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专利池的反垄断法律规制研究 ( 硕士论文摘要) 专 业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法学 竞争法 陆金俊 徐士英教授 中国对于专利池的关注主要是从前几年的d v d 专利案开始。当时，国外企 业组建专利池并发表联合声明，向全球d v d 生产商收取高额专利许可费用，在 这场残酷的打击中，中国的d v d 出口几乎走向崩溃。在这种时代背景下，中国 逐渐认识到专利池作为知识产权战略的重要组成部分的地位，也引起了各界对于 专利池垄断的关注。于2 0 0 7 年正式通过的反垄断法对于知识产权垄断做出 了原则性的规定，然而，关于专利许可的垄断规制仍然散见于不同的法律中，而 对专利池的垄断问题没有任何法律做出具体的规定。考虑到国外专利池实施的一 系列反竞争行为已经威胁到我国的产业发展，笔者在文中借鉴美国、欧盟、日本 的立法和实践经验，对专利池垄断行为的规制问题作了比较详尽的论述，并就我 国相关立法提出了较为实际的建议。 第一章专利池基本理论概述。本章主要通过对专利池的概念、特征、产生 以及作用进行介绍，为文章的论述做了必要的理论铺垫。同时为了厘清专利池与 相关概念之间的关系，本章还专设一节比较了专利池和交叉许可、专利池和标准。 第二章专利池反垄断法规制的必要性。本章分别对专利联合和专利输出的 反竞争可能性作了阐述，不仅为论证反垄断法规制专利池的必要性提供现实依 据，同时也为第三章的反垄断法律审查做了理论铺垫。最后本章通过分析专利制 度及其他外部规制的不足和反垄断法规制的可行性，得出反垄断法规制专利池的 必要性。 第三章专利池的反垄断法审查。本章主要以专利池概念的两个层次- 专 利联合( a g g r e g a t i o n ) 和专利输出( d i s s e m i n a t i o n ) 为框架，对专利池建立过程 中和专利池向外许可过程中涉及的反竞争行为进行具体的反垄断法律分析。对于 专利联合的审查，主要针对专利联合存在的潜在竞争因素，从专利池入池专利的 必要性，专利池组织的开放性和独立性等方面讨论了专利联合中垄断因素的控制 问题。对于专利输出的审查，以反垄断法的两大垄断行为限制竞争协议和滥 用市场支配地位为基础，运用合理分析原则，逐一讨论了专利输出过程中的各种 垄断行为。 第四章国外规制专利池反竞争行为的法律制度。本章开始对美国、欧盟和 日本的专利池的反垄断规制立法进行了简单的论述，在此基础上提出了笔者对于 中国专利池垄断法律规制的立法建议。 关键词 专利池反垄断专利许可专利联合专利输出 2 t h er e s e a r c ho na n t i - t r u s tr e g u l a t i o no np a t e n tp o o l ( a b s t r a c t ) c o u r s e ：e c o n o m i cl a w m a j o r ：c o m p e t i t i o nl a w a u t h o r ：l uj i n j u n t u t o r ：p r o f x us h i y i n g i nc h i n a ，p a t e n tp o o lh a sn o tb e e np a i da t t e n t i o nt ou n t i lt h ec o m m e n c e m e n to f d v dp a t e n tc a s es e v e r a ly e a r sa g o a st ot h ed v dc a s e ,f o r e i g ne n t e r p r i s e s e s t a b l i s h e dap a t e n tp o o li nc o n n e c t i o nw i t ht h ed v ds t a n d a r da n dp r o m u l g a t e da c o m m u n i q u 6t h a th i g hp a t e n tl i c e n s ef e ew i l lb ec h a r g e df o ru s eo fp o o l e dp a t e n t d u r i n gt h i sc o m m e r c i a lw a r , c h i n a se x p o r ti n d u s t r yo fd v dh a da l m o s tb e e n d e s t r o y e d i nt h i sc o n t e x t ，c h i n ab e g i n st ob ea w a r eo ft h ei m p o r t a n tr o l eo fp a t e n t p o o lp l a y i n gi nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t r a t e g y t h e a n t i m o n o p o l yl a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a