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非诉讼纠纷解决机制探析 摘要 纠纷及纠纷的解决与人类社会相伴而生，不断发展法治国家中，司法诉讼 已成为最具权威性的纠纷解决方式。然而，为了适应法治社会价值多元化、社会 主体纠纷解决需求的多元化、合理分配利用司法资源，就必须建立一个以司法诉 讼为核心，非诉讼纠纷解决方式( a d r ) 为辅助的多元化纠纷解决机制。基于此， a d r 以其特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展，反映并促进着一种时 代理念和精神的变化一从对抗走向对话，从冷战走向协商，从价值单一走向价 值多元化，从胜负之争走向争取双赢的结局。这不仅是文明的进步，也是法治的 进步本论文正是基于这样的认识展开研究。 首先，概括介绍民事纠纷及其多元化解决路径，包括民事纠纷的内涵与特点， 民事纠纷解决方式的类型，民事纠纷多元化解决路径的理论依据，主要从当事人 的角度论证多元化纠纷解决方式存在的客观可能性。因为纠纷性质不同，冲突的 激烈程度不同，当事人对纠纷解决的期待不同、需求不同，所以，多元化的纠纷 解决方式才能够存在和发展，在现代社会显现勃勃生机。社会主体这种多元化的 需求是由利益和冲突的多元化、社会主体关系的多元化、价值观和文化传统的多 元化、纠纷解决手段的多元化、利益的计算因素、纠纷当事人更为广泛的程序选 择权决定的。 然后，研究非诉讼纠纷解决方式的基本原理，包括非诉讼纠纷解决方式的概 念与类型，非诉讼纠纷解决方式对纠纷主体需求的回应，非诉讼纠纷解决方式与 民事诉讼的关系，以及非诉讼纠纷解决方式与国家法治、社会自治的关系 非诉讼纠纷解决方式具有非司法性、可选择性、平等性、辅助性、开放性等 特点。在理论上，非诉讼纠纷解决方式根据不同的标准可以划分为不同的类型 当事人考虑到纠纷解决的成本效益，复杂关系的长期维持以及实质正义的获得， 往往选择非诉讼的纠纷解决方式 非诉讼纠纷解决方式对民事诉讼起到补偏救弊、分担压力和补充替代的作 用，从而减少社会在纠纷解决方面的成本和代价，更加及时有效的调整社会关系， 并有效节约司法资源。但是，非诉讼纠纷解决方式不可能替代司法诉讼。 传统意义上的“法治”强调“规则之治”，强调政治国家对市民的统治。按 照现代法治的理念，正式的法律治理，规则之治与非正式的社会调整机制之间可 以相互协调发展，社会民众在法治社会中能够发挥积极作用非诉讼纠纷解决方 式，为纠纷当事人程序选择权的行使提供了多种可能，体现了现代法治社会的社 会自治组织对自治体成员自由意志的充分尊重非诉讼纠纷解决过程能够为形成 新的法律规则创造条件，并有利于社会主体法律意识的社会启蒙。总之，非诉讼 纠纷解决机制的良好运行，对于现代法治和社会自治具有积极的意义。 再次，从比较法的角度对域外各国非诉讼纠纷解决方式的形成、发展以及现 状进行分析主要介绍非诉讼纠纷解决方式发展的时代背景，即福利国家接近正 义的三波运动，以及美国、日本、英国、德国、澳大利亚诸国非诉讼纠纷解决方 式的运用情况。通过对域外各个国家a d r 发展历程，运用现状的考察，我们可 以得出的基本结论是：尽管人们对于a d r 的内涵、a d r 的范围的理解并未达成 一致，尽管在短期内尚不太可能对a d r 与法治的关系形成共识；尽管各个国家 由于法律文化传统的差异、司法体制的差异、经济发展程度以及社会环境的差异， a d r 在各国利用的程度不尽相同；尽管a d r 在不同国家与司法诉讼的联系或者 紧密或者松散；尽管现在还无法对a d r 的发展给出一个非常明确、非常具体的 前景，但是，毋庸置疑的是，许多国家都非常重视a d r 。学术乔在积极进行a d r 的理论探讨，实务界更是走在理论的前面大胆实践，试图在纠纷解决的第一线积 累更多的经验。这一比较研究给予我们这样的启示：a d r 在纠纷解决中的运用， 离不开某一国家，某一社会环境的具体背景。 最后，回到国内，选择人民调解这一富有我国传统特色的非诉讼纠纷解决方 式作为本文研究的实例。笔者认为，在我们这样一个具有“和合”与“礼治”文 化传统的国度，有非常适宜调解形成和发展完善的土壤。此外，调解有助于缓和 法律移植与本土社会关系的冲突，因而调解在各种非诉讼的纠纷解决方式中具有 代表性意义 从建设法治国家的角度看，国家法治与社会自治是一种二元互动关系。调解 作为社会自治体成员在法治基础上的权利自治方式和辅助性权利救济手段，能发 挥其固有的优势。人民调解制度在我国近代纠纷解决历史上曾经发挥过积极的作 用。法院一方面确认人民调解协议的合同性质，另一方面对人民调解过程进行程 序性司法审查。农村乡镇司法调解中心与地方权力机构有机结合，注重纠纷解决 依据的合法性和调解程序的规范性以保证调解结果的效力。城市社区调解中心向 专业化服务方向发展，政府积极资助以解决经费问题。在人民调解制度方面，应 当扩大人民调解制度的适用范围。提高人民调解员的任职条件，完善调解中为当 事人保密的规则。 