（法学理论专业论文）隐私权的一般理论分析.pdf

中文摘要 1 8 9 0 年，美国法学家萨莫尔沃伦和路易斯布兰戴斯在哈佛法律评论 上发表了隐私权一文，从此将隐私权的理论探究与制度建构问题引入了法学 研究与法律实践。隐私权不仅在英美法系国家被认为是一项重要权利，而且成为 一项受到普遍尊重的国际人权。但在我国，隐私权是一个既熟悉又陌生的概念。 由于社会的迫切需要，这一概念早已为媒体和大众所讨论和主张，但在法律制度 上，除了少数条文和司法解释上曾出现过外，我国至今仍无一明确统一的隐私权 概念。 本文对隐私权的- 般理论进行了系统的研究。首先，对隐私权的理论背景作 了简要介绍，并通过对隐私权的基础理论不同观点的研究，得出本文的观点，即 隐私权的理论基础是尊重人格和尊重人们对自己隐私的控制。其次，对隐私权的 范畴加以界定。通过对隐私权的社会历史性因素的考察，并在对现有定义进行概 念澄清的基础上提出了本文的定义，即隐私权是个人对与自己有关的私人信息、 私人行为和私人空间所依法享有的，排除他人非法干涉的权利。接着分析了隐私 权和其他权益的冲突，并对这些冲突的解决提出了一些见解。最后，从我国隐私 权立法的现状出发，提出了完善我国隐私权立法的一些简单构想。 关键词：隐私隐私权权利冲突 a b s t r a c t i n18 9 0 ，s h a m e rw o na n dl u i sb r a n d i e s ，a m e r i c a nl a we x p e l s ，p u b l i s h e dp r i v a c y r i g h to nh a r v a r dl a wr e v i e w , f r o mt h i st i m eo nt h er i g h to fp r i v a c yt h e o r y h a s i n q u i r e di n t oc o n s t r u c t st h ec o n s t r u c t i o nq u e s t i o ni n t r o d u c t i o nl e g a ls c i e n c er e s e a r c h a n dt h el e g a lp r a c t i c ew i t ht h es y s t e m t h er i g h to fp r i v a c yi sc o n s i d e r e dt ob e l o n gt o o n eo fp e r s o n a l i t yp o w e ri m p o r t a n tc o n t e n t si nc o m m o nl e g a ls y s t e m ，m o r e o v e r b e c o m e sa ni t e mt or e c e i v et h eu n i v e r s a lr e s p e c tt h ei n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h t s b u ti n o u rc o u n t r y ，t h er i g h tt op r i v a c yi saf a m i l i a ra n ds t r a n g ec o n c e p t b e c a u s eo ft h e u r g e n tn e e do ft h es o c i e t y ，t h i sc o n c e p th a sa l r e a d yb e e nd i s c u s s e da n da d v o c a t e db y t h em a s s e sa n dm e d i a b u to nt h el e g a ls y s t e m ，e x c e p tt h a taf e wc l a u s e sa n dj u d i c i a l e x p l a n a t i o np r e s e n t e d ，t h e r ei sn o to n eu n i f i e dc o n c e p ta n dn o r mo f r i g h tt op r i v a c y s o 陆i no u rc o u n t r y t h i sp a p e rm a k e sas y s t e mr e s e a r c ht ot h eg e n e r a lt h e o r i e so fr i g h to fp r i v a c y a t f i r s t ，o nt h eb a s i so fab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h eb a c k g r o u n d t h e o r ya b o u tt h er i g h to f p r i v a c ya n dr e s e a r c ho fi t sb a s i ct h e o r y , t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tt h er i g h to fp r i v a c y r a t i o n a l ei sr e s p e c tf o rt h ep e r s o n a l i t ya n dd o m i n a t i o no fp r i v a c y t h e n ，t h ea u t h o r l i m i t st h ec a t e g o r yo f t h er i g h to f p r i v a c y b ys t u d y i n gt h es o c i a la n dh i s t o r i c a lf a c t o r s o ft h er i g h to fp r i v a c ya n do nt h eb a s i so fc l e a r i n gt h ee x i s t i n gd e f i n i t i o n s ，t h ea u t h o r p r o p o s e st h a tt h er i g h to f p r i v a c yi st h er i g h tw h i c hr e l a t e dt ot h ep e r s o n a li n f o r m a t i o n ， b e h a v i o ra n di n s t i t u t e a c c o r d i n gt ot h el a w ，a n y b o d ye l s ec a n td oa n yi n t e r f e r e n c e a n dt h e nt h ea u t h o ra n a l y s e st h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h er i g h to fp r i v a c ya n do t h e r i n t e r e s t s m e a n w h i l et h ea u t h o rg i v e ss o m eo p i n i o n st ot h e s ec o n f l i c t s f i n a l l y ， a c c o r d i n gt o t h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r y ，t h ea u t h o r p r o p o s e s s o m e s i m p l e c o n c e p t i o n so f c o n s u m m a t i n gt h el e g i s l a t i o no f t h er i g h to f p r i v a c y i no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：p r i v a c y t h er i g h tt op r i v a c yc o n f l i c to f r i g h t s i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 y9 8 1 i9 7 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名；：沲：面面作者签名；盥：面函 日 期：业l2j = 吐出i a 绪论 当今，我们每个人的隐私正从多方面遭到侵害。只要我们略加留意一下周围 的情况，便可发现电视、报纸、周刊杂志等宣传工具常以个人的隐私为题材，在 节目或报纸杂志中以个人的趣味为中心进行报道，而且宣传的对象也从所谓的 “名人”向普通市民扩大。在我们日常生活中，还出现了贩卖小型具有高性能窃 听器的现象。有些报刊杂志还为这类器材刊登销售广告，这些器材被人用来暗中 收集各种情报。此外，行政机关、企业、民间调查机构也收集和存储了庞大的个 人情报，并且通过各种形式在社会上广泛流传和被人利用。这些个人情报往往是 靠电子计算机存储的，所以可以按照需要挑选特定的情报或特定人的全部情报， 以此来展现个人的全部生活经历。现在已收集和存储了超出我们想象的详细的个 人情报。因此，社会物质文明愈发展，交际手段和传播媒介愈现代化，人们就愈 觉得有必要保留只属于自己的内心世界的安宁，以及与纷繁交杂的外界相对隔离 的环境。遗憾的是，在物质文明现代化的进程中，人们的这种精神需求往往会被 忽视。“如果说汽车时代的到来使得人们身体之间的物质距离一下予变得很近的 话，那么信息时代的到来，则使得人们的精神、灵魂彼此接近了。”。现代化在 给人们带来越来越多的物质享受的同时，也给人们带来了精神方面的痛苦。而人 们在精神方面受到的痛苦和忧伤远远大于人们在极少情况下可能受到的身体损 害的痛苦。因此，人们希望有更多的隐私权，对剥夺隐私的做法十分关心。当生 存已不在是人们需要考虑的首要因素时，人们对精神生活的要求越来越高。