h a sb e e np r o m u l g a t e di n2 0 0 7a n di th a si n c l u d e ds o m e p r i n c i p l er e g u l a t i o n sr e g a r d i n gt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym o n o p o l y h o w e v e r , n ol a w s o rr e g u l a t i o n sh a se v e rp r o v i d e df o rp a t e n tp o o lo rm o n o p o l yo fp a t e n tp o o la n d s i m i l a rp r o v i s i o n sf o rm o n o p o l yo fp a t e n tl i c e n s i n gc a no n l yb ef o u n di nn u m e r o u s l a w sa n dr e g u l a t i o n s i nc o n s i d e r a t i o no ft h et h r e a tb yf o r e i g np a t e n tp o o lm o n o p o l y c o n d u c t st ot h ed e v e l o p m e n to fo u rn a t i o n a li n d u s t r i e s ，t h ew r i t e r , s t u d y i n ga n du s i n g f o r e i 驴t h e o r i e sa n dp r a c t i c e sa sr e f e r e n c e ，w r i t e st h i sp a p e r t od i s c u s st h er e g u l a t i o n o nm o n o p o l yo fp a t e n tp o o la n dt r i e st op u tf o r w a r ds o m ep r a c t i c a ls u g g e s t i o n sf o r c h i n a sr e l e v a n tl e g i s l a t i o n c h a p t e ri ：b a s i ck n o w l e d g e o fp a t e n tp o o l t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e sa n dd i s c u s s e st h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c ，p r o d u c t i o na n d e f f e c to fp a t e n tp o o li no r d e rt oc o m p r i s et h ee s s e n t i a lk n o w l e d g eb a s e sf o rt h e c o n c e d i n ge x p l a n a t i o n i nt h em e a n t i m e ，t h i sc h a p t e re s p e c i a l l yd i f f e r e n t i a t e st h e c o n c e p t sb e t w e e np a t e n tp o o la n dc r o s s l i c e n s i n g , p a t e n tp o o la n ds t a n d a r d 3 c h a p t e ri i ：e s s e n t i a l i t yo f a n t i t r u s tr e g u l a t i o no np a t e n tp o o l t h i sc h a p t e ra n a l y z e st h ep o s s i b i l i t yo fa n t i c o m p e t i t i v ee f f e c to fp a t e n t a g g r e g a t i o na n dp a t e n td i s s e m i n a t i o n p l e a s en o t et h a tt h i sp a r tn o to n l yp r o v i d e s b a s i sf o rr e a s o n i n go ft h en e c e s s i t yo fa n t i t r u s tr e g u l a t i o no np a t e n tp o o lb u ta l s o m a k e sp r e p a r a t i o nf o rt h ef o l l o w i n gs t u d yo ft h ea n t i t r u s tr