关键词：纠纷非诉纠纷解决方式 法治社会自治 a n a i y s i so na i t e r n a t i v 6d i s p u t er e s o i u t i o n a b s t r a c t d i s p u r e sa r ec o n c o m i t a u ta n dd e v e l o pw i t ht h ep r o g r e s so fh u m a n h i s t o r y j u d i c i a ll i t i g a t i o ni st h em o s ta u t h o r i t a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n i nt h el e g a ln a t i o mt h ed i v e r s i f i e dd i s p u t er e s o l u t i o ns y s t e m , h o w e v e r , i sm u c hm o r es u i t a b l ef o r t h es o c i a ln e e d sa n db e t t e rt od i s t r i b u t et h e j u d i c i a lr e s o u r c e s i ti sc o m p o s e do ft h ej u d i c i a ll i t i g a t i o na st h ec o r e a n da l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) w i t hi t sp e c u l i a rf l e x i b i l i t y , a d rd e v e l o p sr a p i d l ya tt h ee d g eo fl e g a lp r a c t i c e a d rr e f l e c t st h ec h a n g e o fi d e a s ，w h i c hi sf r o mc o n f l i c t st od i a l o g u e s ，f r o mc o l dw a rt o n e g o t i a t i o n , f r o ms i n g l ev a l u et od i v e z l ；i f i e dv a l u e s ，f r o mw i n - d e f e a t s i t u a t i o nt ow i n - w i ns i t u a t i o n t h a ti st h ep r o g r e s so fc i v i l i z a t i o na n d r u l eb yl a w f i r s t o fa l l ，i tr e c o m m e n d st h et h e o r yo fc i v i ld i s p u t e sa n d r e s o l u t i o n , i n c l u d i n gt h ec o n n o t a t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c s o fc i v i l d i s p u t e s ，t h et y p e so fc i v i ld i s p u t ea n dt h et h e o r e t i c a l b a s i sf o r d i v e r s i f i e dr e s o l u t i o n so fc i v i ld i s p u t e s i nt h et e r mo ft h ec l i e n t 。i t d e m o n s t r a t e s t h e o b j e c t i v ep o s s i b i l i t y o f d i v e r s i f i e dd i s p u t e r e s o l u t i o n s b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tq u a l i t i e so fd i s p u t e s ，d i f f e r e n t d e g r e e so fc o n f l i c t sa n dd i f f e r e n td e m a n d so fc l i e n t s ，d i v e r s i f i e d d i s p u t er e s o l u t i o n sc o u l de x i s t ，d e v e l o pa n dt h r i v ei nt h em o d e r ns o c i e t y t h ed i v e r s i f i e dd e m a n d sa r ef r o mt h ed i v e r s i f i c a t i o no fb e n e f i t sa n d c o n f l i c t s ，t h ed i v e r s i f i c a t i o no fr e l a t i o n s h i p s ，t h ed i v e r s i f i c a t i o no f v a l u e sa n dc u l t u r a lt r a d i t i o