（法学理论专业论文）生育权的若干法理问题研究.pdf

摘要 生育是人类种族延续的方式，生育权是基于人的本性而生的一项基本人权。 对我国而言，生育权是一项“新兴的 权利。学术研究刚起步，处于争议、摸索 阶段：立法上相对滞后，相关的民事法律缺失，公法规定又过于原则化。这种现 状已经不能应对日益增多和复杂化的生育权纠纷。本文试图从生育权的基本理论 和生育权的具体实践两部分展开，对其进行系统的理论探讨和具体的立法思考。 本文大约4 ，5 0 0 0 字j 共分六大部分，主要内容如下： 第一章为生育权的历史发展及合理性分析。阐述了生育从自然行为阶段到义 务阶段，最终过渡到权利阶段的历史发展过程；并澄清了一些学者对“生育权 概念的质疑，从社会发展、权利正当性、法律缺失三个方面论证了生育权产生的 合理性。 第二章为生育权的概念。本章致力于研究“生育权是什么 的问题。首先总 结了国际社会对生育权的普遍定义和我国法律对生育权的界定，并对我国学者在 生育权定义上的各种理论学说予以梳理和辨析，重新对生育权作出了界定。在此 基础上，本章进一步阐述了生育权的权利内容以生殖健康权为基础，生育权 决定权为核心，生育保障权为辅助的完整的权利。 第三章为生育权的性质分析。在理论上更进一步地研究生育权的权属特征， 分层次逐一论证了生育权是基本人权、私权、人格权、绝对权和支配权、既得权 和期待权。其中较为关键的是对生育权是人格权的论断。生育权最大的学术争议 即“身份权 和“人格权”之争，本文在总结、归纳各家学说的基础上，从根本 上驳斥了“身份权说，认为“身份权说 所依据的是对事物的价值判断，而非 从事物本质属性出发去考虑。 第四章为生育权与我国的生育文化。从这章起开始探讨生育权的实然性问 题。任何权利的实现都不能脱离一国固有的文化环境。本章通过对我国传统生育 文化特点、现代生育文化发展趋势地分析，研究我国的生育文化对生育权各方面 产生的影响。这种研究是必须的，是生育权实现面临的第一问题。 第五章为生育权实现的限制。进一步探讨生育权实践中的问题。任何权利在 现实中都是受限制的权利。生育权实现中，有自然原因而造成的限制，法律也会 v i 基于利益平衡的考量对其权利主体和权利内容予以限制。本章主要对上述三方面 的限制进行理论分析，其中还谈及了夫妻生育权利冲突、单身女性生育权、死刑 犯生育权等实践中的热点问题。 第六章为对生育权制度的法律建议。本章在总结了理论和实践中的问题后， 斗胆对生育权制度的完善提出了自己的一些构想。立法上，对民法和人口与计 划生育法构建生育权的相关规定，提出了具体韵法律建议；并进一步提出构建 和谐的生育文化以促进生育权实现的初步构思。 本文的目标是立足于理论研究和实践相结合，在诸多有争议的命题上从法学 理论的角度展开论述，采用实证、比较分析等方法，剖析生育权的概念、性质、 限制等问题，并进而对生育权制度的完善提出了初步建议。生育权是个复杂的问 题，还需要更进一步地探索，期望此研究能对我国生育法制环境的改进和完善有 所裨益。 关键词：生育权人格权生育决定权生育文化 v i i a b s t i 认c t r e p r o d u c t i o ni st h ec o n t i n u a t i o no f t h eh u m a nn 驮七r e p r o d u c t i v er i g h ti sa f a c t o ro ff u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t sw h i c hl i v e sb a s e do nh u m a nn a t u r e s p e a k i n go f 0 1 1 1 c o u n t r y , t h er e p r o d u c t i v er i g h ti so n ei t e mo ft h e ， e m e r g i n g r i g h t s t h e a c a d e m i cr e s e a r c hh a sj u s ts t a r t e da n di t ss t i l li nac o n t r o v e r s i a la n de x p l o r a t i o ns t a g e l e g i s l a t i o nh a sl a g g e db e h i n d , t h er e l e v a n tc i v i ll a w sa r em i s s i n g ，a n dt h ep u b l i cl a w s t i p u l a t i o n sa r ee x c e s s i v e l yp r i n c i p l e t h i ss i t u a t i o nc a nn ol o n g e rd e a l 、i t l lt h e r e p r o d u c i v er i g h td i s p u t e s ，w h i c hi n c r e a s ed a yb yd a ya n db e c o m em o r ea n dm o r e c o