（法学理论专业论文）论“本土资源说”——苏力教授法学思想分析.pdf

和否定本质主义、普适主义的思想观和方法论，这又是因为社会自 身的复杂性及内部自我组织能力的增加，其多元的区域结构的存在 使与其相适用的法律和法学必须是非本质、非普适性的，而且是多 元的。 所以，“本说”中法学的几大特征分别对应着社会现实的几大特 点，而无论纵横向比较，它们都是逻辑连贯的，体现了体系的非矛 盾性。因此，“本十资源说”是一门完整的思想理论体系。 关键词：“本土资源说” 世俗性苏力 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e i o p m e n to fs o c i a lp o l - t i c s ，e c o n o m yc u l t u r e ，o u rl e g a l a c a d e m i cc i r c l eh a sb e g u nac r i t i c a ls e i f t h i n k j n go nt h ei a t i o | 1 a l i s m s a n dn o r m a h s m sl e g a lv i e wa f l dm e t h o dw h i c hh a v eb e e no nj e a d i n g p l a c eo no u rr e s e a r c hf o rl a w ，m a n ys c h o l a r sh a v er e a l i z e dt h a tl e g a l r e s e a r c hm e t h o dm u s tb ec h a n g e d i tm e a n st h a tw es h o u i dt u mo n t o l o g y t oe p i s t e m o l o g y ，t u ms i n g l ev a l u e ( n o r m a l ) t om u l t i p l ev a l u e s ( n o r n l a l s ) a n da t t e n t i o nt oi e g i s i a t i o ni st u r n e dt oj u s t i c e s ；a t t e n t i o nt ot h ea b s t r a c t a n a j y s i so fv a l u et oo n et oc o n c r e t ea n a i v s i so f 向n c t i o n u n d e rt h i s c l r c u m s t a n c e ，t h es t u d ya n da n a l y z et h et h e o 可o fp r o f e s s o rs ul iw h oi s t 1 1 ea d v o c a t o ro fp r a g m a t i s m ，f u n c t i o n a l i s m ，a n de x p e r i m e n t a l i s mi so f g r e a ts i g n i f i c a n c e f i r s t l yt h ew r i t e rm u s tp o i m o u t ， t h er e m a l ko n“1 0 c a l r e s o u r c e ”i nm ea r t i c l ed o e sn o to n l vc o n c e r na b o u to n ei d e ai nh i sa n v a r i t c l e sa n dh i sa n yw a n tw o r k s ，o nh ec o n t r a 眦i tm e a n st h a tt h ew r i t e r w a n tt os t u d yh i sw h o l l yl e g a it h o u g h ts y s t e m ，g r a s pi t st h e m ea n dg r i t u n d e r s t a n dr e a 】i z ej t sj n n e r j o g i c a jc o n n e c t j o n i t i so n 】vb e c a u s e p r o f b s s o rs ul i i sf a m o u sw i t hh i sw o r k 。( ( r u l eo fl a wa n d l o c a l r e s o u r c e ，s ot h ea r t i c i ei sn a m e dt 1 1 e t h et h e o r yo fl o c 村r e s o u r c e ”w e m u s tn o t i c e ，“l o c a lr e s o u r c e ，a sp r o f e s s o rs ul ih i m s e l fp o i n t so u t ，h a s n o tt h ep j e a s em e a n i n g ，i tr e p r e s e n t so na t t i t u d et or e a i i s t i ce x p e r i m e