e v i e wo fp a t e n tp 0 0 1 i n t h ee n do ft h i sc h a p t e r , t h ec o n c l u s i o no ft h en e c e s s i t yo f r e g u l a t i o ni sd r a w n b a s e do n a f o r e s a i da n a l y s i sa n dt h es t u d yo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na n t i - t r u s tl a wa n dp a t e n t c h a p t e ri i i ：a n t i t r u s tr e v i e wo f p a t e n tp o o l t h i sc h a p t e rs t u d i e st h ea n t i - t r u s tr e v i e wf o rs p e c i f i ca n t i - c o m p e t i t i o nc o n d u c t s d u r i n gt w op h a s e s ，i n c l u d i n gt h ep a t e n ta g g r e g a t i o na n dd i s s e m i n a t i o np r o c e s s e s p o t e n t i a la n t i c o m p e t i t i o nf a c t o r sl i ei nt h ep h a s eo fp a t e n ta g g r e g a t i o na n dt h e r e f o r e r e v i e wo fp a t e n ta g g r e g a t i o nf o c u s e so nt h ec o n t r o lo fa n t i - t r u s tf a c t o r s i nt h i sp a r t , e s s e n t i a l i t yr u l e s f o rr e v i e wo fp o o l e dp a t e n t sa n do p e n i n ga n di n d e p e n d e n c e r e q u i r e m e n t sf o rt h eo r g a n i z a t i o no fp a t e n tp o o lh a v eb e e ns t u d i e d a sf o rt h er e v i e w o ft h ep h a s eo fp a t e n td i s s e m i n a t i o n ，r e l e v a n tc o n d u c t st h a tm a yv i o l a t et h ea n t i - t r u s t l a w , i n c l u d i n gr e s t r i c t e da g r e e m e n t sa n da b u s i n go fd o m i n a n tp o s i t i o n ，h a v eb e e n r e v i e w e df r o mav i e wo fr e a s o n a b l ep r i n c i p l e c h a p t e ri v ：i n t r o d u c t i o no ff o r e i g nl e g i s l a t i o nf o rr e g u l a t i o no np a t e n tp o o l i nt h i sc h a p t e r , l e g i s l a t i o n si nu s a ，e u r o p e a nu n i o n sa n dj a p a nh a v eb e e n s t u d i e da n do nt h i sb a s i s ，t h ew r i t e rp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n sf o rc h i n a ss u c h l e g i s l a t i o n 【k e yw o r d s 】：p a t e n tp o o l ；a n t i t r u s t ；p a t e n tl i c e n s e ；p a t e n t a g g r e g a t i o n ；p a t e n td i s s e m i n a t i o n 4 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：加暗牛砂 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即；学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：巨途鱼 导师签名： 日期：2 0 。