m p l e x t h i sa r t i c l ea t t e m p t st os t u d yo nt h er e p r o d u c t i v er i g h ti nt h ea s p e c t so f t h eb a s i ct h e o r ya n d p r a c t i c e i tt r i e st oc a r r yo ns o m em o r es y s t e m a t i ct h e o r y d i s c u s s i o na n dt og i v es o m ec o n c r e ts u g g e s t i o no nl e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l ei sc o m p o s e do f6m a j o rp a r t sw i t l la b o u t4 ，5 0 0 0w o r d s t h em a i n f i r s t ，t h eh i s t o r ya n dt h er a t i o n a la n a l y s i so fr e p r o d u c t i v er i g h t t h i sc h a p t e r d e s c r i b e st h ed e v e l o p m e n to ft h er e p r o d u c t i v er i g h ta n dc l a r i f i e ss o m es c h o l a r sd o u b t t ot h ec o n c e p to f r e p r o d u c t i v er i g h t ”i th a sp r o v e dt h er a t i o n a l i t yo ft h er e p r o d u c t i v e r i g h ti nt h et h r e ea s p e c t so fs o c i a ld e v e l o p m e n t ，r i g h tv a l i d i t y , f l a wo fl e g i s l a t i o n s e c o n d ，t h ec o n c e p to ft h er e p r o d u c t i v er i g h t t h i sc h a p t e rd e v o t e si nt h e r e s e a r c ho f w h a tt h er e p r o d u c t i v er i g h ti s ”f i r s t ，i ts u m m a r i z e st h ed e f i n i t i o nw h i c h g i v e nb yt h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t ya n db y0 1 1 1 c o u n t r y sl a w s a n dt h e n ，i ta n a l y s i s e s t h ev a r i o u st h e o r i e so ft h er e p r o d u c t i v er i g h td e f i n i t i o ng i v e nb yt h es c h o l a r si no u r c o u n t r ya n dg i v e sa nr e d e f m a t i o n t h ec h a p t e rf u r t h e re l a b o r a t e st h ec o n t e n to ft h e r e p r o d u c t i v er i g h t ，w h i c hi sb a s e do nt h eh e a l t hr i g h to fr e p r o d u c t i o n ，t a k e st h e d e c i s i o n - m a k i n gr i g h to fr e p r o d u c t i o na si t sc o r ea n dt a k e st h es a f e - g u a r d i n gr i g h to f r e p r d u c t i o na si t ss u p p l e m e n t t h i r d ，t h en a t u r eo ft h er e p r o d u c t i v er i g h t t h i sc h a p t e rs t u d i e so nt h e c h a r a c t e r i s t i co ft h er e p r o d u c t i v er i g h t i th a sp r o v e dt h a tt h er e p r o d u c t i v er i g h ti sa f a