n t ， t h em e t h o da n dt h o u g h tl i n eo fa c a d e m i c a ls t u d v s e c o n d l y ，t h ea n i c l ef o c u s e so n “a l a l y s i s ”，s oi ti sn o tw r t t e nb yt h e “i n t r o d u c t i o np l u sc o m m e n t m o d e lw h i c hi so n e na p p l i e dt oi n t r o d u c e s o m et h o u 曲t e r sv i e w ，t w ow r i t e rh a sh i so w nf b r n l a t i o n ，s o m et h i n gi s n o td i r e c t l ye x a c t e d 行o mp r o f e s s o rs u “so r i g i n a l s p e e c h ，b u ti s a e x t e n s i o no fa n a l y s i s ，h o w l e r i td o e sn o ti e a v eh i st h o u g h t ss y s t e m t h ea r t i c l ei sd i v i ( 1 e di nt o 如r e ed a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ew r i t e rd i s c u s s e s “t h et h e o r yo fl o c a lr e s o u r c e ， e s s e n t i a j 】yp u r s u e sas e c u j a rl a wa n d 九j 1 eo fl a ：w t i t e ra n a l y z e st h e c h a r a c t e ra n dc o n n o t a t i o no fs e c u l a ra r t yi n p a f t i c u l a r ，t h ee x i s t e n c eo f s e c u l a ri sh a sb a se do nt h eg r e a te n e l 苫yw h i c hc o n s i s t si ns o c i a l l i f e ，s o w em u s td e p e n do nr e a l j t ya n d “l o c a lr e s o u r e ， 1 ns e c o n dp a n ，t h ew r i t e re x p l a m st h a ts e c u l a rl a wh a sc o n s e r v a t i v e a n ds n o b b i s hc h a r a c t e rs h o w e di nt h ec o n c r e t ef u n c t i o na n d e f 艳c to f s o c i a l l i f e ，a n di t ss o c i a lf o u n d a t i o ni st h a tt h es o c i e t yi so nt h es l o wa n d s t e a d vd e v e l o p m e n ts t a t i o n ，也eu s u a la c t i v i t yo fe c o n o m ya n dc u l t u r e b e c o m et h et h e m eo fp e o p l e sl i f e i nt h i r dp a n ，w r i t e rr e m a r kt h a t “t h et h e o r yo fl o c a lr e s o u r c e m u s t d e n ya n dd e s e r tt h e e s s e n t i a l i s ma n dg e n e r a l i s t s i d e a9 n dm e t h o d b e c a u s et h a tt h es o c i a ic o m p l e x i t ya n de n f o r c eo fa b i l i 哆o fs o c i a l s e i f - o 唱a n i z i n g ，t h ee x i s t e n c eo fi t st e r r i t o r i a lc o n s t m c t i o nm a k et h el a w a n ds t u d vo f1 a ww h i c hm a t c hw i ms o c i e 哆b en o n e s s e n t i a l ，n o n g e n e r a l ， b u tm u l t 砸l e s ot h eo fl a wc o r r e s p o n d st ot h eo n e so fs o c i e t ye i t h e rr e v e r s a lo r v e r t i c a lc o m p a r i s o n ，t h e ya r ei nm es t a t i o no fl o g i c a lc o n n e c t i o n ，i t s a s v s t e mi so fn o n 。