乎4 2 砂 专利池的反垄断法律规制研究 序言 我国对于专利池的研究源于“亡羊 ，不过现在“补牢”，“为时未晚”。d v d 专利费事件让整个中国d v d 产业失去了希望，但“亡羊”的同时也让中国看到 了我们在技术迅速发展的知识经济时代遗忘的一个“洞 。在这个专利池“补牢 的工程中，反垄断规制是一个非常值得探讨的问题。学界对于知识产权与反垄断 问题的讨论经历了很长的一段历史时期，如今基本已经达成了共识，认为知识产 权的滥用应当受到反垄断法的规制。新颁布的反垄断法对此也已做出了原则 性规定。专利池作为专利的集合，同样也面临着反垄断方面的讨论和研究。专利 池制度具有知识产权制度的共性，同时也有其自身的特性。在此，笔者借中国颁 布反垄断法之际，期望从反垄断法的角度对专利池问题做一些思考和研究， 同时通过对国外相关制度的学习，得出些许有价值的结论。 在全球化的知识经济时代，各国在知识产权方面的竞争力显得尤为重要。企 业在竞争的压力下，增加技术创新成本，开发自主知识产权，期待以此占据产业 技术高地。关于“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流 企业卖标准 的说法早已为人所熟知。专利池的建立为“卖技术”、“卖标准 提供了一个更有效的模式，在给权利人带来利益的同时也为被许可人提供了方 便。 专利池中的专利权本身是属于法律授予的排他的、专属的无形资产，是法定 的独占性权利。这种特性使得专利权具有了一种与身俱来的垄断性，然而这种垄 断权的合法实施在一般情况下并不违法。法律之所以赋予专利以这种垄断权是为 了保护知识成果，促进创新，从而增加社会整体利益和消费者福祉。然而这种垄 断权不是无止境的，专利权一旦被滥用，合法垄断就转化为了非法垄断，必将受 到法律规制。 近几年，与专利池有关的滥用专利权问题层出不穷。一些跨国公司利用公司 的优势地位以及其所拥有的专利权，其中有些是通过设立标准组建专利池的方 式，在相关行业滥用其垄断地位，排除、限制竞争。如近些年，以东芝为代表的 6 c 、以飞利浦为代表的3 c 等多家d v d 制造巨头分别结成联盟，面向全球发放 专利许可证，收取高额专利使用费，直接挤垮了中国d v d 产业。据国内一家 d v d 厂商代言人称，现在国内很多企业都是在给国外品牌做代工，其实就是因 为如果做自己的品牌，专利费太高，成本压力太大。据其透露，做自己的品牌， 企业要交纳1 5 美元每台的专利费。这些d v d 标准专利池中鱼目混珠，跨国企 业很可能将许多无效或者不必要的专利纳入池中，对外实施联合许可。2 0 0 6 年， 北京大学法学院、知识产权学院教授张平请求判定飞利浦d v d 某项专利无效。 之所以选择该项专利是因为，当时该技术在德国已经被一审宣判无效，在美国也 受到了质疑，所以把它作为一个比较容易的突破口从而唤起国人的意识。由于当 时我国还未颁布反垄断法，因此无法通过适用反垄断法来寻求救济。实际上，即 使如今已经有了反垄断法，其中明确规定：“经营者依照有关知识产权的法律、 行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权， 排除、限制竞争的行为，适用本法，这样一条极其原则的规定对于专利池的反 垄断规制也不过是杯水车薪。 中国的d v d 产业倒了，接下来中国马上就要面临m p 3 、m p 4 的许可，数字 电视的许可，以及3 g 标准的许可，这些许可也都可能存在跨国企业滥用专利池 打击国内企业，排除竞争的情况。在这种时代背景下，认清专利池的作用，认清 专利池反垄断法律规制的重要性，对我国具有深远的意义。 本文的创新之处在于以下几点：第一，文章的选题以专利池为研究对象，同 时从反垄断的角度进行分析研究，具有一定的超前性；第二，将专利池分成专利 联合和专利输出两个过程，从专利池的概念、反竞争性分析到专利池的垄断行为、 专利池的反垄断法律审查，都从这两个层次展开论述，这是本文的一大创新；第 三，以专利池的反垄断审查为核心内容，进而阐述了专利池审查中必须遵循的合 理性原则，使文章内容更具有实践意义；第四，引用了国外的相关法律法规和案 例，特别是对国外最新法律文件的关注，如2 0 0 7 年日本颁布的反垄断规制下 的知识产权指南和2 0 0 7 年美国颁布的名为反垄断执法与知识产权：促进创 新与竞争的执法报告等，大大增强了本文的时代性；第四，在借鉴国外经验的 基础上，对在中国还属于空白的专利池反垄断法律规制领域提出了笔者一些建 议。 2 本文存在的不足之处是，为了使得文章的结构具有一定的统一性，笔者放弃 了对专利池进行系统的反垄断法律分析，而是选择从专利联合和专利输出两个角 度入手进行研究。这种安排在一定程度上破坏了对专利池反垄断问题宏观上的把 握，特别是在专利输出的反垄断审查部分，试图通过对各种条款和反竞争行为的 分析来展开研究，从而导致理论环节略显薄弱。另外，对于专利池的反垄断法律 规制，我国还处在初步探索的阶段，因此本文的研究必然会借鉴国外立法经验。 然而，鉴于时间以及资源的有限性，在国外资料的收集上主要限于美国、欧盟和 日本，笔者对此深感遗憾。 3 第一章专利池基本理论概述 第一节专利池的概念及其功能 “专利池 翻译自英文“p a t e n tp o o l 。