c t o ro ff u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t s ，af a c t o ro fp r i v a t er i g h t s ，af a c t o ro fp e r s o n a l i t y r i g h t s ，af a c t o ro fa b s o l u t et i t l e sa n dd i s p o s i t i o nr i g h t s ，af a c t o ro fv e s t e dr i g h t sa n d a n t i c i p a t i o nr i g h t s a m o n gt h e s o tv i e w s ，t h em o s te s s e n t i a lj u d g e m e n ti st h a tt h e r e p r o d u c t i v er i g h ti saf a c t o ro fp e r s o n a l i t yr i g h t s t h i sa r t i c l er e f u t e st h ep o i n tt h a t t h er e p r o d u c t i v er i g h ts h o u l db et h er i g h to fp e r s o n a ls t a t u s ”，a n dp o i n t so u tt h a tt h a t p o i n th a s n tc o n s i d e ra b o u tt h en a t u r eo f t h er e p r o d u c t i v er i g h t f o u r t h , t h er e p r o d u c t i v er i g h ta n dt h er e p r o d u c t i o nc u l u r ei no u rc o u n t r y f r o m t h i s c h a p t e r , t h er e a l i z a t i o no ft h er e p r o d u c t i v er i g h tw i l l b ed i s s c u s s e d t h e r e a l i z a t i o no ft h er i g h t sc a n n o tb es e p a r a t e df r o mt h ei n h e r e n tc u l t u r ee n v i r o n m e n to f ac o u n t r y t r o u g hs t u d y i n go nb o t ht h et r a d i t i o n a la n dt h em o d e ms t y l eo ft h e r e p r o d u c t i o nc u l t u r e ，t h i sp a r td e v o t e si nt h er e s e a r c ho ft h ei n f l u e n c eo nt h e r e p r o d u c t i v ef i g h t s ，w h i c hc a u s e db yt h ec u l t u r a lt r a n s f o r m a t i o n f i f t h , t h el i m i t a t i o no ft h er e p r o d u c t i v er i g h t t h i sp a r td i s c u s s e so nt h ep r a c t i c e s o ft h er e p r o d u c i v ef i g h ti s s u e s a l lr i g h t sa r el i m i t e di nt h er e a l i t y v l l e nr e a l i z e d ，t h e r e p r o d u c t i v er i g h ti sl i m i t e db yb o t ho ft h en a t u r er e a s o na n dt h el a ws i t u p l a t i o n s ， w h i c hf o c u so nt h es u b j e c ta n do nt h ec o n t e n to ft h er e p r o d u c t i v er i g h t t h i sc h a p t e r m a i n l yc a r r i e so nt h et h e o r e t i c a la n a l y s i st ot h el i m i t a t i o no nt h r e ea s p e c t s m a n yh o t i s s u e sa r ea l s or e f e r r e dt o ，s