c o n t r a d i c t i o n i naw o r d ，“t h et h e o r yo fl o c a l r e s o u r c e ” i sai 1 1 t e g r a lt h o u g h ts y s t e m k e yw o r d s ： “l o c a lr e s o 鼍r c e ” s e c u l a f “想有乔木，想看好花，一定要有好，没有土，便没有花木了，所以土实在比花木还 重要，花木非有土不可，做土的功效比要求天才还切近；否则，纵有成千成百个天才也 因为没有泥，不能发达，就像一碟绿豆芽”。 鲁迅 引言 我国当代著名学者苏力教授指出：f _ 国的法治之路必须注重利 用中国的本十资源，注重中国法律文化的传统和实际”。如果以咬 文嚼字式的理解，注重实际，不过是一种本土经验主义，而注重传 统，似乎是想学清末礼教派，或者想把法律铸成萨维尼式的“民族 精神”。其实，在通读他的一系列专著、论文之后，我们可以发觉他 学术的一贯思路和沦证方式，而法学也在其t j 展现了新的面貌和特 色。“本士资源”远不止是一个地理意义上概念。其学说有自己的学 术追求和创新，而且它也预定了自己适用的社会状态，并且是建立 在对当今社会结构和特征的分析和认识基础之上的，这才是本文要 分别阐述的，总之，“本说”中学术追求、法学方法和特点与它对当 今社会现状和结构特征的判断和分析之间能达到什样的融合程度爿。 是最剪要篚) 。 一、“本土资源说”的实质：世俗性法学的追求和分析 “先前，人们将法律视为立法者的自觉的产物，今天他们在法律中看到一砷自然的 力量”。 范德艾肯 1 1 世俗性法学的追求 著名思想家哈贝马斯指出：“我始终认为，在人们对对象进彳j ：研 究之前，必须表明自己认识的兴趣是什么，隐瞒这种认识的兴趣， 鲁迅坟未有天才之前，北京：人民文学出版社1 9 8 l ，2 2 7 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，6 参见卡多佐著，苏力译司法过程的性质北京：商务印书馆2 0 0 2 ，7 5 声称f 1 己的研究是纯粹客观的，_ j j | ：不过是无稽之谈”。4 苏力教授在 创、) “本说”之初就表明了自己的“兴趣”和日的，那就是“追求 对法律制度的学术研究和哲学思考，追求对法律交叉学科的研究， 追求消除笼罩在法律i ：的理念的光环，使它成为。种世俗f 【j j i ：f i 卑俗的事业”。罾很显然，他要追求一种世俗性的法律制度及其相应 的法学思想理论和方法。其实，在法学史上，古典自然法学对宗教 神学法律思想的否定，以人的理性代替神的理性，实证分析法学反 对自然法学玄虚精神，开始注重对经验性事物的考察和分析，以及 后来的法律社会学的诞生，无不表明着一条社会条件变化驱动着人 们对法律世俗性追求的踪迹，用书伯的话来说就是一个“除魅”的 过程。4 i 同时代世俗性的含义是刁i 样的，它的寓意也是语境化的。 苏力教授追求的世俗性又是纠么呢? 他的回答是：“世俗性并不 ，皂有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实， 同答，l 三活中普通人关心的问题它是一利社会化的实践，一种职 业性知识，在很大程度上排斥独 _ i j 新裁和异想天开，它有时甚至不 要求理论，而只要人们懂得如何做”。 苏力教授追求的世俗性是要 从人的理性思维和观念以及法律文本之中进步解放出来，更加贴 近社会生活本身，更加注重实践经验的法律观，这首先在于他已发 觉法律社会性和务实性的一面已较以前大大地凸现出来了。如韦伯 所浇的：“同较早的法律生活相比，现代法律生活尤其是私法生活的 最本质的特点，首先是法律的事务意义大大上升”。 苏力教授的这种法律世俗观义决定了他面列现实的态度和精 神，他认为，我们所处的时代和人民的实践活动，才是能提供我们 学术研究资源的“富矿”。这样之所以谈本土化，“恰恰是因为许多 中国学者发现自己对西方理论挺熟悉，而对中国的问题却不那么熟 悉”。，与这种现实的态度相对应是法学研究和分析的方法也要务实 化，因此，他提出：“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价 值或体现这样的价值条文，而更加倾向于从社会的角度来理解法律， 尤尔根哈贝马斯著章国锋译作为未来的过去杭州：浙江人民出版社2 0 们，1 0 2 苏力什么是你的贡献载苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，x l l 苏力制度是如何形成的广州：中山大学出版社1 9 9 9 ，1 6 0 马克斯韦伯著林荣远译经济与社会( 下卷) 北京：商务印书馆1 9 9 8 ，2 1 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，2 9 0 2 把法律理解为人民贝体现戈q ：活方式：无法分离的一种规范的秩序。” 他批评并抛弃j ，那量只能对人的思想活动和一些政治、道德生命题 本身进行思辩研究和逻辑分析的传统的法学和哲。