对“p a t e n tp o o l 的翻译并不统 一，从名词角度的译法有“专利联营”、“专利联盟 、“专利池”等，也有从动词 角度将其翻译为“专利联合授权行为 的。笔者认为“专利池 的译法更加形象 地描绘出了专利权人将各自的专利以各种协议的形式投入进一个结合体的形态， 因此本文将采用“专利池”的译法。 一、专利池的概念与分类 ( 一) 专利池的概念 学界上对专利池的概念有不同角度及不同层次的阐述。有学者将其定义为这 样的协议：“两个或更多个协议方组合一个技术包，该技术包不仅被许可给它的 贡献者也被许可给第三方。”1 对于专利池协议之外的第三方，提供标准许可合 同。专利池的组建常常基于特定技术标准。有学者认为“专利池是两个或者更多 的专利权人把作为交叉许可客体的多个专利权放入一揽子许可中所形成的知 识产权集合体。进入专利池的公司可以继续用池中的全部知识产权从事其研究和 商业活动，而不需要就池中的每个知识产权寻求单独的许可。2 也有学者认为专利池是指“由多个专利拥有者，为了能够彼此之间相互分享 专利权利或者统一对外进行专利许可而形成的一个正式或非正式的战略联盟组 织 。3 另外还有学者将专利池定义为“两个或两个以上专利拥有者，为了能够彼此 之间相互分享专利权或者统一对外进行专利许可而将专利权集合行使而形成的 一系列协议，通常存在一个组织来统一进行管理。”4 因此，专利池有时也指代 1 郭德忠著：专利许可的反垄断规制，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第8 3 页。 2 魏衍亮：通过考察。专利池”审视d v d 收费事件与企业知识产权战略，载唐广良主编知识产权研 究第1 6 卷，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第2 8 2 页。 3 李玉剑、宣国良：专利联盟反垄断规制的比较研究，载知识产权 2 0 0 4 年第5 期。 4 宁立志、胡贞珍：从美国法例看专利联营的反垄断法规制，载环球法律评论2 0 0 6 年第4 期。 4 一个组织。 笔者认为，无论哪种阐述，无论侧重点是什么，对于专利池我们都可以分成 两个层次来理解。首先专利池是一个联合的过程( a g g r e g a t i o n ) ，即两个或两个 以上的专利权人将其享有的专利权联合起来的过程。其次，输出( d i s s e m i n a t i o n ) 也是专利池的应有之义。专利权人最重要的权利之一就是其享有的专利实施许可 权，即许可他人使用的权利。5 因此，专利池不仅是专利的联合也是专利的输出， 也就是将池内的专利许可给池外的第三人使用。 ( 二) 专利池的分类 第一，根据专利池内专利之间的关系可以将专利池分为竞争性专利池和非竞 争性专利池。非竞争性专利池内的专利之间的关系又可以分为障碍性关系和互补 性关系。 所谓竞争性专利，又称替代性专利，是指在某项发明实施过程中，可以相互 替代的专利，二者是非此即彼而不是互为依存的关系。由于这种替代的关系，通 常情况下，专利之间存在着竞争性的关系，因此一旦组成专利池必然会减少竞争， 从而引发垄断的问题。因此，在很多情况下，竞争性专利进入专利池是反垄断机 关审查专利池的重要内容之一。 障碍性专利往往是指某一专利在技术上是依托另一专利而产生的，其专利的 行使有赖于其他专利权人的许可，主要是所谓的基础专利和改进专利。基础专利 没有改进专利的辅助往往难以进行商业化开发。因此，障碍性专利之间的交叉许 可就显得十分必要。美国专利商标局( u s p t o ) 为了促进创新，授予最初专利权人 以外的人就同一技术二次开发的权利，并授予其专利。我国专利法也将这种障碍 性专利之间的许可直接纳入强制许可制度中。6 由于障碍性专利之间的竞争性不 强，而且互相之间有一种天然的不可割断的联系，因此一般情况下，由障碍性专 利组成的专利池不但可以消除专利之间的障碍，而且不会对竞争产生消极的影 5m a r kd j a n i s ，a g g r e g a t i o na n d d i s s e m i n a t i o ni s s u e si np a t e n tp o o l s ，u n i v e r s i t yo fi o w al e g a ls t u d i e s r e s e a r c hp a p e r ，a th t t p ：w w w u s d q i g o v a t r p u b l i c y s p e e c h e s 11 2 3 h t m , a p r ，2 0 0 5 ( 访问日期：2 0 0 8 年2 月i o 日) 。 6 我国专利法第五十条规定：。一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实 用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利 行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给 予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者 实用新型的强制许可。” 5 响，通常不会产生垄断的问题。就专利池的反垄断规制问题，笔者将在下文详述。 