在现 代社会中，随着人们的生活节奏的加大，人们的压力越来越大，人们需要有一个 完全属于自己的空间，隐私权恰能保证人们的这一需求。隐私权能够使人们保有 生活上的安宁、内心的平静，使人们在这个日益信息化、透明化的世界中保有自 己的一点私人空间。因而，世界上许多国家对隐私权都给予了很大的保护。 从理论上看，法律确立隐私权具有以下意义。一是体现了法律的自由价值。 法律的作用之一就是把自由化为一种权利，使之成为从事一切对别人没有害处的 活动的权利，成为排除人为的不正当障碍的权利。因此，可以说权利即自由，授 予权利即意味着权利人可以在法律允许的范围内独自按自由意志行事。同样，隐 私权即意味着隐私权人可以在法律允许的范围内自主地按自己的自由意志处理 自己的隐私。隐私权包括如个人生活安宁权、个人生活情报保密权、个人通讯秘 密权等多种权利，其都体现了“排除人为的不正当障碍”的自由价值；而体现“支 。张新宝；隐私权的法律保护，群众出版社1 9 9 6 年版，第4 页。 l 配”、“控制”的自由价值如个人隐私利用权，即权利主体有权依法按自己的意 志利用其隐私，以从事种种满足自身需要的活动。当然，法律在把自由确认为权 利的同时，也就确定了各种自由权利的范围。因为“没有责任，自由就会成为无 政府状态，而人的权利就会成为无限制地任性”。，所以隐私权的利用同样不得 违反强制性规定，不得有悖于公序良俗。二是体现了法律的秩序价值。秩序意味 着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事 件的可测性以及人身财产的安全性。正如本文开头所说的，在这个高度发达的信 息时代，人格已受制于物、技术，方便先进的工具为刺探他人隐私的欲望提供了 便捷，并且人们的隐私的权利受到了极大的伤害。若任其继续肆虐，社会秩序将 不复存在。而隐私权的确立恰恰保证了人际关系的相当稳定性、人类行为的规则 性和人身财产的安全性。其主要表现为：第一，为社会成员规定明确的权利和义 务，以及权利的界限和义务的边际，并用强力去保护人们之间的权利义务关系， 以预防和制止纷争，保证人际交往的稳定性和规则性。法律通过设立隐私权，使 权利和义务合理分配，以调整隐私权与相关权利的冲突。第二，为人身财产提供 安全保障，使社会成员不至于整天提心吊胆，而把精力消耗在自卫上。信息技术 正在深刻影响乃至改变我们的生活环境和生活方式，人们的私生活安全受到前所 未有的威胁。隐私权的立法及其严格实施，不仅维护个人的安宁和安全感，实现 个人与社会的基本和谐，达到整个社会安定团结的目的，而且保障人们有更多的 精力去学习、工作，更好地造福人类社会。因此，加强隐私权的法律保护是十分 必要的，人们对隐私权保护的渴望正是反映了人们对秩序的追求。三是体现了尊 严价值。人格尊严的理念是以个人为基础，“确信个人的自主性高于国家的价值， 每个人都保留不受国家支配的独立生活领域，以此作为理性之个人自主性的生活 原则。” 在这个领域里，个人可以自由选择存在的方式，服从自己理性的安排， 勿需受他人的支配，如此才能保持本身的独立性。个人充分地享有自主权，才能 成为有尊严的个体。隐私权作为一个独立的权利或权利类型概念，其核心是人们 试图保持有关个体信息和行为的隐秘性和自主性，而不愿让其公开，不被人打扰 和干涉，其确立为每个个人在参与公共生活的同时留下了自我处置的空间。如信 息隐私权赋予个人信息的自主权，使得个人可以掌握自身信息的流通和使用，更 进一步控制自己对外显现的形象。人们主张隐私权可以避免其私密事务免于他人 和社会的干扰，使个人的人格尊严及自主权免于受到威胁。人格尊严奠定了隐私 权的人性基础，人格尊严是人格权客体即人格利益的基础，因此隐私权自然体现 出人之尊严，保护隐私权即保护人之尊严。总之，隐私权在现代法治社会中的地 。雅维茨：法的一般理论，辽宁出版杜第1 9 8 6 年版，第1 9 7 页。 o 李震山：人性尊严与人权保障，台北元照出版公司1 9 9 9 年版，转引自王洪、刘革：论宪法隐私权 的法理基础及其终极价值以人格尊严为中心 ，载西南民族大学学报2 0 0 2 年第5 期。 2 位应该而且必然得到稳固和提高。因为法治的基础在人，个人优位观念是其基本 信条，私人生活优于公共生活，于是自由和尊严对于人的价值的优先性便是自明 之理。所以，法治当然要求所有的社会活动主体高度重视和珍视自己的权利，同时 要对他人的权利给予同样的尊重与珍视，如此便可使社会拥有良性发展的和谐秩 序。这些既是隐私权的基本价值，也是其基本精神。 但同时我们也看到，在2 0 0 1 年“9 1 1 ”恐怖袭击以后，不仅美l 雪政府，世 界各国政府都在争先恐后地扩展自己的监控能力，其主要表现形式是政府通过大 量的立法来支持其获得人们的有关隐私，其目的是国家为了防止恐怖组织的活 动，为了人们能够生活在一个安全的社会之中，但这要人们让予自己的一部分隐 私权给政府为代价。因为隐私权保护在技术上存在的困难，及在理论上与安全、 经济效率和行政便利之间存在的冲突，西方有一些学者提出了对隐私不应当给予 保护的观点，如一些激进女权主义者和左翼社会改良分子，他们就反对隐私权。 他们认为隐私权是保护家族压迫、种族歧视和其他许多罪恶的盾牌。这引起了作 者对隐私权相关理论的重新思考：隐私权究竟是怎样的一个权利? 其保护的范围 如何? 