n ，t h ed i v e r s i f i c a t i o no fd i s p u t er e s o l u t i o n s ， t h ec o n s i d e r a t i o no fb e n e f i t sa n d t h ew i d e rr i g h t sf o rc h o o s i n gt h e p r o c e d u r e s e c o n d ，i td e m o n s t r a t e st h eb a s i sp r i n c i p l e so fa d 见i n c l u d i n gt h e c o n c e p ta n dt y p eo fa d rr e s p o n s et ot h ed e m a n d so fc l i e n t s 。r e l a t i o n s h i p b e t w e e na d ra n dj u d i c i a ll i t i g a t i o n , t h er e l a t i o n s h i pa m o n gr u l eb yl a w ， a u t o n o m ya n da d r a d ri n c l u d e sm a n yc h a r a c t e r i s t i c s 。s u c ha so p t i o n a l ，s u b s i d i a r y , u n - j u d i c i a l ，e q u a l ，o p e na n ds oo i lt h e o r e t i c a l l y ，t h e r ea r ed i f f e r e n tt y p e s o fa d ra c c o r d i n gt od i f f e r e n ts t a n d a r d s c o n s i d e r i n gt h ec o s to fd i s p u t e r e s o l u t i o n ，s u s t a i n a b l er e l a t i o n s h i pa n dg e t t i n gj u s t i c ei ne s s e n c e ，t h e c l i e n ta l w a y sc h o o s e sa d 亿 a d rr e c t i f i e sa b u s e s ，s h a r e st h er e s p o n s i b i l i t ya n ds u b s t i t u t e sf o r c i v i ld i s p u t er e s o l u t i o n a d rc a nc u td o w nt h ec o s to fd i s p u t er e s o l u t i o n , a d j u s ts o c i a lr e l a t i o n s h i pa n ds a v et h ej u d i c i a lr e s o u r c e s a d r h o w e v e r ， c a n n o tr e p l a c ej u d i c i a ll i t i g a t i o n “r u l eb yl a w ”，t r a d i t i o n a l l y ，e m p h a s i z e sr e g u l a t i o n sa n dg o v e r n i n g t h ec i v i l i a n i nt h em o d e r nt i m e s ，r u l eb yl a wa n di n f o r m a ls o c i a l a d j u s t m e n tm e c h a n i s mc o u l db ec o m p l e m e n t a r yt oe a c ho t h e r t h em a s s e s c o u l dp l a ya na c t i v ep a r ti ns o c i e t yr u l e db yl a w a d ro f f e r sm a n y p o s s i b i l i t i e so fr i g h tf o rc h o o s i n gp r o c e d u r e i nt h em o d e r nt i m e s ，a d r e x p o u n d se n o u g hr e s p e c tf o rt h em e m b e r so fa u t o n o m yo r g a n i z a t i o n s n e w r u l e so fl a ww i l ld e v e l o pi nt h ep r o c e s so fa d r a tt h es o m et i m e 。