、产的办法论，这也 必然决定了在他的u 1 俗一阡法治思想体系中，本质1 义和普适主义的 法律观是没有生存空间的。 那么，苏力教授这种追求和选择的根据又是什么呢? 这得从法 律制度本身结构说起。正如博登海默指出的那样：”个法律制度， 从其总体来看，是个由傲性规范同适用与执行规范的个殊性行 为构成的综合休，它既有规范的一面，又有事实的面，因此，“法 律制度乃是社会理想与社会现实这二者的协调者印”，而且，法律既 有命令性因素，又有社会性因素。所以在法治建i 殳和理论创造过程 中，总存在理性与经验、理想和现实、一般规则与具体案情、立法 意志和社会常识之f | 1 j 的二元结构和矛盾对立，法律总爿( 源于一定的 社会实践，并服务于一定的社会现实，但法律又得经过人们的理性 建构和意思表达，特别是具有知识优势的法学家和具有权力优势的 立法者总可以创建有影响的理论思想体系和带有强制性的法律条文 来引导、改造、调整自己所处的社会，法律思想与法律规范往往是 起源于社会而又对立j 二礼会的一种异化力量。而衬= 会生活本身未必 “乖乖就范”它有可能对前者进行抵制、拒绝而表现出“不屈不挠” 的一面，甚至有“反控制”倾向和可能。总之，经验与理性、现实 和理想、超验和实在、文本和常识这一对对矛盾的双方在不同的社 会条件下各自力量的人小并由此决定熟强熟弱、熟主熟次的境况是 不一样的，不同的立法制度和法学思想对它们也有着不同的偏好和向 爿匕 目a 从苏力教授的世俗观来看，他显然主张一种以社会实践经验和 现实本身为主导力量的方法论，这是因为他透过法律实务性和社会 性作用增强现象看到了生活本身蕴含的强大能量，而相比之下属于 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，i x e - 博登海默著邓正来译浩理学一一法律哲学与法律方法北京：中国政法大学出版 社1 9 9 9 ，2 3 8 e 博登海默著邓正来译法理学一一法律哲学与法律方法北京：中国玻法大学出版 社1 9 9 9 ，2 3 8 e 博登海默著邓正来译法理学一一法律哲学与法律方法北京：中国政法大学出版 社1 9 9 9 ，3 2 0 3 人们主观思想、观念和意识形态的理性和意识的薄弱性和有限性， 这个判断就是：“与现实相比，仟何理论学术都会黯然失色，都不过 足种解况，而且永远不会是最后的解说”m ，一是这样一种j 量对 比倾剁的现实，决定，“本质资源说”中的世俗观存在的合删性和 ! 必婴性，社会生活自身强大的力量和活力及相应的复杂性和多样性 使之成为一种不可能或缺的资源和信息，并起着基础性作用，这种 客观情况又要求人们压制自己理性的扩张的欲望和本能 ，更多一份 面对现实的清醒，法律不再依赖自身的所谓本体论意义上的内涵和 逻辑力量来对社会现象和人们的实践进行“开示”，相反，它只有有 限的独最性和自主性，要不断被社会生活所阐释、丰富、修正和补 充。所以，“法治的最终如何，从来就不是法学家( 笔者按：应包括 立法者) 说了算，是一个民族生活创造了其法治。” 1 2 世俗性法学内涵：社会的主导性分析 “本士资源说”巾的世俗性法律观就是要说明法治建没中社会 现实的主导性，以及相应的代表人们理性和意志的法律规范和思想 的附随性，这里首先要强调的就是法律和社会的不可分割、紧密相 连的特殊关系，正如日本法学家千叶正士所形容的那样，“法律与社 会就像黄油与面包一样，法律与社会是一对孪生词。就像黄 油面包( b r e a da n db u t t e r ) 并不是指一片面包和一磅黄油， 而是指涂有黄油的而包，二者是密不可分地结合在一起的”。所以， 人们不应脱离社会来谈法律，法律没有脱离其语境而存在的+ 股性 ( i ) 苏力什么是你的贡献载苏力法治及其本土资源1 9 9 6 ，v 。 人们( 特别是理论家) 由于其知识背景和职业训练的原因，所以有一种理性扩张欲望和 本能，如苏力指出：“许多学者总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一 般化普适化；总是认定所谓的历史的必然和真理”( 苏力制度是如何形成的，广州： 中山大学出版社1 9 9 9 ，5 3 ) 。梅因也指出：“受到政治经济学训练的大多数人都有这样一 种偏见，认为他们的科学所根据的一般真理有可以变为普遍性真理”( 梅因著，沈景一 译古代法北京：商务印书馆1 9 9 6 年，1 7 2 ) ，黑格尔在分析意志的本性时指出：“人的 努力总是趋向于认识世界，同化并控制世界将世界的实在加以陶铸锻炼，换言之， 加以理想化，使之符合自己的目的”。( 黑格尔著，贺麟译小逻辑北京：商务印书馆1 9 9 7 ， 1 2 2 ) 维特根斯坦则认为，人类有一个根深蒂固的习惯，就是对普遍统一性追求，即从 乱中救同，从变中求恒，从多中求一( 参见刘放桐现代西方哲学北京：人民出版社 1 9 8 i ，1 4 2 ) 波斯纳则提出：“那些智识强大的人都趋向于过分相信智识本身有力量解决 社会问题”。( 波斯纳著，苏力译法理学问题北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 ，2 1 9 ) 苏力送法下乡一一中国基层司法制度研究北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ，v i 千叶正士著强世功等译法律多元北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 ，2 3 4 和普适性的“本质特征”，凶为“法律的般特征，足根据吲家小身 的文明程度其居民的正义感，其经济结构、其语言及社会生活方式 本身概括出来的”。