隐私权与安全、经济效率及行政便利之间如何找到一个平衡点? 如果 能够比较好的解决这些问题，将对隐私权制度保护的设计具有很大的指导意义。 换句话说，只有解决了这些理论性的问题，才能有助于我们制定出更好的制度体 系。我国对隐私权的理论研究起步较晚，法律也未对隐私权做出明确的规定，仅 在2 0 0 3 年关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释中提到了“违反 社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”的规定。 而综观我国法学界对隐私权的研究，大都集中在隐私权制度保护制度的研究上或 具体研究一些特殊主体的隐私权问题，如医患病人的隐私权问题、艾滋病人的隐 私权问题等等。对隐私权的研究未能上升到理论层面或者说未能在法学理论层面 上对隐私权做出一个全面的、深入的分析。本文试图从这一角度出发，对隐私权 的相关理论问题做一个简要的分析。由于本人的水平有限，难免有许多错误和不 足，但希望通过这篇文章抛砖引玉，引起我国法学界对隐私权理论研究的重视。 第一章隐私权的理论背景概要 一、隐私权的起源与发展 ( 一) 隐私利益的社会意义分析从隐私到隐私权 隐私，又隐居、秘密、私下之意。在人类由动物中脱离而出之时，用树皮、 树叶遮住下体可以说是人类羞耻之心最初萌发。在原始社会，人类的所有行为都 是公开化的。他们过着群居、群食的生活，就连性生活也是公开化的。那时的人 类社会可以说没有任何隐私而言，人类隐私的观念产生于人类将自己的阴私部位 用树叶等遮拦起来。在这阶段，人类的阴私观念其实是一种羞耻观念，一种纯 粹的对两性器官和性生活的羞耻感。但从中我们仍可以看出，个人希望在社会中 保持自己的秘密，与他人保持一定的距离，以维护内心世界宁静的要求。时至今 日，这种隐私意识也还是人类隐私的重要内容。到了奴隶社会和封建社会，隐私 观念得到了进一步发展，内容也更加丰富。一方面是由于生产力水平的提高，人 们的生活条件得到了很大的改善，从而使隐私的范围得到了扩张。除了人体秘密 和两性秘密外，还涵盖了住所、个人生活等方面。另一方面是由于在这个时期的 隐私观呈现出统治者享有无限隐私且受到严密保护，而被统治者除了基本的隐私 外( 甚至连这一基本隐私也常被剥夺) ，其他隐私则被完全扼杀。至此，隐私观 念仍未上升为法律上的隐私权。直到资本主义社会，由于“自由、平等、博爱” 的人本主义思想深入人心，天赋人权、生来平等的观念促使人们要求享有平等的 个体精神世界的安宁，渴望和追求私生活的自由，而反对他人干扰、干涉、干预 个人私生活的权利。这一时期隐私的内容极其广泛，不同阶层的隐私范围也相对 平等起来，隐私权这一概念也才由美国学者萨莫尔沃伦和路易斯布兰戴斯于 1 8 9 0 年在哈佛法律评论上发表的隐私权一文中正式提出。从隐私到隐 私权发展过程中，我们可以看出在资本主义之前，人们就已经很重视隐私。汉 娜阿伦特就认为早在罗马时期，人类就将隐私列入私人领域。我们在古典主义 学者穆勒的著作中也可以发现“维护私生活自由的思想”、“任何人的行为，只 有涉及他人的时候，才须对社会负责。如果仅仅涉及到本人，那么他的独立性就 是一种绝对的权利，对自己、对自己的身体来说，个人是最高主权者。”。但 在资本主义之前，为什么人们并未将隐私上升为隐私权加以保护呢? 这与隐私利 益有着莫大的联系。在古代人的情感中，隐私这个词本身就已表明，它的剥夺特 征是至关重要的。从字面上看，隐私指的是被剥夺了某种东西，甚至是被剥夺了 最高尚的和人人皆有的能力的那种状态。因此，那种只过着私人生活的人，就如 。 英 史蒂文卢克斯：个人主义，阎克文译，江苏人民出版社2 0 0 1 版，第2 3 页。 4 同奴隶一样，是不准进入公共领域的，或者就像野蛮人一样，还没有建立起这个 领域，还不是完整意义上的人。家庭的私人领域就是照料和保证生活必需品，个 人生存及人种繁衍的地方。但是，在这一领域，人还不能作为一个真正的人而存 在。因而，在这里对其隐私利益的保护( 这种保护是指现代意义上的保护，且这 种隐私利益是除基本隐私以外的隐私利益) 并不能给人们带来任何利益，或者说 为了生存，古人必须放弃一些我们现代意义上的隐私利益。正如贡斯当所认为的， 古人“为了保持他们政治上的重要地位，尽管理国家之责，却可以随时放弃他们 的个人独立”，更不用说他们的隐私了。在人身依附性特别强的奴隶社会和封 建社会崇尚的是群体主义，而藐视和忽略个人主义。私人空间极大地被公共空间 所占据，私人生活极大地被公共生活所拥有，公民的一切包括公民的荣誉、成就、 利益等等都属于全体和国家( 教会) ，而属于每个人的私生活领域很狭小，情感 生活也因此变得单一，个人淹没在形形色色的群体之中。因而，古人所重视的隐 私利益，受到生产力、社会经济等因素的影响。只有在生命、健康等物质性生存 得到满足后，人们才有条件追求自我精神世界的自由和完善。而在资本主义社会 之前，生产力发展比较低下，人们的生存还存在很大的问题，根本就无力顾及自 己的隐私或者去侵犯别人的隐私。在这时，隐私并不能给人们带来多少实质的利 益。相反，在原始社会生产力极其低下的时期，为了生存，人们彼此之间需要彼 此了解、相互协助、互相关爱。