互补性专利与障碍性专利相类似，指这些专利包含的技术如果没有其他任何 一个专利的授权都将变得毫无价值。通常是指在法律上相互独立，但是在使用上 有必要且有可能相互配合，以实现技术的实际应用、降低成本或者能够激励创新 的专利。有经济学研究指出，互补性专利具有双方阻碍关系，所以对市场竞争是 起到促进作用的。7 第二，根据专利池集中方式的不同可以将专利池分为互助型专利池和经营型 专利池。 所谓互助型专利池是指一种纯粹交叉许可型的专利池。在这种专利联合的方 式中，不同专利集中并组合在一起源自于相互所持有专利的需要。如前面所提到 的障碍性专利之间，双方为了获得所发明技术带来的最大利益，并避免基础专利 被颁发强制许可，往往会采取交叉许可的方式，组成专利池相互许可使用彼此的 专利。 经营型专利池则是指将不同的专利集中在一起，然后设立一个独立的实体对 所集中的专利进行管理，专利人可能是出于建立技术标准的原因而建立专利池， 也可能是为了统一管理，将相关的专利集中在一起，设立关于专利的共同许可条 款，如2 0 0 5 年我国成立的a v s 专利池管理机构。8 经营型专利池不同于互助型 专利池的最大特点是经营型专利池内的专利是通过专利池管理组织可以对外进 行许可从而收取许可费的。通常情况下我们所指的专利池都是这种经营型的专利 池。 第三，根据专利池组织是否允许第三方加入，可以将专利池分为开放型专利 池和封闭型专利池。一般情况下，专利池的组建属于专利权人之间的民事合同关 系，是否允许池外第三人的加入也是属于意思自治的范围，所以通常不需要对想 加入的每个人开放。但是通常情况下，为了避免封闭型专利池可能引起的排他性 垄断风险，很多专利池在建立时都规定了相关条款，允许池外人的加入。 二、专利池的产生与作用 专利池作为一种组织结构，具有悠久的历史，是科技发展和专利制度结合下 7 陈欣、刘丽娜：专利联营垄断问题的经济学分析，载 2 0 0 6 年第4 期。 7 专利池本身所具有的这些积极作用促进了专利池的产生，同样，专利池的消 极作用也成为了一些权利人组成专利池的原因。由于专利池的组建是一种联合的 过程，必然会导致权利人的集中，从而带动了专利市场的集中，为某些专利权人 达到垄断的目的提供了天然的条件。基于专利池的这种反竞争性，笔者将在本文 中对专利池的反垄断规制问题进行重点论述。 三、专利池的阶段性分析专利联合与专利输出 ( 一) 专利联合( a g g r e g a t i o n ) ：结池阶段 专利池的联合过程是指专利池的形成过程，即专利权人将专利联合起来结成 专利池的阶段。之所以要将专利池分阶段进行讨论是因为对于专利池来说，其形 成的过程涉及的一些行为或者签订的一些协议是与专利池形成后对外许可过程 具有很大差异的。1 0 这种阶段性的区分有利于后文关于专利池反垄断问题的论 述。 在互助型专利池中，由于不存在对外许可这一过程而只存在池内专利之间的 交叉许可。对于互助型的专利池，专利联合形成专利池，各权利人签订结池协议 互相许可即完成了专利池的整个过程。但是实践中，这种互助型的专利池十分罕 见，因为对于专利权人来说，其最重要的权利之一就是实施许可权，即通过许可 他人使用其专利权收取许可费获得创新利益。之所以建立专利池，从一定程度上 说也是为了统一对外许可的便利。可以说，专利的联合是为了专利的输出，结池 阶段是许可阶段的前提，为专利对外统一许可创造了条件。 如前所述，根据专利池管理机构的不同，可以将专利池分为独任管理专利池、 合资机构管理专利池和第三方管理专利池。以独任管理专利池为例，在专利池的 结池阶段一般包括以下几个过程。例如，1 9 9 7 年由六家d v d 技术开发领先企业 组建的d v d 6 c 专利池，在其形成之初，其中包括日立( h i t a c h i ，l t d ) 、松下电 气( m a t s u s h i t ae l e c t r i ci n d u s t r i a lc o ，l t d ( p a n a s o n i c ) ) 、三菱电气( m i t s u b i s h i i o m a d ( d j a n i s ，a g g r e g a t i o na n dd i s s e m i n a t i o ni s s u e si np a t e n tp o o l s ，u n i v e r s i t yo f i o w al e g a ls t u d i e s r e s e a r c hp a p e r ，a th t t p _ ：w w w u s d o j g o v a t r p u b l i c s p e e c h e s 1 1 2 3 h t m , a p r ，2 0 0 5 ( 访问日期：2 0 0 8 年2 月l o 日) 。 2 0 0 2 年6 月2 0 日，i b m 公司也加入该专利池；2 0 0 5 年4 月1 5 日，三洋( s a n y 0 ) 和夏普( s h a r p ) 又加入该 池；2 0 0 6 年1 1 月2 1 日，三星( s a m s u n g ) 也加入进来，不过2 0 0 5 年8 月1 9 日，i b m 专利转让给三菱电气后 退出。