u c ha st h er i g h tc o n f l i c tb e t w e e n 丽f ea n dh u s b a n d ，t h e a r g u m e n tw e t h e ru n m a r r i e df e m a l ea n dt h ec r i m i n a ls u s p e c tf a c i n gt h ed e a t hp e n a l t y e n j o yt h er i g h to rn o t s i x t h ，l e g a ls u g g e s t i o nf o rt h es y s t e mo ft h er e p r o d u c t i v er i g h t t h i sc h a p t e r s u m m a r i z e st h ep r o b l e m si nt h e o r i e sa n di np r a c t i c e s ，a n dt h e np r o p o s e sm yo w n t h o u g h to nt h ei m p r o v e m e n to ft h er e p r o d u c t i v er i g h ts y s t e m i nt h el e g i s l a t i o n ，i t g i v e sl e g a la d v i c eo nc i v i ll a wa n dp o p u l a t i o na n db i r t hc o n t r o ll a w i tf u r t h e r p r o p o s e st h a th a r m o n i o u sc u l t u r eo ft h er e p r o d u c t i v er i g h ts h o u l db es e tu pi no u r i x c o u n t r y b a s e do nt h ec o m b i n a t i o no ft h e o r e t i cr e a r c h e sa n d p r a c t i c e s ，t h i st h e s i st r i e st o a n a l y i st h ec o n c e p t , t h en a t u r ea n dt h el i m i t a t i o no ft h er e p r o d u c t i v er i g h tt h r o u g h e m p i r i c a ls t u d ya n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s i ta l s ot r i e sh a r dt og i v es o m ei n i t i a l p r o g r a m m et ot h ei m p r o v e m e n to nt h es y s t e mo ft h er e p r o d u c t i v er i g h t t h er e s e a c h o ft h er e p r o d u c t i v er i g h ti sr a t h e rc o m p l e xa n ds t i l ln e e dt ob es t u d yf u r t h e r ij u s t h o p et h a tt h i st h e s i sc a nb eh e l p f u lt ot h ei m p r o v e m e n to fl e g a le n v i r o m e n tf o rt h e p r o t e c t i o no ft h er e p r o d u c t i v er i g h to fo u rc i t i z e n s k e yw o r d s ：r e p r o d u c t i v er i g h tp e r s o n a l i t yr i g h td e c i s i o n - m a k i n gr i g h t c u l t u r eo fr e p r o d u c t i o n x 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) i i i 上海大学硕士学位论文 芦卜士 l 百 生育是人类得以繁衍的唯一方式，长久以来它一直以义务的形态存在于婚姻 关系中。生育作为权利的表述根源于1 8 世纪美国独立运动和法国大革命时期的 天赋人权思想，但直到1 9 世纪后期，生育权这个概念才被妇女运动组织当作女性 争取堕胎权利的理论武器正式提出。2 0 世纪以来，生育权的概念逐渐为国际社会 普遍接受，其内涵也不断发展起来。现在生育权已经被国际社会公认为一项基本 人权，联合国的国际文件中也陆续出现有关生育权的规定。 