a d r i sh e l p f u lt ot h es o c i a le n l i g h t e n m e n t t os u mu p ，t h eg o o dm o v e m e n to f a d ri sm e a n i n g f u lf o rt h er u l eb yl a wa n ds o c i a la u t o n o m y t h i r d ，a sf o ra sc o m p a r a t i v el a wi sc o n c e r n e d , i ta n a l y s e st h e f o r m a t i o n 。d e v e l o p m e n ta n ds t a t u sq u oo fa d ri nf o r e i g nc o u n t r i e s i t m a i n l yr e c o m m e n d st h eb a c k g r o u n do fa d rd e v e l o p m e n t ( i ti s ，n a m e l y ，t h r e e c a m p a i g n s o ft h ea p p r o a c ho fj u s t i c ei nw e l f a r es t a t e )a n dt h e a p p l i c a t i o ni nm a n yc o u n t r i e s t h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o no ft h ea d r d e v e l o p m e n ta n da p p l i c a t i o ni nf o r e i g nc o u n t r i e s ，w ec a l lm a k eac o n c l u s i o i l a tp r e s e n t ，p e o p l eh a v e n tr e a c h e da g r e e m e n to nc o n n o t a t i o na n ds c o p e o fa d r 。t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr u l eb yl a wa n da d r d u et ot h ed i f f e r e n t c u l t u r a lt r a d i t i o n ，d i f f e r e n tj u d i c i a ls y s t e m , d i f f e r e n td e g r e eo f e c o n o m yd e v e l o p m e n ta n dd i f f e r e n ts o c i a le n v i r o n m e n t ，t h ea p p l i c a t i o n s o fa d 唳i nd i f f e r e n t c o u n t r i e sa r ev a r i e & t h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e n j u d i c i a ll i t i g a t i o na n da d ri nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa r ec o m p a c to rl o o s e a l t h o u g hw ec a n n o tg i v ead e f i n i t ep r o s p e c to f d 兄t h e r ei sn od o u b tt h a t a d l li sh i g h l ya d v o c a t e di nm a n yc o u n t r i e s r e s e a r c h e so nt h e o r yo fa d r a r ec o n d u c t e di nt h ea c a d e m i cf i e l & m e a n w h i l e , t h e r ea r eal o to fp r a c t i c e e x p e r i e n c e s i naw o r d , t h ec o m p a r a t i v er e s e a r c hr e v e a l st h a tt h e a p p l i c a t i o no fa d rc a n tb ea w a yf r o ms p e c i f i cc o u n t r i e sa n d s o c i a l m i l i e u f i n a l l y , t h ep e o p l em e d i a t i o ni st h et r a d i t i o n a la i ) ri nc h i n 色t h e t h e s i s ，t h e r e f o r e ，t a k e st h ep e o p l em e d i a t i o nf o re x a m p l e t h ec h i n e s e c u l t u r a lt r a d i t i o n , w h i c