截至目前，d v d 6 c 专利池共有成员9 家 e l e c t r i cc o r p o r a t i o n ) 、时代华纳( t i m ew a r n e ri n c ) 、日本胜利( v i c t o rc o m p a n y o fj a p a n ，l t d ( j v c ) ) 五家企业同意授权东芝( t o s h i b ac o r p o r a t i o n ) 作为专利池 的管理者，有权将专利池内的专利通过一揽子许可协议许可给池外人。根据相关 协议，五家企业无权将池内专利权统一授权给池外人，但是约定保留单独对外许 可自有专利的权利。另外，就使用费分配问题也达成一致，确定了分配的标准及 具体方法。 除此之外，在专利池的结池阶段，当事方将签订有关独立专家组的协议。这 里的独立专家组所起的作用是对加入专利池的专利的必要性进行评估，设立这种 专家组并不是组建专利池的必经程序，但为了减少专利池违反反垄断法的风险， 实践中很多专利池都会设立独立专家组由其负责专利的必要性审查。 ( 二) 专利输出( d is s e m i n a t i o n ) ：许可阶段 专利池组成后将进入专利输出的过程，也就是将池内专利向外许可。专利的 输出不同于专利的联合，在这一阶段，专利池管理组织将与池外相关主体签订一 揽子许可协议，将池内专利打包许可给使用人。 专利输出的过程显然是专利池实施的关键阶段。按照结池协议，专利权人可 能保留其单独许可的权利，也可能放弃该权利。在保留单独许可权的情况下，专 利输出包括两种，一种是普通的单个专利的许可，另一种是专利池所有专利的一 揽子许可。前者无异于一般的专利许可，后者具有专利池专利许可的特殊性。不 管是哪种许可，从协议本身来说并没有实质性的差异，只是在许可客体上存在区 别。仍以d v d 6 c 专利池为例，在专利池建立后，东芝根据五家公司的授权，有 权代表专利池对外许可池内必要专利以及自己的必要专利。同时，这六个企业都 保留必要专利的单独许可权。东芝只被授权许可所有必要专利的完整组合，而非 单个必要专利。 第二节专利池与相关概念的辨析 一、专利池与专利交叉许可 专利交叉许可，是指专利许可贸易的当事人约定互为技术的许可方和被许可 方，彼此授予不同技术的使用权的许可协议。这种安排通过互补性技术的一体化、 9 减少交易成本从而为产品更及时地投入市场、消除封锁性地位以及避免高成本的 侵权诉讼等带来促进竞争的好处。1 2 而根据对专利池的定义，其中池内专利之间 的关系就是由多个交叉许可构成的。因此，交叉许可通常被运用在专利池中，是 组成专利池的基础。实际上，在1 9 9 5 年，美国司法部( d o j ) 和联邦贸易委员 会( f r c ) 联合颁布的知识产权许可反托拉斯指南( 以下简称“1 9 9 5 年指南”) 第5 5 条中，直接将交叉许可和联营安排作为同一概念进行阐述，规定：交叉许 可和联营安排是不同知识产权人的两个或两个以上所有者相互许可或联合对第 三方许可的协议。 笔者认为，专利交叉许可与专利池在概念上还是有差别的。两者最大的不同 之处是，专利池往往具有一个独立的、统一的专利管理组织实体，而专利交叉许 可则只需要达成一个专利交叉许可协议，并不存在一个单独的组织实体；另外， 交叉许可不涉及对第三方的共同许可问题，而专利池通常存在对外许可问题。 二、专利池与技术标准 所谓标准，按照国际标准化组织的定义，是指“为在一定范围内获得最佳程 序，对规范重复性的活动或某一事物的共同和重复使用所形成的统一规定或特性 的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构批准。我国法律则规定：标 准是对重复性事物或概念所做的统一规定；它以科学、技术和时间经验的综合成 果为基础，经有关方面协商一致，由主管机关批准，以特定形式发布，作为共同 遵守的准则和依据。 随着技术的发展，特别是高新技术的出现及其日新月异的发展，原先多体现 为静态指标( 如技术要求、规范、参数、产品或服务的品种、规格、质量等) 的 标准，开始发生微妙的变化，某些专利技术逐渐通过一定程序或力量的影响，成 为标准的一部分，即含有一定量的技术解决方案的标准出现了。b 随之也促使了 私权性的专利权和具有公共产品性质的标准两者的融合。 按照形成过程不同，标准可分为法定标准和事实标准。法定标准是指由标准 化组织设定的标准，专利权人通过与标准化组织谈判将自己的专利加入到标准中 以后，其专利权的行使就要受到标准化组织的管理政策和专利实施许可合同的限 1 2 郭德忠著：专利许可的反垄断规制 ，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第7 4 页。 1 3 沈同、邢造字主编：标准化理论与实践，中国计量出版社2 0 0 5 年版，第2 1 8 页。 l o 制；事实标准不是标准化组织设立的标准，而是某类技术的市场份额达到了相当 高的程度后形成的为大家所公认的标准。有学者按标准的性质将标准分为技术标 准、管理标准和工作标准三类。1 4 其中，技术标准最为基础。由于技术标准所包 含的技术日益复杂，且技术的研发需要巨额投入，研发能否成功以及能否被接纳 为标准都存有风险，因而由少数企业独自研发形成技术标准的情形会越来越少， 企业更愿意结成技术联盟共推技术标准。