对生育权的法律问题研究始于上个世纪8 0 年代，当时研究者主要在西方国家 和我国香港地区，研究的内容主要集中在“国家公权力与个人生育权的冲突 以 及“人工生育引发的各种法律冲突两方面。9 0 年代末至今，随着社会经济的发 展和公民权利意识的勃兴，生育权引发的矛盾冲突逐渐显现，进而引起了国内社 会学界、伦理学界和法学界的共同关注。 ， 我国国内法学界对生育权的讨论研究起步较晚，我国学者的研究重点主要集 中于：生育权的权利主体、生育权的性质、生育权的权能、单身公民的生育权问 题、夫妻生育权冲突解决、生育权的侵权认定这六个方面。对生育权的基本概念 不仅没有一个定论，而且这些学术讨论还存在着不深入和缺乏系统性等问题。学 术研究的欠缺以致于我国对于生育权的立法也相对滞后。我国宪法和婚姻 法都只规定了生育义务，未谈及生育权利；妇女权益保障法第4 7 条和人 口与计划生育法第1 7 条只对生育权做了原则性的规定，没有具体的细文。 生育作为人类繁衍的一项客观事实，在世界各国已经形成了自己独特的生育 主流文化。在中国传统文化中，生育更是扮演了极为重要的角色。生儿育女、儿 孙满堂是人们认可的幸福生活的基本前提；“不孝有三，无后为大 这些古训对于 中国人也意味着沉重的生育义务。由此可见，生育的权利形态与实现与一国的传 统文化具有密切联系。要在中国谈及生育权的问题，就不能回避中国传统生育义 务文化与现代生育权利文化的矛盾关系。生育权逐步的实现必须仰赖于在这二者 之间寻求一个平衡点，同时也要依靠构建和推进新型的生育文化，否则对于谈及 。本文的生育是指：“妇女受孕、足月怀胎、生产的全过程。”而不包括抚养教育的过程。 l 上海大学硕士学位论文 的生育权的立法保护也仅仅是一纸空文，无法有效运作。目前我国学者对于生育 权这方面的论述几乎没有。 我国在生育权问题上研究的欠缺和相关立法的缺失，导致人们对生育权的认 知严重不足、众多生育权纠纷处理处于无法可依的局面、正当的生育权利无法得 到保障等问题，这必然会将给社会文明的传承和经济发展带来不可估量的损失。 因此，必须对生育权进行系统的理论研究和法理思考，以期待能够完善生育权立 法，对公民的这项根本人权予以保障。 本文将从生育权的基本理论出发，在梳理学界对生育权的各种理论学说的基 础上，力求明晰生育权基本理论，并阐述了现代生育权与我国生育文化的相适性 问题，同时从法理的角度浅析了生育权实现过程中限制的问题。最后，本文对生 育权的立法完善和现代生育文化的建构提出了自己的一些拙见，希望能起到抛砖 引玉的作用。 2 上海大学硕士学位论文 第一章生育权的历史发展及合理性分析 第一节生育权的产生和发展 一、古代的生育制度 生育行为自古就是人们的自然行为。人类社会早期“性活动是毫无节制的， 生育处于一种无规范、无控制的状态。生育在这个时期更多体现出人的自然属性， 是基于人的本能产生的，属于性生活的衍生品。此时的生育既非权利也非义务。 人类逐渐摆脱原始社会的蒙昧时代和野蛮时代之后，生育行为脱离了无规范 无控制的状态，被赋予了更多的社会意义，逐渐形成了一种社会制度。费孝通先 生在思索、总结了b 马林诺夫斯基和恩格斯的理论后，对生育制度的确立得出了 这样的结论：生育制度产生的基础是人类种族延续的需要；而人类种族绵延的最 深层次的内因就在于个体对种族的依赖和需要，种族的繁荣对个体是一种生存、 安全的需要。因此，这个时代的法律制度对组成社会基本结构的婚姻、性以及生 育作出了“三位一体 的规范。无论是东方或西方的法律规范，都表现为“婚姻 对性的合法合理提供保障，同时将生育限制于婚姻中”。在这种规制下，生育是婚 姻的目的，性不过是生育的手段，其中任何一方都不能独立存在。因此，没有婚 姻的性生活被视为非法，失去婚姻保障的生育遭到歧视，甚至没有生育结果的婚 姻也被视为无效。 公元前650 年左右的古希腊阿拉克特力皇帝时期，无子女的 婚姻可以解除；对当时西方社会主流文化起重大影响的基督教的教义指出：“任何 婚姻行为都应该对生命的传递保持开放夫妻应将传生和教育子女，视为他们 固有的使命。”在中国，受到儒家思想的影响，这种的制度结构被巩固到极至。 婚姻的缔结、家庭的组成并非是两性爱情的结合，而是两大家族的结合，目的在 于传宗接代，即所谓的“合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世 。孟子亦云：“不 孝有三，无后为大。”此语在封建时代被奉为至理名言，从西周起的婚姻制度中， “无子一直是合法休妻的第一理由。 。巴柯芬：母权论转引自马克思恩格斯文选第二卷，北京人民出版社1958 年版，第173 页 。费孝通：乡土中国生育制度北京大学版社1 9 9 8 年版，第1 0 9 1 1 2 页 西高志留：“婚姻和生育的分离”与我国结婚制度的改革，河北法学2006 年9 月 回参见天主教教理卷三第二部分第六诫 3 上海大学硕士学位论文 由此可见，早期的社会制度中婚姻、性、生育三者是个统一体。生育并非一 种权利，而是婚姻关系中的法定义务，是婚姻关系产生、存续的基础。对于女性 而言，客观上沦为了生育的工具，是生育义务的主要承担者。这个阶段，学者将 之命名为“生育义务阶段”。 二、现代的生育权的确立 法国大革命后人权观念盛行，对人的各种权利的关注也成为社会进步的主要 标志，生育权也在这样的历史潮流中孕育并发展起来。