ha t t a c h e si m p o r t a n c et oh a r m o n y , i ss u i t a b l ef o r t h ed e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to fm e d i a t i o r f u r t h e r m o r e ，m e d i a t i o ni s h e l p f u lt om o d e r a t et h ec o n f l i c tb e t w e e nt r a n s p l a n t a t i o no fl a wa n dn a t i v e t r a d i t i o mt h a ti st os a y , m e d i a t i o ni st y p i c a li na d i 【 a sf a ra sl e g a ln a t i o ni sc o n c e r n e d , t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr u l e b yl a wa n ds o c i a la u t o n o m yi si n t e r d e p e n d e n t m e d i a t i o n ，w h i c hi st h e m e a n so fa u t o n o m ya n dr e l i e ff o rt h er i g h t so ft h es o c i a lm e m b e r so nt h e b a s eo fr u l eo fl a w , c a np l a yt h ei n h e r es u p e r i o r i t y i nt h em o d e r nt i m e s ， t h ep e o p l em e d i a t i o n s y s t e mh a sp l a y e d 飘a c t i v ep a r ti nd i s p u t e r e s o l u t i o mo no n eh a n d , t h ec o u r t sc o n f i r m t h ec o n t r a c tq u a l i t yo ft h e p e o p l em e d i a t i o na g r e e m e n t o nt h eo t h e rh a n d , t h ep r o c e s so fp e o p l e m e d i a t i o ni sc o n d u c t e db yt h ep r o c e d u r a la n dj u d i c i a li n v e s t i g a t i o m j u d i c i a lm e d i a t i o nc e n t e r so fv i l l a g e ，w h i c hi n t e g r a t ew i t h4 0 c a l a u t h o r i t y ，p a ya t t e n t i o nt ot h el e g a l i t yo fd i s p u t er e s o l u t i o na n d r e g u l a r i t yo fm e d i a t i o np r o c e d u r et h a tc a ng u a r a n t e et h e e f f e c to f m e d i a t i o nr e s u l t s c o m m u n i t ym e d i a t i o nc e n t e r si nc i t y , w h i c ha r e s u b s i d i z e db yt h eg o v e r n m e n t ，d e v e l o pt h ep r o f e s s i o n a ls e r v i c e i nt e r m o ft h ep e o p l em e d i a t i o ns y s t e m , i ti sn e c e s s a r yt oe n l a r g et h ec o v e r a g e a n di m p r o v et h er e g u l a t i o n so fq u a l i f i c a t i o no fm e d i a t o ra n ds e c r e t k e e p i n gf o rc l i e n t s k e y - o r d s ：d i s p u t e ；a l t e r n e t i v ed i s p u t er e s o l u t i o nc d 1 1 ) ：r u l eb yl a w ； 非诉讼纠纷解决机制撵析 前言 纠纷以及纠纷的解决是人类社会特有的社会现象，从远古时期的同态复仇、 自决到文明社会的诉讼审判，纠纷以及解决纠纷的方式直伴随着社会进步而不 断发展。