当前技术标准的形成，无论是法定标准 还是事实标准，大都先由部分企业结成技术联盟，共同研发推出候选的技术标准， 然后由政府或标准化组织采纳为法定标准或者由行业联盟接纳为事实标准。这种 技术联盟可以说是专利池的雏形，一旦技术联盟共同研发的技术成为技术标准， 专利池即以此为基础而形成。1 5 m p e g 2 技术标准就是一个例子。该标准由哥伦 比亚大学和包括索尼等8 家电子企业最先倡导，当事各方将专利“贡献 出来， 建立m p e g 2 技术标准的专利池，再由标准体系的知识产权管理部门对外实施统 一许可。1 6 从专利池与标准的内涵来看，两者本身没有内在联系，但是随着传统标准的 发展与更新，出现了包含专利的标准以及事实标准，专利池与标准因此也就扯上 了千丝万缕的关系。 第二章专利池反垄断法规制的必要性分析 第一节专利池隐含的反竞争因素 一、专利联合( a g g r e g a t i o n ) 中的反竞争因素 专利池是一把双刃剑，一方面有很多的积极作用，另一方面也极具反竞争的 色彩。前文中，笔者讨论了专利池的阶段性，将专利池分为专利的联合过程和专 利的输出过程。专利联合的过程可能改变技术市场竞争状态，引起反竞争行为， 同时也为之后的专利许可中的反竞争行为提供条件。笔者认为，分析专利联合中 的反竞争因素，关键需要对加入专利池的专利之间的关系做出判断。 翟光珠著：中国古代标准化，山西人民出版社1 9 9 6 年版，第4 页。 1 5 詹映、朱雪忠：标准和专利战的主角专利池解析，载研究和发展管理2 0 0 7 年第1 9 卷 1 6 张平、马晓著：标准化和知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第4 2 _ 4 3 页。 首先，对于由竞争性专利形成的专利池，由于这些专利之间本身就有竞争关 系，笔者认为，其形成的专利池反竞争的效果十分显著。如果没有形成专利池， 具有竞争关系的专利权人与专利消费者之间单独进行交易，竞争性专利之间会形 成竞争，从而使专利消费者可以以最优的条件获取专利。但是一旦竞争性专利之 间形成了专利池，那么原来的竞争就被消除了。一旦没有了竞争，专利权人进行 技术创新的积极性也受到了打击。因此，通常情况下，竞争性专利之间形成的专 利池在反垄断审查中会被认为是违法的。 其次，对于障碍性专利形成的专利池，一般认为其反竞争性不是很明显。在 对专利池进行反垄断审查时，如果能确定池内的专利之间是障碍性关系，那么一 般不会被认定为违法。然而美国学者卡尔松认为，这种说法是有问题的。首先， 如果a 、b 、c 三个专利组成专利池。a b 之间是障碍性的关系，b c 之间也是， 那么并不表示这个专利池内的专利都形成障碍性关系，除非a c 之间同样也是。 但是如果一个专利池中的专利数量十分多，在这种情况下，所有专利之间互为障 碍性专利的可能性微乎其微。1 。7 专利池作为一种专利的联盟，往往搭售非必要专利，成为无效专利的庇护所。 企业在构建专利池时，常常会有意无意地将非必要的专利、无效专利混入池中， 然后进行一揽子的许可，导致公众可能对属于公众领域的技术支付使用费。 r i c h a r d ( 2 0 0 3 ) 认为在技术累积创新的环境下，专利池有利于鼓励技术创新。他指 出除了指南所说的专利池可能限制竞争的情况以外，还存在着其他两种限制 竞争的可能性：首先，清除障碍专利的负面效应。专利池有可能利用障碍专利认 定比较复杂的特点，将不具有障碍关系的专利纳入其中。这样，专利池就有可能 形成某种垄断。其次，专利池可能成为无效专利的“庇护所”。如果无效专利技 术被包括在专利池里，其他池内成员往往不愿意去证明其是否有效；专利池以外 的专利被许可者，往往也会因为昂贵的专利诉讼费用或者其与专利池的长期关系 不愿意去证明其是否有效。1 8 所以，在专利池建立之初，把非必要或者无效专利 都纳入其中。 在美国，d v d 6 c 专利池在成立之前主动要求美国司法部按其商业审查程序 签发一份商业审查函。司法部认为d v d 6 c 的联盟建立计划能够很好地将互补性 1 7 s t e v e nc c a r l s o n ，p a t e n tp o o l sa n dt h ea n t i t r u s td i l e m m a , 16 y a l ej o nr e g ，3 8 3 ，19 9 9 1 3 李玉剑、宣国良： ，上海交通大学博士学位论文，2 0 0 7 年 1 3 成员在相关市场具有垄断地位；( 4 ) 专利池许可协议可能阻碍或者阻止了联营成 员从事研发活动，从而妨碍创新。 在签订许可协议的时候，专利权人可能基于自己与生俱来的垄断地位以及专 利池所赋予其的优势，设定具有反竞争性质的条款。其中可能包括对于专利池许 可费的固定或者较高定价，也可能包括对于专利授权条件的单方面限制。笔者认 为，只要条款的设定是依据专利权人的垄断地位，而强加给使用人的，同时还排 除了有效的相关市场公平竞争，那么这种条款就对竞争产生了负的效果。 鉴于本文在第三章中将对专利输出过程中的具体行为进行详细的反垄断审 查分析，这里不再赘述。 三、小结 专利池作为一种专利制度具有其存在的意义。如前所述，专利池具有消除专 利实施中的授权障碍，减少专利许可纠纷以及降低交易成本等作用，其对于市场 竞争能够