最早提出并运用这一概念 是在19 世纪后期，女权主义者要求享有“自愿成为母亲的权利，即对生育控 制的要求，其本质是当事人自我决定和自由选择的权利。当时生育权的含义是指 妇女有权决定是否生育、何时生育和怎样生育。主要体现的是对妇女生命健康以 及自由支配身体权利的关怀。当时之所以将生育权作为妇女特有的权利来寻求社 会承认和保障是出于两个原因：( 1 ) 人们已经认识到妇女在生育过程中比男性承 担更多责任、面临更大的风险，这是由男女的天生的生理差异造成的；( 2 ) 所处 的社会文化是个“男权文化”的社会。虽然在法律上，女性与男性享有相同的地 位与权利，但事实上并非如此。因此，在当时将生育权作为女性特殊持有的权利 来提出具有重大的历史进步意义。 2 0 世纪以来，生育权概念逐渐为国际社会普遍接受，其内涵也不断发展。1 9 2 7 年美国最高法院确认一项法令，当时是将生育权作为一种特权，把弱能人士排除 在权利主体之外。到了1 9 4 2 年，美国最高法院在“斯金娜诉俄克拉荷马 案中针 对该州一项容忍对判处三次盗窃的人进行绝育的法案，做出了新的认定：强调生 育权是不可任意侵犯的权利，认为强制绝育是对“人类自由的侵犯以及对“个 人权利的剥夺”，而这种权利是种族不灭的基础生育后代的权利”。固这个判例 对于生育权利的确立具有里程碑式的意义。 至今，生育权已经被国际社会公认为是基本人权。1 9 6 8 年联合国在德黑兰召 开的国际人权会议上，首次承认了生育权为一项基本人权；1 9 7 4 年联合国通过的 世界人口行动计划、1 9 7 5 年通过的关于妇女平等地位和她们对发展与和平的 贡献的墨西哥宣言、1 9 7 9 年第3 4 届联合国大会通过的消除对妇女一切形式歧 。廖雅慈：人工生育及法律道德问题研究，中国法制出版社，1 9 9 5 年版，第3 8 1 页 4 上海大学硕士学位论文 视公约、1 9 8 4 年国际人口会议通过的墨西哥城人口与发展宣言以及1 9 8 9 年 在荷兰通过的阿姆斯特丹宣言、1 9 9 4 年通过的国际人口与发展大会行动纲领 都对生育权的权利属性做出了若干规定。 生育权的概念一经产生，就如同人类的生育繁衍一样，具有了强大的生命力。 学者们将这个阶段称为“生育权利阶段”。 第二节生育权产生的合理性分析 生育权概念的提出在我国引出了一些争议，最动摇其根本的是部分学者对生 育权本身的合理性提出的质疑。我国已经出现了不少因生育权受侵犯而提起的诉 讼，一些学者认为在这些案件中，侵权法的适用被过度地扩张化，出现了“权利 的大跃进 ：“当事人频繁提出各种民事权利，例如，生育权、亲吻权、追悼 权等等。人民群众以无限的想象力和创造力孕育出各种权来，自己组 装按个权利名称，去法院确认一下。不怕法律规定不到，只怕你想不到，主张权 利者频频越位。 这类学者认为，“生育权这类的权利，并没有为法律所规定， 不应当作为独立的概念提出。 这种说法并不是毫无道理的。人身权是法律赋予民事主体所享有的，与其人 身不可分离而无直接财产内容的民事权利，是人身关系经法律调整后的结果。公 民人身权利的享有必须以法律的“赋予 为前提，在没有法律赋予的情况下，不 能随便主张权利。但是，我们也必须承认一点：法律是具有滞后性的。一旦社会 经济、文化迅猛发展，人身权的内容实际上也处于不断发展的动态变化中。为满 足现实社会的需要，总会有某种新的权利陆续被发现出来。如若该种权利的确具 有实质的正当性 ，权利的行使也不会损害他人和社会的利益，同时此权利在当前 的法律保护机制中出现了空白，这项权利就应当为法律所认可，继而成为一项法 定的权利。这是社会发展对新权利产生的需求，例如1 9 世纪末由美国学者路易斯 d 布兰迪丝和塞缪尔d 沃伦提出的“隐私权 概念也是如此产生的。因此，要 判断生育权概念本身是否具有合理性，并不在于法律是否规定，而应当从社会需 。姚辉：侵权行为法漫谈，载于中国民商法网，2 0 0 2 i 2 7 。国家司法考试辅导用书，2 0 0 5 年版，第1 9 5 页 固即有利于维护公民的独立人格、尊严和自由，能被社会的伦理道德观念所接受。 5 上海大学硕士学位论文 求出发去判断，可以从三个方面来对其进行论证： 一、生育权产生的社会基础 首先，经济基础决定上层建筑。生育从义务演进为权利，最深层的促进因素 是社会经济的发展。农耕文明下的社会，需要大量的人口从事重体力劳动，人口 的多寡决定了社会财富的多少。随着社会经济结构的变迁、科技的进步、劳动效 率的大幅提高，人类社会已经进入工业文明的新纪元，劳动力需求从依赖重体力 劳动者逐步转向倚重知识技术型人才，人口的繁荣不再是社会进步的需要，反而 过于庞大的人口数量成为了社会发展的负担，社会发展本身对于生育的需求降低。 同时，基于工业社会的激烈竞争，多生、多育必然消耗大量的时间和金钱，缩减 了个人的增值空间，更多人愿意选择“少生优育 的生育形态，从而导致了社会 的生育文化呈现出从过去的数量型向少生优育型的转变。 其次，社会保障机制的发展也为生育权的产生奠定了基石。农耕社会中，生 育承担了极为重要的功能养老，多生多育是对未来生活的保障；因此对于一 个家庭而言，生育是为了未来幸福生活而必须“执行 的行为。