人类社会有史以来，纠纷解决的方式就是多元的，只不过人们关于这方 面的认识，经历了一个从自在到自觉的过程。当法治以及规则之治的观念成为治 理国家的基本方略以后，以国家审判的方式统合所有的纠纷解决资源，维护司法 审判的纠纷解决的正统地位似乎成为治国者的唯一选择。曾经在历史上起过积极 作用的诉讼外的纠纷解决方式逐渐被视为法律意识低下的产物而为人们所放弃。 到近现代，人们曾一度试图用国家司法权解决所有的纠纷，诉讼外的纠纷解决方 式逐渐被忽视，甚至被边缘化。极力推崇法治理想的热情带给人们这样一种观念： 似乎一切纠纷的解决都应该付诸诉讼，由国家审判权决断。 然而，现实往往事与愿违，当司法诉讼的固有弊端日益显现，诉讼爆炸的压 力难以排除，纠纷主体对诉讼方式望而生畏的时候，非诉讼的纠纷解决方式却在 法律的边缘外展现勃勃生机，使人们不得不重新审视非诉讼的优势。今天，非诉 讼纠纷解决方式( a d r ) 的利用和发展已经或日益成为多元化纠纷解决机制的重 要组成部分，其以特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展，并受到各国法 学界，特别是法社会学和司法实践领域的广泛关注。各国学者从民事诉讼法学、 法社会学，比较法学和法律文化等多方面展开研究。a d r 程序灵活简便、讲求效 益、善于处理复杂关系、利于维护长期利益的特质逐渐为人们所认识，久违的具 有悠久历史的非诉讼纠纷解决方式重新走进人们的视野。 这一现象是历史发展过程的简单的回归，还是纠纷解决机制回应现代国家法 治化进程的重构? 带着这样的疑闯，笔者确定了自己的硕士论文方向。在查阅了 国内外大量的关于纠纷解决的文献之后，开始了艰难的思考和写作历程。通过梳 理学术界有关纠纷解决方式的主要观点和成果，着重分析与非诉讼纠纷解决方式 存在密切联系的政治、经济、文化条件，探寻非诉讼纠纷解决机制的运行规律， 对多元化纠纷解决机制的价值正当性、合理性、现实性和可行性做理论上的论证 非诉讼纠纷解决机制探析 最后，以我国独具特色的人民调解制度为研究的范例，结合当前纠纷解决的 客观现实与调解制度的变革，为进一步完善和改进我国的非诉讼纠纷解决方式， 使之更加符合当事人纠纷解决的实际需要，便于社会主体逐步“接近正义”，实 现实质公平做一些理论上的思考和尝试 2 非诉讼纠纷解决机制探析 非诉讼纠纷解决机制探析 1 民事纠纷及其多元化解决路径 1 1 民事纠纷的内涵与特点 i 1 1 纠纷的内涵 人类社会是一个庞大的群体组织，社会主体之间存在着纷繁复杂的关系基 于对自身利益的追求，社会主体之间不可避免的会产生纠纷。由于社会主体行为 的社会性，社会主体间的纠纷也具有社会性。从社会学的角度看，纠纷不一定表 现为公开的暴力冲突，还包括紧张、敌对、竞争及在目标和价值上分歧。1 日本 学者千叶正士认为，纠纷是指一定范围的社会主体之间丧失均衡关系的状态，即 纠纷是社会秩序发生了混乱纠纷( c o n f l i c t ) 的概念因此可以涵盖对争 ( c o n t e n t i o n ) ，争论( d i s p u t e ) 、竞争( c o m p e t i t i o n ) 和混争( d i s t u r b a n c e ) 等。对争”是两个对立的社会主体相互之间有意识地攻防，涉及的对象行为包 括：1 、身体接触性行为，比如个人之间的相互打斗、集团之间的战斗等；2 、言 语方面的对争，譬如争论等；3 、心理方面的对争。“争论”是具有主张一定内容 的言语上的对争。竞争”是指复数的社会主体优先并且排他地为了达成共通的 目标而形成的争先恐后之势。“混争”是指多数社会主体相互之间的均衡关系发 生的混乱，表现为无序状态。2 1 1 2 民事纠纷的内涵 民事纠纷是社会纠纷的一种，包括社会主体之间财产的、身份的、经济的、 劳动的等等方面的纠纷。民事纠纷既可能表现为物质层面的冲突，也可能表现为 精神层面的冲突。3 关于民事纠纷的发生，有学者认为。民事纠纷的发生往往是 民事主体在民事交往和民事流转中故意规避或违反民事规范，不正当地谋求自身 利益造成的，或者导源于民事主体之间对某些相关的法律或事实过程认识上的偏 误。”因此，笔者认为，民事纠纷是指处于平等地位的社会主体( 包括公民、法 1 陕】伊恩罗伯逊著：社会学( 上册) ，黄育馥译，北京：商务印书馆，1 9 9 4 年舨，第乃页 2 参见刘荣军著：程序保障的理论视角) ，北京：法律出版社。1 9 9 9 年版，第1 页 3 江伟主编：民事诉讼法学原理) ，北京。中国人民大学出版杜，1 9 9 9 年版，第l 页 4 旁建国著：民事诉讼程序价值论 ，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 7 4 页 。 1 非诉讼纠纷解决机制探析 人和其他组织) 之问发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷 1 1 3 民事纠纷的特点 任何一种社会纠纷，都会破坏正常的社会关系，扰乱正常的社会秩序，民事 纠纷同样如此民事纠纷如果得不到及时合理的解决，那么，民事主体之间的权 利与义务就会处于不定状态。而解决民事纠纷，首要的问题是把握民事纠纷的特 点。根据上述对民事纠纷内涵的界定，一般认为，民事纠纷具有以下几个特点： 1 民事纠纷主体法律地位平等 根据民法理论，民事纠纷主体即民事主体在法律上具有平等的地位，地位平 等决定了其相互之间并不存在任何隶属关系。