而进入资本主义社会后，生产力得到了急速发展， 农业社会向工业社会转型、城市化的发展等都促进了隐私范围的扩张，其在社会 生活中的地位也不断突出。此外，大众传媒的逐渐发达，也对个人隐私构成了极 大的威胁。再加之科技的发展，如象一些高倍望远镜、红外线扫描仪、透视仪等 等，使得人们对侵犯隐私变得更为容易，侵犯隐私的成本随之降低。特别是在网 络急速高度发达、信息时代到来的今天，隐私越来越具有利益性，隐私的价值也 越来越高。在利益的驱动下，侵犯个人隐私的现象越来越普遍，个人的隐私状况 因而变得岌岌可危。因此，从隐私到隐私权，从表层上看是对人们的权利由道德 引导向法律规制过渡的结果。而从深层上看，这是由隐私利益的可保护性程度决 定的。资本主义社会之前，对隐私利益的保护，由道德的力量来约束已足够，无 需动用法律这一武器。而随着隐私利益的不断泛化，不断具有经济价值，对人类 的身心健康、安宁生活越来越重要时，由道德的谴责已无力解决这一问题，我们 只有用法律这一强大武器来规制人们的行为，防止人们侵犯他人隐私，惩戒侵犯 他人隐私者，法律上的隐私权便应运而生。 o 贡斯当：古代人的自由与现代人的自由：贡斯当政治论文选，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1 9 9 9 年版，第1 3 5 页。 5 ( 二) 作为法律概念的隐私权之提出一种应然意义的权利形态 隐私权这一概念，学术界公认是由美国两位学者在其发表的隐私权一文 中首先提出，但此理论并未立即引起美国学术界和实务界的回响，因为在美国习 惯法的先例中存在否定隐私权先例的见解。美国联邦法院受理的首宗隐私权案件 为一八九三年c o r t i s sv e w w a l k e rc o 案，在本案中，联邦法院并未支持原告的 诉讼主张，被告侵犯了其隐私权。直到一九零五年g e r o gj _ a 州最高法院p a v e s i c h v n e we n g l a n dl i f ei n s c o 案中，g e r o g i a 州最高法法院法官a n d r e wj c o b b 法官才 承认隐私权。其在判决中指出，个人在社会虽然须舍弃部分自然权利，但并非全 部权利均须抛弃，个人可以决定在何时何地以何种方式展现他自己，这是自由权 的一部分。这项权利当然包括随时从大众的目光中退出的自由，这项权利并非创 新，而是早已存在于古老的法律中。在上述否定隐私权的判例中，大法官们持的 是法律实证主义的观点，认为隐私权并未得到宪法和相关法律的保护，所以原告 的主张违背了联邦宪法对出版自由的保障而驳回原告的诉讼。而在肯定隐私权的 判例中，大法官们则受到了自然法哲学的影响，自然法哲学将道德观念与正义视 为法律的核心渊源。从这一理念出发，“法官超越实证性的法条和原则，并从社 会中的道德观念来判决案件是合适的”。隐私权不只是人类尊严的基础，也是 所有其他人权的基础。没有隐私权，其他权利就无从保证，就根本谈不上自由、 民主和平等。隐私权作为一种应然意义上的权利，虽然法律未对其加以保护，但 大法官用自然法哲学思想对其进行保护，体现了其对天赋人权的尊重。此后，美 国加州最高法院于一九三一年在m e l v i ovr e i d 一案的判决中，不但承认了隐私 权的存在，还揭示了构成隐私权内容的要点：( 1 ) 虽然过去的隐私权判例似曾 对此加以摸索，但该权利系普通法未曾有；( 2 ) 隐私权系为存乎于人格的权利， 而非属于财产上之权利：( 3 ) 正因为其属于人格的权利，故其权利并非可能永 久存续，因而会因权利人的死亡而消灭；( 4 ) 隐私利益，经权利人自身或其同 意公开者，该利益之权利性即告丧失；( 5 ) 贡献于社会或专业之人，在相当限 度内，应理解为有放弃隐私权之作用；( 6 ) 隐私权的救济请求、起诉原因仅限于 该隐私吸引他人以营利为目的之行为，而受到侵害之情形使足当该之；( 7 ) 隐 私权为不得受他人之侵害，直接源于宪法而应受到保护之权利。此后，w i l l i a m l p o s s e r 教授在其隐私一文中，对隐私权的内容作出了归纳。他认为，法律 上的隐私权侵害应包含四种侵权行为。，涉及到了四种不同的利益。此时，隐私 。参见g e r o g ec h r i s t i e 、p a r t r i c k h m a r t i n ：法理学：法哲学原文与读物( 1 9 9 5 ) ，转引自阿丽塔l 艾 伦等著：美国隐私法学说、判例和立法，中国民主法制出版社2 0 0 4 年版，第3 2 页。 o 阿丽塔l 艾伦等著：美国隐私法学说、判例和立法，中国民主法制出版社2 0 0 4 年版，第1 6 8 页。 ow i l l i a m l p o s s e r 教授认为的四种侵权行为分别为：第一侵入原告僻居或独处地点。或者侵入其私人事 务；第二，公开原告的私人事件；第三扭曲原告形象的公之于众；第四，为被告私人利益而盗用原告姓 名或肖像。其可以被简略地表述为侵入侵权、盗用侵入、公开私生活侵权、扭曲他人形象侵权。 6 权这一法律概念逐渐明了。从上可以看出，美国的隐私权这一概念是在个案的反 展中不断加以充实的。 