o 其次，要超越二1 1 客体模式来分析法律与社会的 关系，社会不能再简单地被j 刍作人们认识和改造的对象，它本身已 蕴含，极大的自我发展和自我成长的巨大能量并可形成自持之势， 借用黑格尔的话来说，这个客体主体化了，副此“不仅把真实的东 西或真理理解和表达为实体，而且同样理解和表达为主体。”9 这是 因为“实体自身就蕴含着运动发展的能动性的内在动力”。社会反 过来可以要求人们屈从它的“自然性”的一面，法律更多地的包涵 着客观物质性因素，而不是主观精神性的东两。所以“一个( 法律) 制度l 均存废固然受到领导人的偏好和流行的意识形态的影响，但是 制度与社会经济生产方式以及社会组织结构叫能有更深刻的逻辑关 系。”世俗性法学实质上是强调在社会和法律结合基础卜，社会的 主导和基础作用，具体来说： 1 、社会对法律的界定 法律是什么? 它的存在形态如何，在“木土资源说”_ _ | = 俗性的 法律观巾，自有它带自我特色的解说，就是“不以外在文字形式界 定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的功能来界定”， 9 所以在这里，法律不是一个在意识形态领域里找到精确的一般性、 超验性、封国性的陈述或概念。法律不但来源于社会生活，而在 这个起点上，也不会有超凡脱俗般的转向，不会向普适主义、本质 主义的思想观念和刚性的原则和法规转化，它仍然保持着与生活实 践更紧密、更直接的逻辑关系，它没有离开自己赖以生存的二l 壤， 正如p 多佐所劝戒的那样，到社会生活中去，因为“体现在社会生 活的迫切需要之r f l ，这里有发现法律的最大司能性” 。同时，法律 保持着它贴近生活的“平民特色”：法律不但要包涵先进的理念，更 要注重吸收“市面上流行的俗话、俗语甚至俗事”，法律不是绝对真 千叶正士著强世功译法律多元北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 ，3 7 黑格尔精神现象学( 上卷) 载张志伟西方哲学史北京：中国人民大学出版社2 0 0 2 ，6 4 2 张志伟西方哲学史北京：中国人民大学出版社2 0 0 2 ，6 4 3 苏力送法下乡一一中国基层司法制度研究北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ，3 3 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，5 5 卡多佐著苏力译司法过程的性质北京：商务印书馆2 0 0 2 ，7 6 e 理之化身，不是深奥规律之概括，而更多足一些常规和常识，法律 不但要追求远大的价值目标，更要关注人们的曰常切身利益，解决 当f 问题。法律也不是简单概括并教义化的，它又有“放荡不羯” 而展示 我丰富多彩的一面，用拉德布鲁赫的话来说：“意味着相对 于秩序的自由，相对于理性的生活，相对丁规范的偶然，相对于的 成规的丰富、”。 从法律的运作来看，法治更不可能是某些专业人员的“表演毵 台”，否则，就很可能因某类人员的主观倾向，使其失去生活特色， 成为“一本充斥着定理和公式的数学教科书”。( 霍姆斯语) 法治活 动是一个多层次，多种人员参与的、互动的复合式社会实践。只有 在种交流和抗衡的制度体系中，在微观的实践活动里，：才可能打 破任何人对法律的垄断，维持社会生活对法律的“自主权”和“界 定权”。所以，“中国的法治之路，必须依靠中国人民的实践，而不 仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划、或 全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中运用他 们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的方 法。并在此基础上在人们互动中逐步形成套与他们发展变化的社 会生活中适应的规划体系”9 。 最后，法律的“正当性”和“合法性”也不是一个可以意识形 态化的东两，它不一定符合某些理性的价值标准和理性的方法，它 同样是现实的而不是先验的、是语境化的而不是普适的、是功利性 的而不是超验的。世俗性的法律观，提出了自己的衡量正当性的“生 产力标准”，即“法律是实践的是要解决问题的，是解决我们的问题， 是要解决我们眼下的问题”。 法律满足的“只能是。 j 国发展需要， 老百姓的需要”。法律在其具体功能中，体现出对普通人关怀，这 洋的法律才可能在人们心中扎根，在社会现实中立足，否则，就会 被社会实际地遗弃。 总之，之所以要维持社会对法律的界定，就是因为“法律本来 就是世俗性活动，为解决人们的纠纷与人们社会生活紧密相联系 拉德布鲁赫著米健、朱林译法学导论北京：中国大百科全书出版社1 9 9 7 ，1 8 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，2 0 苏力送法下乡一中国基层司法制度研究北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ，1 2 4 ) 苏力送法下乡一一中国基层司法制度研究北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ，1 2 6 r ”。