由此，民事主体双方在处理纠纷的 过程中，对于解决纠纷的程序性权利的行使，任何一方不享有优先于对方的权利。 因而，如果民事纠纷诉诸于国家司法的方式即诉讼机制解决，诉讼双方是平等的 当事人；如果借助于国家司法以外的非诉讼机制解决，则双方可以基于地位的平 等协商、对话。 2 民事纠纷内容指向民事权利义务 民事主体之间之所以发生纠纷，是因为一方未履行民事义务从而侵犯另一方 的民事权利，侵害方不积极恢复对方权利，导致利益冲突逐步升级纠纷发生。所 以。民事纠纷的内容应该指向民事主体之间的权利和义务这一特点使民事纠纷 有别于刑事纠纷和行政纠纷。同样，民事纠纷的解决方式也区别于刑事纠纷和行 政纠纷。 3 民事纠纷当事人可依意思自治原则处分民事权利 由于民事纠纷是民事主体之间关于民事权利义务的争议，因而可以由争议双 方在不违反国家强制性规范，不损害社会公共利益和他人合法权益的前提下，自 由处分民事权利。笔者认为，民法中有关民事活动基本原则之一的意思自治原则， 不仅为民事主体从事民事行为所遵循，同样也是民事纠纷解决活动的基本原则。 如果说，民事活动中的意思自治原则主要体现为民事主体对民事实体权利的行 使，那么，在民事纠纷解决阶段的意思自治首先体现为民事主体对解决纠纷的途 径的选择，然后再体现为民事主体对其实体权利的处分这一点，对于民事纠纷 的顺利解决具有相当重要的意义。 非诉讼纠纷解决机制探析 1 2 民事纠纷解决方式的类型 1 2 1 纠纷解决的一般理论 关于纠纷解决，国外学者有一些研究美国学者埃尔曼认为，纠纷的解决有 两个途径：一是纠纷主体通过协商解决争议当然，所谓双方协商并不排除第三 方以调解人的身份出面斡旋，但是纠纷的最终解决，仍然依靠双方主导，进而达 成某种合意。二是纠纷主体将纠纷交付给第三方裁决，即由一位理想的不偏不倚 的第三人决定纠纷主体谁胜谁负。埃尔曼认为，这两种方法可以用来解决民事纠 纷，而在缺乏裁决结构的地方或蔑视任何种类诉讼的地方，通过协商解决纠纷是 人们倾向性的选择 日本学者棚濑孝雄比较关注纠纷解决的过程，他认为纠纷的解决类型以是否 包含当事人合意为标准分为两种情况：一是根据合意的纠纷解决方式，一是根据 决定的纠纷解决方式以下分别介绍这两种情形 根据合意的纠纷解决，是指由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷 等要点达成了合意而使纠纷得到解决合意型的纠纷解决的典型是以协商性交涉 为基础的调解在解决纠纷的交涉过程中，当事者或者利害关系人为了最大限度 的实现自身的利益，往往会动用一切可能的条件和手段。通过自由交涉达成合意 使纠纷得以解决。如果当事者或者利害关系人从各自所拥有的手段确认某个妥协 点能够得到最佳结果，这样的解决即可获得。在这里，纠纷解决的内容基本上根 据当事者之间的具体情况而定，不受规范的制约 根据决定的纠纷解决，是指第三者就纠纷应当如何解决作出一定的指示并据 此终结纠纷。在强行实行决定的内容时设法缓和当事者的不满，引出对该决定的 自发性同意并降低实施决定的代价来加强决定的正统性就成为必要。在这里也就 出现了抑制随意性、增强规范性的契机。因为正当化的一个重要方法就是证明决 定是按照社会规范体系( 价值及各种规则) 作出的 分析以上两位学者关于纠纷解决路径的理论划分，笔者认为，解决纠纷的方 式以是否遵从当事人合意为标准可以区别为两大类型：l 、通过双方协商解决， 比如和解与调解。2 、通过第三方裁断权利义务关系，比如仲裁与诉讼。 美】埃尔曼着：比较法律文化，贺卫方高鸿钧译，北京三联书店。1 9 9 0 年版，第1 5 5 页 。 参见( 日l 棚港孝雄着：纠纷的解决与审判制度王亚新译，北京：中国政法大学出版社。1 9 9 4 年敝t 第7 页以下 ； 3 非诉讼纠纷解决机制探析 1 2 2 民事纠纷解决方式的类型 我国学者将民事纠纷解决划分为自力救济、社会救济、公力救济三种类型： “自力救济”是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷。“社会救济”是指纠纷主体 依靠社会力量解决纠纷。公力救济”是指纠纷主体依靠国家公权力来解决纠纷。 i 自力救济 自力救济是一种私力救济，是人类历史上最为古老、原始、简单的民事纠纷 解决类型。这一类型的纠纷解决方式，是与当时生产力发展水平低下，文明程度 低以及制度缺乏等状况相适应的。自力救济主要有自决与和解两种方式。 这两者的共同点在于：依靠纠纷主体自身力量解决纠纷，无须第三者介入； 不受严格的程序规则和实体规则的约束。需要说明的是，在一般情况下以自决与 和解方式解决纠纷无须适用国家的明文规范，但并不等于其中不包含规范的因 素。比如在和解过程中，经常以指导人们社会生活的习惯或习俗来达成谅解，这 些习惯或习俗往往是不成文的规范。 虽然同为自力救济，但是自决与和解仍然有显著的区别：i 、自决往往采取 暴力手段以维护自身的权益。由于纠纷双方力量的不对等，强势一方往往恃强凌 弱，在纠纷的解决中获得优势。这种纠纷的解决往往以弱势一方权益的丧失为终 结。所谓解决纠纷，并没有在强弱双方之间谋求实质的公平，留给弱势一方的往 往是心理的伤害和情感上的郁闷。没有让弱势一方心悦诚服，就会为下一次的纠 纷产生留下后患。