二、隐私权的基础理论 ( 一) 独处权理论 布兰代斯认为隐私权是一项基本权利，而不仅仅是侵权法上的权利，这一点 彰显在他1 9 2 8 年在o l m s t e a d v u n i t e ds t a t e s 案中的著名异议中。他在该案中的 陈述援引了其1 8 9 0 年的文章一一“我国宪法的起草者把保障有利于追求幸福的 条件作为自己的事业。他们认识到了人的灵魂自然、情感以及智识的意义。他们 知道仅仅有一部分痛苦、欢乐和生命利益是有形的。他们努力要保护美国人民的 信仰、思想和情感。他们规定了对抗政府的独处的权利这是最全面的权利， 也是文明社会中的人们所最珍视的权利。”。这段话其实是隐私权一文之主张 的一部分，即“因此，我们必然得出如下结论，获得如此保护的权利无论其精确 性质为何，它们不是源出契约或特定信托的权利，而是对世权；而且，正如上文 所述，被应用来保护这些权利的原则事实上并不是关乎私有财产的原则，除非这 个词是在外延而非同寻常的意义上得以使用的。保护个人书写和其他智慧产品， 抑或情感的原则是隐私权” ，独处权即享受生活的权利。因为在这样一个 忙忙碌碌、充满纷争的社会里，人人都渴望他人的尊重，人人都需要一块属于自 己的净土，使自己的身心得以修养。隐私权强调的是个人私生活事务不受恣意公 开干扰，性质上属于消极被动的权利。这一时期对隐私提供保护的制度为责任规 则，即通过侵权行为法损害赔偿责任机制予以保障。此说认为所谓的隐私权，即 是使得个人能保留独处而不受外界侵扰的权利，也就是隐私权论文中所讲的独处 权利。因此，无论是所谓个人信息的保护，或是家居生活不许他人入侵等等，都 是为了保持个人独处状态的完整。而所谓隐私权，也就被认为是保障个人独立状 态不受侵扰的权利。此理论虽然为分歧的隐私权提出了共同的理论，但是我们 可以发现“独处而不受侵扰的权利”其实与“一般自由权”的描述，在概念上没 什么差异，其意旨都是对于抗拒他人侵害的“排他性”。因此，独处权理论把隐 私权看做是自由权的一部分或只是自由权的另一种说法，其对于隐私权的实质内 涵或隐私权与其它自由权有何不同之处均未解答，这也是这种理论作为隐私权的 基础理论之最大缺陷所在。 ( 二) 亲密关系自治理论 美国学者朱迪思英尼斯在她的隐私亲密独处一书中认为隐私权是 o d a v i d w l e e b o r n ：解读沃伦与布兰代斯的侵权法理论，王笑红编译，摘引自北大法律信息网。 圆d a v i d w l e eb o m ：解读沃伦与布兰代斯的侵权法理论，王笑红编译，摘引自北大法律信息网。 7 个人对其私人领域的一种控制状态，包括是否允许他人对其进行亲密的接触( 包 括个人信息的接触) 的决定和他对自己私人事务的决定。”但并非所有的，只有 那些具有亲密性的个人信息才属于个人隐私的范畴。如个人的停车位置不能算是 隐私，而性癖好则属于个人隐私的范畴。此理论认为，在社会生活日渐成形与壮 大的同时，个人仍应保有自己的空间，不受外界的窥视或侵扰。隐私权其实就是 对于所谓的公众或社会生活与私人生活或私密性作一区分，而针对这一区分划分 出一专属于个人与“亲密关系”的范畴加以保障，避免他人、公众、社会侵扰的 权利。隐私权的功能在于公共领域与私人领域的界分，通过隐私权的保障，明确 地规定何种程度与性质的领域具有高度属人性，即所谓的亲密关系。在亲密关系 的领域中，他人与社会介入的正当性降低，相对的应赋予该所有人高度的自主权。 简言之，此理论认为隐私权所欲保障的对象是该个人领域中亲密关系的自主权， 亦即该亲密关系应不许该个人以外之人入侵或干扰，此乃隐私权的基础理论。这 一理论前提是公私法领域的区分，但是，在现代公私领域混合交融的社会现象中， 要区分哪些属于纯粹的公共领域，哪些又属于纯粹的私人领域而不允许外力干 涉，实际上己随着公私部i j - 分法的模糊而难以区分。因此，在前提成立有困难 的情况下，此理论难以被接受。此外，有学者对此理论区分公共领域和私人领域， 并将其互相对抗的概念提出批评。他们认为，此两领域应处于相互影响而共存的 状态，而隐私权本在社会或团体的环境中才能培育出，其与社会生活系一体两面， 而非对立之两极，即隐私的概念是社会所赋予的。而隐私权的存在事实也是维系 社会团体存在所必须的，因为唯有个人隐私的存在，个人才不会想脱离社会团体。 因此，隐私权的存在其实与社会相辅相成，根本不是对立的概念，而以社会共同 生活的需要限制隐私权，也不是正确的途径。最后，学者认为亲密关系自治说所 谓的“自治”，逻辑上必须有控制能力与意识能力才可构成，但若被害人是一无 行为能力人或有意识能力但正陷入无意识的状态下，则是否可认为其现实上并无 “自治”，而认为其隐私权并无受到侵害，我们对此持有很大的疑问。 ( 三) 一般人格权理论 此理论认为经过长期判例及学说发展的结果，隐私权究其性质，它的形成有 一般人格权的倾向，即隐私权虽然是以维持个人生活的独立完整不受侵扰为目 的。但在现实生活呈现的是，一个人决定是否将自己的私人信息公开、是否拒绝 别人对其身体及住宅进行搜索，甚至于是否堕胎，这些“决定”所呈现的都是一 个人对其人格的主张，其目的在于保持个人人格的完整。此见解以b l o u s t e i n 的 叙述最为明确。