o 法律在很大程度 ：就是一科f 应景之作”，社会实践问题不能 简单地纳入到我们移植或设计的概念条文和思想体系，相反，它要 求人们屈从它的本来丽i _ i ，立足现实，州到g i 活小身，更多地考i 孽 社会背景和关注人们的物质生活方式和文化状况，社会主导型法学 思想就是“把法律现象( 法律规范的设定和具有法律意义的行为的 发生) 放到一种社会结构关系中之中和历史文化中去阐释它的意 义。”4 现代哲学方法论认为，真理是敞开的，它不是知识论范畴， 而是存在论范畴。 世俗性法律也更多是社会生活中实然的存在。 2 、社会对法律的选择 社会对法律的选择是指法律不再单纯或至少不再主要依靠背后 支撑其存在的“权力优势”和因其包涵先进的理念而具有“知识魅 力“而获得人们的青睐，如前所述，社会内部存在的自我发展、自 我成长和自我界定的能量而使其形成的自持之势也许可展现出更大 的优势，法律不可能仅仅靠人为强制和宣传、教育_ l ：作，使人们对 它产生恐惧感和神秘信仰来获得社会的真正承认，它更多的是社会 根据自身需要的自觉选择的结果。 - 首先，法律是“作为社会一利，产品的法。”产，舄在使用过程中展 示的实效和性能才是最重要的，所以“研究社会中的法律不仅要在 社会过程之内考虑法律的功用，而n 要在法律自身之内把它的产，钴 当作一个社会过程来考虑。” 笫一，从法律的实效角度来分析，法律要被人们实在地接受， 那么它应该是给人们带来实惠，满足人们的功利要求，从而使人们 在对权利义务权衡的基础上自觉自愿地选择它，只有这样法律刊1 1 i 会变成“积压的产品”和“闲置的财物”而被人们真正地“消化”。 法律的正当性和有效性如何就是要看人们对产品性能的反映怎样。 例如：中国制定法在乡土社会之所以有“不合格”的地方，就是它 有时不能令“秋菊们”完全满意，而只能带来困惑，这也说明了“制 度供给不适用，产品不对路”。 所以只要我们尊重社会自我选择， 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 李桷法律社会学北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 ，5 3 4 张世英语转引北京大学法学院编价值共识与法律合意北京：法律出版社2 0 0 2 ，6 叶士朋著吕平义苏健译欧洲法学史导论北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 ，l o 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，3 2 7 则，这是个“剑什么山头唱什么歌”的问题，而不是1 么人可以 “自由裁量的”。 社会对法律的选择权魁社会主导性和基础性的一个i 建要方面， 它实际是强调社会生活并小服从逻辑，相反逻辑倒是常之服从社会 生活。对我国现阶段来说就是要“强调市场经济要求的卅i 是一般的 法制，而是一种与之相适应的法制”。这就是反对“唯惑志论”和 “唯理论”而“注重中国袒i 律文化的传统和实际”的重要理论和现 实依据。 3 、法律对社会的依附性 法律对社会的依附，是从法律本身角度分析，法律i j j = 俗性说明 法律不能在人们的理一h i 世界里成为“自在之物”。即便它在人们的头 脑里，在文字法典内有了自己固定的结构设置和意识形态信念，但 社会生活对法律的深刻地甚至是主宰性地影响是客观存在的。 首先，只有一定的社会条件的成熟，才可能有实在意义的世俗 性法律，否则顶多只有一些文字条文，教义性概念和理论体系，5 只 有一定的社会条件才能提供法律生长的空气、阳光和水分，也只有 社会条件越充足，法律发挥实际作用的窄问和舞台才会越宽阔，所 以，“一旦矧：会进入比较稳定时期，特别是社会分_ = 发展1 i 社会交往 交易增加j ，社会对规则的需求和依赖就多j ，法律有了发挥作j 1 j j 。阔天地。” 虽然人们有叫可以通过理性建构、借鉴和移植些法 律规范和法学理论作为社会变革的j e 具来推动社会的发展。但历史 事实证明，这种“让法律拉着社会跑”的模式的效果往往非常有限， 特别是在理性有限性突出、社会现实更具主导性的时代，上述“人 工措施”也许更难有大的作为。 、 其次，从实践性的角度来看，法律相对于社会生活总有一定落 后性，梅因早就说过“社会的需要和社会意见常常是或多或少走在 法律的前面的。” 所以法律相对于社会生活总是有“缺口”的而这 种“缺口”不会很快地被人发现，并很快地被“人工补上”的，只 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，1 5 6 苏力制度是如何形成的广州：中山大学出版社1 9 9 9 ，1 5 6 梅囡著沈景一译古代法北京商务印书馆1 9 9 6 ，1 3 ，要注意的是梅因是在分析实践 性极强的罗马法以及英国判侧法时作出上述判断的，所以法律愈体现出其世俗性，生活 则愈表现出“领跑”的一面。 9 有“社会需要和社会意见”膨胀到一定粘；度，法律才会反映过来， 并“不得已而为之”。所以，“一般来说，只有当社会多数人的行为 方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时，法律才于呼万 唤出来”。