所以，自决的纠纷解决只是暂时的，表面的，没有从根本上解 决纠纷，因而是不彻底的。2 、和解是指纠纷双方本着善意，以协商、对话、交 流、沟通的态度，友好地消除对抗的情绪，平衡利益、化解矛盾解决纠纷。由于 和解有着纠纷双方善意的基础，同时在双方信息交换方面又有着畅通的渠道，所 以，经过多次反复的交涉。双方对于自己的利益会有一定的让步。双方的尖锐对 立会逐步软化。因此，和解具有彻底解决纠纷，避免纠纷再次发生的优势。 2 社会救济 社会救济是指基于民事纠纷当事人的合意，运用社会力量干预民事纠纷，消 除矛盾和冲突的纠纷解决类型。实践中主要有调解和仲裁两种方式，其共同的特 点在于由于纠纷双方都有解决冲突的诚意，并且都想以和平的方式促使纠纷解 7 参见扛伟主编。民搴诉讼法学原理，。北京t 中田人民大学出版社，1 9 9 9 年舨第4 页以下 4 非诉讼纠纷解决机制探析 决，因而第三方的适时介入，说服、沟通、协调就为纠纷的解决提供了契机。 调解，是指纠纷双方在具有一定合意的基础上，由第三方居中斡旋、沟通信 息、说服疏导，以一定的社会规范( 法律、道德、习惯等等) 为参照，促成纠纷 主体的互谅妥协，从而解决纠纷有学者认为，调解具有非强力性和非严格规范 性。所谓非强力性，是指调解不是以国家强制力作为支撑，第三方进行调解往 往借助于个人的威望、品格、能力等等。所谓非严格规范性，是指调解过程不依 据严格的程序规范和实体规范，具有很大的灵活性和随意性。 仲裁，是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成自愿将纠纷提交中立 第三方作出裁决的协议，一旦纠纷发生，即按照协议的内容由第三方裁决公断 仲裁具有三个特点：1 、由于仲裁有纠纷双方的合意作为基础，因而仲裁具有合 意性。2 、负责仲裁的机构不是国家司法机关，而是民间组织，因而仲裁具有民 间性3 、仲裁的裁决具有法律效力，纠纷一方不履行相应的义务，另一方可依 据裁决书到法院申请强制执行。也就是说，仲裁裁决的效力有国家强制力的保障， 因而仲裁具有准司法性 3 公力救济 公力救济是指运用国家公权力来解决纠纷的方式，这里主要是指民事诉讼。 在现代国家，民事诉讼被视为最正统，也是最主要的民事纠纷解决途径。 民事诉讼具有不同于自决、和解、调解、仲裁的特点。1 、首先，民事诉讼 是法院行使国家审判权的行为，由法院认定争议事实，适用相关法律以确定双方 的权利义务关系，解决纠纷。所以，民事诉讼具有国家强力性2 、民事诉讼从 案件受理，到开庭审判，再到强制执行均有一套严格的程序规范；确定双方的权 利义务关系，分清是非，依据的是民事实体法的规范。因此，民事诉讼具有严格 的规范性。民事诉讼的国家强力性和严格规范性能够限制法官的恣意擅断，平等 保护当事人的诉讼权利，对于裁判的结果有国家强制力保障实旖。因此，民事诉 讼对于纠纷的最终解决具有其他纠纷解决方式所不及的优势，也正因为此，民事 诉讼在化解矛盾，解决民事纠纷中具有重要的地位司法最终解决成为纠纷争议 的最终归宿。 当然，需要说明的是，民事诉讼虽然有不少优点，但由于规则细密繁琐，时 。扛伟主编：民事诉讼法学原理) ，北京：中固人民大学出版社，1 9 9 9 年版，第6 页 5 非诉讼纠纷解决机制探析 限较长，费用高昂，所以，民事诉讼也未必是纠纷当事人的最佳选择。 总之，自力救济中的自决、和解，社会救济中的调解、仲裁，公力救济中的 诉讼各有不同的特点，各有利弊、功能互补，共同构成民事纠纷解决机机制体系 1 3 民事纠纷多元化解决路径的理论依据 根据以上对民事纠纷解决类型的分析，可以发现；由于纠纷性质不同，冲突 的激烈程度不同，当事人对纠纷解决的期待不同，因此，在一个社会中，实际上 存在着各种不同的纠纷解决方式。这些方式有差别也有联系，功能互补，相互协 调，共同构成多元的纠纷解决体系，为纠纷解决发挥着不同的作用。人类社会有 史以来，纠纷解决的方式就是多元的，只不过人们关于这方面的认识，经历了一 个从自在到自觉的过程。到近现代，人们曾一度试图用国家司法权解决所有的纠 纷，诉讼外的纠纷解决方式逐渐被忽视，甚至被边缘化。极力推崇法治理想的热 情带给人们这样一种观念：似乎一切纠纷的解决都应该付诸诉讼，由国家审判权 决断但现实往往事与愿违，诉讼的固有弊端，非诉讼的优势使人们不得不重新 审视非诉讼纠纷解决方式的作用多元化的纠纷解决方式之所以能够存在和发 展，在现代社会显现勃勃生机，主要是由纠纷主体多元化的需求决定的。根据范 愉先生的研究，人们这种多元化的需求是由利益和冲突的多元化、社会主体关系 的多元化、价值观和文化传统的多元化以及纠纷解决手段的多元化决定的。朱 景文先生还把利益的计算作为影响多元化需求的因素1 。笔者认为，除了这几个 因素以外，从国家的角度，应该在纠纷解决机制上赋予纠纷当事人更为广泛的程 序选择权。从法律上保护当事人对程序或实体权利的处分，不仅是妥善解决纠纷， 节约社会资源的需要，同时，也意味着国家对公民基本自由的尊重。所以，为纠 纷当事人提供多元的纠纷解决途径，也是国家应尽的义务。 1 3 1 利益和冲突的多元化 人类社会的利益冲突非常复杂，不同的利益冲突的性质、表现形式和激烈程 度不同，因而解决纠纷的手段、方式也是多种多样的：激烈对抗的冲突往往需要 参见范偷蓍：非诉讼程序( a d r ) 教程，北京；中禹人民大学出版社，2 0 0 2 年舨，第1 0 1 6 页 参见朱景文著；法杜会学 ，