e d w a r db l o u s t e i n 认为在各种类型的保护隐私权的案件中有一个 共同的特点：隐私权的利益与“不受侵犯的人格”联系在一起。“不受侵犯的人 。s e ej u l i e c l n n e s s ，p r i v a c y ，i n t i m a c y , a n d i s o l a t i o n ( n e w y o r k o x f o r d ，1 9 9 2 ) 8 5 转引自王娟：隐私权基本 问题初探，载法学家1 9 9 5 年第5 期。 8 格”是隐私权保护的社会价值，是人的本质要素，包括个体尊严、正直和独立。 他认为如果一个人的住宅可以因他人的意愿而随意闯入，则他的婚姻或家庭的细 节可以因他人的意愿而被监视，则他将不是完全的人，欠缺完全的人性尊严。”尊 重人格是隐私权理论的基础和核心，保护隐私权就是保护个人自由和尊严，侵犯 隐私权就是亵渎人的尊严。所以通过法院的实践运作，隐私权的保障范围，从一 般独处权或个人资讯自主权进而发展至与个人人格有密切关系的部分。 ( 四) 信息控制理论 本说认为法律意义上的隐私权，应只限于将未文字化、关于自己信息保密而 不予人知的状态，即隐私权应只限于个人相关信息之保密权限或选择性公开，而 不及于其它与个人相关之领域。o 此说主要论点是认为现行关于隐私权的概念， 不再仅是p r o s s e r 教授所称四种类型的混合，同时也负载了其它态样的权利保护， 而使得隐私权的概念变得庞大复杂，根本无法去寻求理论上的单一基础。因此， 若要解决上述隐私权混杂的状况，必须回溯到法律传统对“隐私”的定义。此说 同时也认为，依据传统对“隐私”的理解，隐私权的范围应该只包含“信息”而 已，而其它各式各样的权利类型，应该寻求其它法律概念的帮助来保护( 例如诽 谤罪的侵害) 。若实在不能够找到一个既成法律概念将之包括，才可以把它归类 为受隐私权保障的范畴。否则，隐私权概念将过于庞大以致无法厘清，甚至变成 法官恣意行使的手段。 本文认为，社会是不断变化发展的，隐私权的理论基础应该随着社会生活的 不断发展而发展。例如独处权理论主要强调的是“私生活不受干扰”这种消极权 能，这种隐私权的理论适应了那个时代的要求，但是随着社会的发展，这种理论 已经不能完全适应社会发展的需要。因此，我们认为理论也需要在一定的历史背 景下来分析和运用。在人类社会进入信息时代后，信息的重要性日益彰显，信息 越来越具有使用价值，隐私作为一种特殊的信息，其必然也越来越具有使用价值。 因而，人们要求对自己的隐私拥有控制权，以便能够充分体现人们自己的意志。 而这些仅仅用以上任何一种理论都不能充分满足这种社会的需求。因此，我认为 隐私权的理论基础应该是一般人格权理论和信息控制理论的综合，即尊重人格和 尊重人们对自己隐私的控制权是隐私权理论的基础。 三、对隐私权的批判及其辩驳 。b l o u s t e i n ，e ，1 9 6 4 , p r i v a c ya sa n a s p e c to f h u m a nd i g n i t y ：a na n s w e rt od e a np r o s s e r ，n e wy o r ku n i v e r s i t y l a wr e v i e w3 9 ：9 6 2 1 0 0 7 转引自张莉：论隐私权，载人权研究( 第三卷) 徐显明主编山东人民出版 社2 0 0 1 年版，第3 5 7 页。 圆s e ee l i z a b e t hb e a r d s l e y 。p r i v a c y ：a u t o n o m ya n ds e l e c t i v ed i s c l o s u r e ，i nn o m o sx111 ，6 5 转引自徐亮：论 隐私权武汉大学2 0 0 5 年博士学位论文，载h t t p ：2 1 0 2 2 1 7 63 5 ：8 3 m s t d l l 。 9 ( 一) 女权主义 女权主义者普遍担心的是隐私权不利的一面，即以隐私权的保护为借口掩盖 统治、贬损和虐待妇女或其他人。隐私权是建立在公共私人领域划分的基础之 上，隐私权保护的是私人领域不受侵犯。家庭作为最具典型意义的私人领域，其 体现男人与女人社会关系的重要场所，历来为女权主义所关注。在家庭中经常出 现恐吓和肉体虐待家庭成员的暴力行为，包括殴打、捆绑、侮辱、残害身体、限 制自由和性虐待等等。在美国，这种夫妻暴力被称为“悄悄的犯罪”。因而她们 认为家庭不是在维护我们个人的权利，而是在为维护社会的稳定而为一部分人服 务。而这部分人就是男性，家庭是属于他们的。所以隐私权在这种情况下选择了 维护男性的家庭利益，即男性的利益，而女性的利益被弃之不顾。在隐私权外衣 的保护下，家庭暴力被认为是私人范围内的事，多半不被法院认定属于违法行为， 即使视为违法，这类事件也常常被隐瞒或否认。因此，女权主义者对公私领域的 划分及隐私权展开了尖锐批判，其认为法律若是规定隐私权会使男性基于强力而 置女性于不利的地位。而在美国，公共领域和私人领域的划分是种传统的观点。 在私人领域，法律以不干涉家庭关系为借口，缺少对女性的权益保护。这种情形 使侵权法的损害赔偿原则不能用于家庭成员间，刑法对家庭中的暴力行为和婚 内暴力性行为不能定为犯罪。