栏、律依靠变化的生活和社会实践活动赋予其开放性、灵活 性、生动陀、并最终使其具有生命力。 1 3 世俗法学的特色分析 “本说”中的世俗性法律观，要求我们时刻清醒地认识到法律 与社会之间的“面包与黄油式”的搅拌关系，法律的概念原则和观 念一定要语境化，要有与其相伴的社会行为背景，要体会到人们世 俗功利要求，所以，“一个离开现实内容( 素材) 的形式，无论在逻 辑上如何动听，依然是任何社会都不能圆满实现的理想，对人类切 身利害事实，并无任何直接关系，难以使人餍足。”学强调理性与经 验，理念与现实的结合，不是重复一下理论联系实际之类的口号那 样简单，它有太多深刻地内涵要人们去挖掘和体味。 笫一、就是要使我们认识到法学的性质和特点。台湾学者杨仁 寿指出：“法学非理论科学，而系应用科学、非徒凭纯粹的理论认识， 即足济事，而应统合理理论与实践透过法律的应用，始足吾人社会 需求，达到社会统制的日的”。 拉德布鲁赫也指出：“对于法律科学 来说，它不得不以规范科学的目的和方法与一种经验主义科学的对 象和出发点相联系，它不得不以手段和目的地的去完成一种制度， 它不是像伦理道德那样从一种既定的目的出发，为实现其目的的而 以科学上的自由去探究其必要的手段，而是去和现行法律的偶然事 实棚联系，这实在是一剩，不可改变的厄运”。法学这种性质的转变 在于我们对健社会事实中分析和运用法律时，法律已不是纯粹意 义上的规则、理性和意志了，而是人们解决实际问题满足定目的 和要求的工具和手段，法律总是要经过人们理性创造这一道程序， 但这种理性已不具备太多的思辩性和超验性，而主要是一种实践理 性，是人们在分析一定社会背景下的一定的行为的“经验之谈”是 苏力制度是如何形成的，广州：中山大学出版社1 9 9 9 ，2 3 4 韩忠漠法学绪论北京：中国政法大学2 0 0 2 ，3 1 2 杨仁寿法学方法论北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 ，3 8 拉德布鲁赫著米健、朱林译法学导论北京：中国大百科仓书出版社1 9 9 7 ，1 8 一种物质化、社会化和行为化的理性，如哈贝马斯指f ! 的那样：“理 性被视为一种物质的理性，或者，一种将世界内容组织起j ：在其中识 别自身的理性”。法学这种实践理性性质和特点又说明r “法学需 要理论，但这利t 理论必须在处理具体问题中展现其脉络，而不是一 个剔除了血肉的骨架。只有有血有肉的理论，时时同具体问题相联 系，但贯穿始终的理论，刁。是对法学有用的理论。” 第二、既然法学学科在更大程度上，代表一种实践性的、物质 性的理性，作为一门社会历史学科，它不同于自然科学，不是一门 寻找自然舰律的科学，因为很多现实问题和经验事实是无法还原和 归纳为所i 胃的“规律”，正如号多佐所说：“现实的问题它们所涉及 的情况儿乎总是非常总是独特的”。 人们面对纷繁复杂的现实世界 很难来个“九九归一跟我走”。因为“生活世界以它自身的丰富和众 多的可能性而呈现着，并不存在一利- 必定的汇合，整体性和终极q 的”。所以作社会历史学利的法学与自然科学相比，有着其独特的 思维方式。如韦伯所说的“自然科学中占主导地位的是综合思维 形式，采取规范化的方法，而历史学中- 与主导地位的则是个别 化记述思维形式，采取表述化的方法，前者是一般原理，后者研究 具体学科”。 第三、世俗性法学要研究的法律是一个复杂的结构系统，它不 但以文字的删念的形式存在，更一i 三要的要素是一种具体的技术和制 度，是一利，行为方式。 所以“法律这个概念是没有明确的所指，它 是制度，也是国家颁发的调整社会某个领域的规范，也是司法执法 机关的活动，是我们关于人类生活的某些价值判断，也是我们的社 会生活形成的，但有时自我也难以清醒体察的规范性秩序”。 第四、世俗性法学主要研究制度的运作和规则的适用以及，解 尤尔根哈贝马斯著章国锋译作为未来的过去杭州：浙江人民出版社2 00 l ，1 0 2 苏力译者序载波斯纳著，苏力译超越法律，中国政法大学出版社2 0 0 1 ，i l i 卡多佐著董炯译法律成长一一法律科学的悖论北京：中国法制出版社2 0 0 2 ，3 9 苏力。法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，2 7 5 马克斯- 韦伯著朱红文译社会学方法论北京：中国人民大学出版社1 9 9 2 ，7 5 笔者认为，我们通常从所谓本体论意义给法律下的定义只不过是学术共同体内部的一些 精神意义的“交流语言。，它是以7 解一定法律知识为取向的。真正的世俗性、实践性、 社会性法律的定义要体现其活动性过程性和功能性，例如韦伯，把执法人员概括进法律 的概念，庞德更是认为法律概念要包括制度内容和司法行政过程。 苏力法治及其本土资源北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，2 3 7 1 l 和分析l e 后果等实践意义的东西，所以，它并不太要求法学家们j j 宏人叙疆的本身去构建一个无所不包的体系，然l 为这样往往容易脱 离法律发挥作用的真实“场域”片动摇其社会根基，而这对损害世 俗。陀的真实性是很敏感的。我们应该清醒认识到“规则竟然赳附着 这止j 非常细小、不起眼，因此常常为我们这样学院派，法律人认为 与法律毫无关系的制度和因素才得以起作用”，所以，“魔鬼都在细 1 引j ，世俗性法学更要求人们有于细微巾发幽探微的本领和技能。 