而今，社会保障 机制的完善使得生育的这一功能逐渐失去了其目的性，子女不是促使未来生活幸 福的唯一筹码，反而过多的子女可能造成家庭、个人发展的负担。在社会保障机 制发达的许多北欧国家，养儿防老的观念早已不复存在。生育这一重要功能的退 化，使其从义务向权利转变成为可能。 再次，人权观念的发展、权利意识的加强也是生育权产生的关键。现代社会， 对人的各种权利的关注已经成为社会文明和进步的主要标志。在实际的生活中， 人们尤其是女性在生育这个问题上往往会受到他人甚至来自公权力的不当干预， 要屈从于外界的意志。个人的身体权和人身自由权难以自由行使，权利得不到保 障。为了追求能够对自己身体、对生育行为自由支配的权利，人们迫切需要一个 相适应的权利概念，生育权概念也应运而生。 最后，生殖技术的发展为生育权的产生提供了技术上的支持。避孕措施、人 工生育等生殖技术使得生育行为与性活动可以分离。生育行为成为一种人类可以 自由选择为或不为的活动，这也是权利产生的基础条件。 西杨遂全：中国人口制度法律研究，四川大学出版社，第1 9 页 6 上海大学硕士学位论文 由此，无论在社会层面上或技术角度，生育行为对于个人而言已经成为一项 可以选择的行为，不再是过去的事实状态或者义务形态，而是能够以权利的姿态 出现。 二、生育权的正当性 生育权是人类与生俱有的一项基本人权，它是基于人的本性和人类再生产 的需要产生的。首先，生育权是人类为了确保其自身的生存和发展而理所当然享 有的自然权利。其次，生育权的享有是人的尊严的重要体现，也是人自由支配自 己身体的必然要求，一个无法自由支配自己生育行为的人在某种程度上不能算是 一个完整的人。现代社会的伦理道德普遍要求人性化，对人身自由、人格尊严予 以尊重，生育权的概念的出现正是时代发展的要求，也是公民权利意识觉醒的体 现。如今越来越多的人希望能象决定自己的婚姻一样，自主的不受干涉的决定自 己的生育行为。 总的来说，生育权是个人人格自由的一种体现，是个人基于人的本性而产 生的最为根本的权利需求之一；同时，这一权利需求也符合现代文明倡导的人权、 人性理念，满足社会伦理道德的基本要求：生育权隶属个人权利，在“合理的 范围内行使并不会侵犯到他人和社会的利益，所以它符合权利正当性的要求。生 育权是一项正当的权利要求。 三、当前的民事法律制度对生育权的保护存有空白 我国现行的民事法律规范中，没有出现过“生育权 的语词表达，更没有对 此权利内容的具体阐述。前文中提到的持有“生育权不应当成为独立的权利名称 予以规定 观点的学者通常将生育权划归于一般人格权的范畴，认为法律已经有 个详细的规定，不应当再由当事人“自创”某项权利，造成权利的重合和立法上 的浪费。这类观点在学理上是能够成立的，但是持这类观点的学者，没有认识到 生育权的重要性、特殊性和生育纠纷的复杂性。一般人格权与具体人格权是种属 关系，前者是后者的概括和来源，后者是前者的典型特例和具体列举。法律之所 以在规定了一般人格权之外，将某些权利细化为具体人格权，主要是基于该项权 4 ) 姚辉： 侵权行为法漫谈，载于中国民商法网，2 0 0 2 1 2 7 7 上海大学硕士学位论文 利对于民事主体具有非常重大的意义是民事主体存在的基础，也是民事主体 进行民事活动的前提。生育权对于民事主体就是具有如此重要性的权利，同时应 当注意到，我国目前己产生的生育权类纠纷已达八、九类之多( 后文有列举) ，如 果仅凭一般人格权保护的这些原则性、概括性的的规定，是无法应对如此复杂的 生育权纠纷的。所以，在现今遇到的生育权纠纷或争议中，往往令人感到法律保 护的欠缺一力度不够、法条的可操作性弱等问题。基于生育权对于民事主体的 重要意义、生育权权利内容的丰富性、生育权权利纠纷的复杂性，生育权应当在 法律中予以单列出来，使其具备独立的权利名称、具体化其权利内容，使其成为 一项具体的人格权利。 也有些学者认为可以由现有的“健康权 、“人身自由权 、“隐私权”的概念 来代替“生育权的概念。这种认识是片面的。生育权的行使往往会以以上两种 权利为基础，但不能互相替代。就健康权而言，它侧重保护的是权利人自身及器 官功能的完好；以人身自由权而言，它以保护权利人自由支配自己行动的自由为 内容，权利人的意志不受他人干涉；而隐私权更侧重保护个人私生活中秘密，以 维护正常的生活和精神的安宁。生育权既是这些权利的集合，又有所区别。 首先，生育权不仅包涵了健康权、人身自由权的部分内容，还涉及了个人延 续、拥有后代的问题，这是一项全新的权利意愿；其次，由于生育权的特殊性， 还包括了向国家或社会寻求帮助的权利：第三，生育权虽然是基本人权，但是其 行使却需要受到两方当事人的影响和控制，也造成了其权利行使的特殊性。因此 可以说，生育权是以上几种权利的派生物，但其内涵又有所变化，是人身权随着 社会变迁不断发展的结果。现在的法律中，没有任何具体的权利可以完整的涵盖 生育权的内容、特征。只有将生育权单独的列为一项具体的权利，并做出详尽的 规定，才能更好的解决生育权纠纷、满足现下人们正当的权利需求、适应现代社 会的需要。 通过对这三个方面的论证，可以得到下列结论：生育权是社会发展的自然产物， 其权利要求是正当的，也是人类发展到现阶段的自然需要。而目前我国法律对其。 的确立和保护又呈现“空白 状态，且没有其他权利可以弥补这一空白状态；故 。