由于传统私人领域神圣性一直顽固地抗拒法律的干 预，隐私权的设定正好为这一抗拒提供了充足的法律依据，其结果使隐私权成为 家庭暴力、虐待等行为的庇护伞。女权主义者对隐私权的批判表达了社会弱势群 体对隐私权的存在所表现出来的一种不安，害怕隐私权成为男性统治、奴役女性 的保护伞。但令人觉得奇怪的是，女权主义者对于堕胎问题的批判上，则认为堕 胎是女性的隐私，国家和社会不应当加以干预。在这里她们用她们反对的隐私权 来辩护自己的权利，反映出了女权主义者的矛盾性。也从正是这种矛盾性，我们 可以看出，若完全反对隐私权将导致所有一切公开，女性的其他隐私利益也将会 受到政府和社会的侵害。其实女权主义者并不是反对隐私权，而是反对隐私权保 护的范畴。女性作为社会弱势群体，她们更易于受到伤害，法律应该给予她们更 多的保护。女权主义者对隐私权的批判给了我们很大的启示，对隐私权的设定应 当充分考虑到社会弱势群体的利益，应给予他们更多的法律关怀，充分体现法律 的人文关怀。 ( - - ) 化约论 美国学者朱迪思贾尼斯汤姆森认为所有关于隐私的争论都应被化为对其 他权利，尤其是人身权利和财产权利的争论。从根本上看，隐私权仅仅是一个权 利束，而构成这一权利的各个权利总是与财产权或身体权重合，而且利用财产权 或身体权的理论也可解释这些权利。他们认为隐私权只是一些既有权利的集合， 以既有的权利和法律制度既足以涵盖隐私权所保护的利益，没有必要设立独立的 隐私权。普罗瑟在讨论隐私权时也明确指出，隐私权是四种侵害救济的统称，它 们之间除了共同使用隐私权的名称外，并无共通之处。按照化约论者们的观点， 隐私权只是许多自由的共用名称，而使用隐私权名称并无法看出这些自由与其他 自由的差别。我们认为，化约论忽略了这些相关权利的一贯性。虽然在不同的判 决中所涉及的利益个体不相同，但是它们都有同样的特性。而对于隐私权可以“分 解”开来进行保护而不需要隐私权的观点，我们认为一项新的权利主张有助于建 立新的法律机制，尤其是当社会现象有变动时。“新的权利主张可以帮助我们评 估新的保障范围，并决定新的事物是否受保障。新的权利主张也可反应对新的法 律原则的需求，促使法律制度的演变。”。所以，即使既有法律概念足以涵盖隐 私权的对象，但提出统一的隐私权概念有助于这些事务解决的一致性。 ( 三) 法律经济分析理论 波斯纳认为隐私权的保护方式在经济学上是无效率的，波斯纳对隐私权的批 判主要基于商业领域或纯粹基于经济利益而发生的人与人之间互相的交往。在他 的论隐私权一文中，在谈到私人信息时，他认为窥视这些私人信息具有正当 性，即“在实际或潜在的商业关系以及私人关系中，均能见到这种需求，其为需 求者创造了各种获利的机会”圆。通过偷窥别人的隐私，我们也能“更准确地认 识朋友或同事，这有助于我们同此人之间展开社会来往或职业来往”。此外， 他还认为“在商业交易等社会行为中，存在着通过不实表述而利用他人的各种机 会。对于这种情况，我们可以揭露这个假象”。在波斯纳所竭力批判的论述中， 隐私具有信息性，此种信息对于人们在某些问题的认识或解决上可能会具有很大 的价值。甚至是沃伦和布兰戴斯所竭力批判的“闲话专栏”，在波斯纳眼中，此 可以使人们对机会和风险有了更深刻的认识，具有名副其实的信息性。这种信息 性对人们具有价值，能够促进商业交易、促进社会发展，因此这一隐私也相应地 具有财产性。而对隐私权的保护也必须考虑到收益与成本，对于信息主体披露信 息的成本很低时，则不应将信息中的财产性权利分配给该主体。相反，对于信息 主体披露信息的成本很高时，该主体便拥有此信息中的财产性权利。这个成本的 高低的评价标准是：信息披露行为在阻抑人们为了收集信息而投资这个念头方面 产生的效果，即看人们力图隐匿的信息是否是有效投资的结果。综观波斯纳的论 述，其认为隐私权是个人隐藏有损名誉事实的权利，是一种自利的经济行为。人 们对隐私权的要求是基于保护自己私人信息，防止他人非法利用，而不是因为他 。r u t hg a v i s o n ，p r i v a c ya n dt h el i m i t so f l a w ，8 9y a l el j 4 2 1 ，4 2 2 ，4 6 0 - 4 6 7 ( 1 9 8 0 ) 转引自徐亮：论隐私 权武汉大学2 0 0 5 年博士学位论文，载h t t p ：2 1 02 2 1 7 6 3 5 ：8 3 m s t d l l 。 。波斯纳：论隐私权，常鹏译载民商法论丛第2 l 卷3 5 6 页。 。波斯纳：论隐私权，常鹏译载民商法论丛 第2 l 卷3 5 6 页。 o 波斯纳：论隐私权，常鹏译，载民商法论丛第2 l 卷3 5 7 页。 1 1 们要求独处的权利。他反对提高个人隐私的保护程度，而降低组织体秘密的保护 程度。因为他通过对个人或组织体的有关事实中反映出的信息进行经济分析，得 出了保护商业秘密的力度在整体上要大于保护个人隐私的力度这个结论。 波斯纳从经济学的角度对隐私权作出的批判，显然是具有一定的合理性的。 他的分析使我们不得不反思隐私的保护界限到底应该如何界定? 隐私权的保护 与经济效益的关系应该如何处理? 此外，他还为我们提供了一种用经济的方法来 计算隐私保护的成本与收益