这样，法律的刨制适用和发现实际上构成，一门活动的艺术，而这 种艺术不是靠教义性东西的灌输和观念的传播以及书斋中的私 累所 能掌握的，它来源于对生活观察和分析，来源于经验的偶然所得， 来源于商觉，法律的世俗性往往是在人们对这种艺术和技能的追求 和获得中展示出来。 第五、世俗性法律制度和规范从根本上和整体上来说是刁i 能靠 移植来获得的，如前所述，法律思想、观念、规则条文都不是法律 生命中的主要组成部分，制度的运作、技能的活动、实践的方式、 于段和r 具才是根本。所以，思想的借鉴、思辩的交锋、条文的搬 迁和理论的翻译等都不能构成一个完整的法律活动，也就够不p 说 法的资格”。“移植”一词使人容易联想到医生的高明的外科手术本 领，而法律移植似乎让人感觉到异域问的法学家( 或立法者) 之问 t 的超时窄的、意识和精神层面上的交流和对话能解决真正意义的瓿 法问题，这是不现实的。其实，条文内容的相同或相近的表象下隐 含的是，e 活方式和实践行为的相同或相近以及法学技能、技术和方 法论的学习和借鉴。 筇六、山：俗性法学1 i 能追求本质性、普适性的终极和整体意义 上的结论、标准和准贝0 ，世俗性法学的“镜头”主要是对向社会生 括- l ，的实际问题，社会经验主要是直觉性的、描述性的、而4 i 是超 验的和概适性的。真实世界的法律关系都是具体的，都是针对一定 苏力送法下乡一一中国基层司法制度研究北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ，1 9 5 有学者指出：“艺术活动展示出一个意识与无意识相互作用的过程，这是永远无法用理性解 释的创造伴随有意识的批评，但成功的实质因素不是投机取巧和精打计算，它源予生 命最深处的无意识，是一种聿运的偶然”( w ；n e ib a n d o p ，c “p p 3 2 i3 2 2 ) 庞德说到“经验丰 富的工匠充满信心运用直觉，这种直觉包涵7 无敛的细节和微妙的差别，形成于日积月累 的经历之中，只有通过不断试错，合理地包容与淘汰，直到有效的行为模式变成一种惯习， 才拥有有这样的经历”( t h e t h e o v yo f j c u c h _ a lp e a s i o n3 6 h a r v l r 9 5 2 ) 1 2 森式的纯粹法学，它刷足种实践理性，所以法。：7 ：家更多应关注的 是制度的实际运作，法学家视野里要有鲜活的实例，要与m f 代沾上 边。如果仅停留在自己的主观精神世界里进行理。r l ：思辩、和理想对 话，即使拿出些理沦e 确的原则和宏大话语，也会由于其“不食 人问烟火，”缺乏社会个性而没有多少实际使用价 ! | j f ，书伯指出：“规 律越般亦即越抽象，。色们对个别现象的因果归属所能起的作用就 越小，对理解文件事件意义帮助就越间接。o 所以， + 旦联系到现实 问题的符合现实需要的解决时，人们需要的是操作意义上的方式， 而不是“远离尘世”1 1 勺信条。立足现实也可以看卅? 是埘法学家的劝 诫。既然“思想的空虚与思想的抽象程度成正比”那么，从世俗性 角度而言“把一个人l 刘周围环境事实e 这就是他的环境分 割开来，是没有根据i 佝。”而且现实生活中一些看似不起眼的小事， 一些边际情况是不那么容易被形而上的思维方式所吸收和清除的。 相反，它会把我们看似完整的理性建构体系冲击得“漏洞百出”和 “百孔千疮”。 法学家不应有“救世主”和“肩刊j 者”的心态和情 结，以免使自己的理性创作欲望得到无限膨胀。法学家应有面对现 实谦虚、务实甚至老实的心态，如考夫曼的“真情告白”一样，“我 只能以我的经验为依据，此外还能有什么”。训 第八、从法律的社会功能来看，法律作为一种为人们行为提供 预期的制度，它从根本卜米说还是一种规则之治，它1 i 可能缺少一 般性、抽象性和规则性特点。韦伯说：“不运用舰则学知识，即 关于回溯的凶果次序戋识，关于任何个别后果的有效摊断一般都是 小州能的”。但法律的规则一陀不是在纯粹理性指导卜i 的，无语境的普 遍适用性，而是在法律时空化前提下，社会仍然存在的局部的、相 对性的均质性和稳定t 肚，使得个别问题之问具有相似性。因此，解 决的办法也就具有柏i 司或相似之处。如哈特所说：“一条规则的存在 马克斯韦伯著朱红文译社会学方法论北京：中国人民大学出版社1 9 9 2 ，7 5 波斯纳著苏力译超越法律北京：中国政法大学出版社2 0 0j 台湾学者颜安厥精辟分析t 法律规范和概念在现实生活中可能遇到的“尴尬”法律概 念无可避免的空泛性， 法规范相互冲突之可能，一些需要法规范解决问题，却无法 可依，有可以出现需要抵触法规范之规定作出裁判7 状况。( 颜安厥：法与民实践理 性* 中国政法大学出版社2 0 0 0 ，l5 6 ) 阿圈尔考夫曼著米健译后现代哲学一告别演讲北京：法律出版社2 0 0 2 ，2 马克斯- 韦伯著朱红文译社会学方法论北京：中国人民大学出版社1 9 9 2 ，7 5 1 4 仪仅意味着在一定的境况中， + 个群体或其t 1 大多数的行为举止会 表现为一种规律即普遍地呈现为一种既定的相吲方式”。而且? 社 会群体的成员在行为上的简单。致性可能是存在的，但剐时并不一 定有什么要求这样做的规则，”“可见，规则也是相对于“一定境况”、 “一定群体”而言的。法律的一般性和规则性，爿i 能使社会与法律 相剥离，因为法律规则并不具有超越语境，穿透时空的特征。法律 规则在相对意义上的稳定性、普遍性和明确