贾云飞：论生育权，西南政法大学，硕士学位论文 8 上海大学硕士学位论文 此，生育权的产生具有其合理性，应当用法律形式予以固定，成为一项法定权利。 9 上海大学硕士学位论文 第二章生育权的概念 第一节生育权的定义 一、国际社会对生育权的界定 生育权的发展进程显示，生育权起源于1 9 世纪末妇女运动组织要求“自愿成 为母亲 的运动，直到1 9 4 2 年在美国“斯金娜诉俄克拉荷马案中，斯通大法官 才第一次在法律意义上确认了“生育权不可被肆意侵犯 这j 原则，同时也确认 了一个人的生育能力的基本价值。在1 9 6 5 年g r i s w o l dvc o n n e c t i c u t 和1 9 7 3 年 r o e vw a d e 两案中，美国大法官更进一步扩大了生育权的内涵，认为“生育权是 宪法所赋予的个人的自由权利和隐私权在生育问题上的应用，应当保证个人的自 由选择，使其免受干扰。 2 0 世纪7 0 年代以后，有关国际会议文件开始涉及生育权问题。1 9 6 8 年德黑 兰宣言：“每对夫妻都应享有自由地、负责任地决定其子女人数和生育间隔的基 本人权以及在这方面获得充分教育和信息的权利。 1 9 7 4 年的世界人口行动计 划：“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达到 此目的而获得信息、教育与手段的基本权利。夫妇和个人在行使这种权利时，应 考虑现有子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。 此外，1 9 8 0 年的联合国 消除对妇女一切形式的歧视公约、1 9 8 4 年联合国墨西哥宣言和1 9 9 4 年的 国际人口与发展会议行动纲领也重述了上述概念。研究上述文件，不难发现， 国际文件对生育权的界定主要从基本人权的角度进行的阐述，权利主体从“夫妻 双方 扩大到“所有夫妇和个人 ，其权利行使的限制从“自由地行使 发展 到 “自由负责地行使”，再具体到“对子女负责和对社会负责的行使 。这种定义上 的变化反映了人类社会对生育权这一基本人权概念的逐步理性、正确认识的过程。 各国现在基本上能够广泛的接受和认同这个概念，但在生育权主体的问题上，部 分国家仍然存在明显的分歧。在签署1 9 9 4 年国际人口与发展会议行动纲领时， 很多国家如阿富汗、利比亚、约旦、危地马拉等都对其做了口头声明和书面保留 意见，认为生育权的主体只能是夫妻，而部分宗教意识浓厚的国家更极端的认为， o 廖雅慈：人工生育及其法律道德问题研究，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第3 5 页 l o 上海大学硕士学位论文 生育权的主体只能是丈夫。 二、我国对生育权的界定 ( 一) 我国法律对生育权的定位 我国法律体系在三个层次上对生育权的相关问题作了规定：其一是宪法层次， 宪法第4 9 条第二款规定：夫妻双方有计划生育的义务。虽然我国宪法仅在义 务层面上规定了生育法律行为，根据权利义务对等的法理原则，笔者认为本条可 做扩张性解释，即它也规定了夫妻双方的生育权利。其二是普通法律的层面，我 国人口与计划生育法、婚姻法、妇女权益保障法都有对应的条款。其中 人口计划生育法全面确认了“公民具有生育的权利 。婚姻法和妇女权 益保障法分别从义务层面和妇女保护角度确认了生育权。第三是地方法规。我 国地幅范围广阔，人口基数大，各地发展不均衡。为了适应各地具体的情况，全 国人大授权地方人大根据法律制定与本地区相适应的具体实施条例。 由此可见，我国法律仅仅是原则上承认了生育权，但对于生育权具体权益内 容未作出任何表述，在生育权主体的法律规定中也存在“夫妻双方、和“公民 两种说法，对侵犯生育权的救济方式更是只字未提。这就造成了法律的不明确性， 难以应付现今的生育权纠纷。 ( 二) 我国学者对生育权的定义 由于缺乏统一的法律规定，我国法学界在生育权的定义上有很大的分歧，这 种分歧主要体现在对生育权主体的认识的不同。根据主体类型可将我国学者的观 点归纳为四类学说： 1 、妇女生育权说。认为生育权是女人对生育、避孕，包括堕胎控制的权利。 其中又分为两大派别：( 1 ) 已婚妇女生育权说； ( 2 ) 怀孕妇女生育权说。 这类 学说主要基于生育行为的特殊性，将生育权完全赋予女性。持有这类观点的学者 认为：生育行为存在着男女分工的不同，女性是生育的主角，生育的最终支配权 在女性是客观事实；并且女性在生育过程中承担比男性更多的义务，遭受更多的 痛苦，赋予女性生育权才能实现权利义务的真正的平等，尤其在中国的国情下( 主 。陈明立：人口与计划生育立法研究西南财经大学出版社2 0 0 1 版第1 3 9 页 国贾云飞：论生育权，西南政法大学，硕上学位论文 岱阳平、杜强强： 生育权之概念分析，法律适用2 0 0 3 年l o 月 上海大学硕士学位论文 要指女性地位较为弱势的现实) ，能够切实地保护女性的生育利益。 2 、夫妻生育权说。认为夫妻双方有权决定是否生育子女、生育子女的数量和 方式。这是我国目前的主流学说之一。其中也分为两大派系：( 1 ) 夫妻共同享有 生育权；( 2 ) 夫妻分别平等地享有生育权。 这类学说观点认