（民商法学专业论文）论我国商业秘密的民法保护.pdf

摘要 摘要 本文拟在对商业秘密进行全面分析的基础上，致力于澄清在我国理论与司 法实务界对商业秘密争议较大的问题，如商业秘密的保护范围、商业秘密侵权 赔偿标准以及与商业秘密相关的竞业禁止，以期对完善我国商业秘密民法保护 的理论基础和建立一套完善的商业秘密民法保护制度有所助益，共分四个部分 来论述商业秘密的民法保护问题： 第一部分：商业秘密的界定。介绍了世界各国对商业秘密所下的定义以及 商业秘密的构成要件，并将商业秘密与专利权进行比较，分析了二者之间的关 系及权利人选择何种保护方式对技术信息进行保护的理幽。 第二部分：我国商业秘密民法保护现状。分析我国目前关于商业秘密民法 保护的各种理论，介绍我国对商业秘密保护的相关立法以及对商业秘密的保护 范围和侵权行为的认定标准及法律责任，着重分析了目前我国对商业秘密民法 保护的不足之处。 第三部分：国际有关商业秘密民法保护理论及立法规定。全面介绍了国际 上各种关于商业秘密民法保护的理论、世界各国和t r i p s 对商业秘密保护的规定 以及对商业秘密侵权行为的民事救济，并介绍了在涉及竞业禁止纠纷时对商业 秘密进行保护的规定。 。 第四部分：完善我国商业秘密民法保护的建议。在这一部分作者明确了商 业秘密的知识产权属性，阐述了对商业秘密民法保护中几个需重点完善的方面， 提出完善我国商业秘密民法保护的建议和构想。 关键词：商业秘密；竞业禁止；民法保护 i i a b s t r a c t a bs t r a c t t h i sa r t i c l ep l a n s ，i nt h e f o u n d a t i o nc a r r i e so nt h e o v e r a l la n a l y s i st ot r a d e s e c r e t ，d e v o t e si nc l a r i f y i n gm a j o rp r o b l e m sd i s p u t e di no u rc o u n t r yi nt h e o r ya n d t h ej u d i c i a lp r a c t i c a lr e a l mt ot r a d es e c r e t ，l i k et r a d es e c r e t se x t e n to fp r o t e c t i o n ，t h e t r a d es e c r e tr i g h ti n f r i n g e m e n tm e a s u r eo fi n d em n i t ya n dr e l a t e dc o m p e t e sw i t ht h e t r a d es e c r e ti n d u s t r yf o r b i d s ，i nh o p ei tc o u l db eh e l pt oc o n s u m m a t e so u rc o u n t r y s t r a d es e c r e tr a t i o n a l et ot h ep r o t e c t i o no fc i v i ll a wa n de s t a b l i s h e sas e to fp e r f e c t t r a d es e c r e tc i v i ll a wp r o t e c t i o ns y s t e m t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： p a r ti ：t h ed e f i n i t i o no ft r a d es e c r e t h a v ei n t r o d u c e dd e f i n i t i o n so ft r a d e s e c r e ta n dn e c e s s a r yc o n d i t i o n sb yw h i c hc o m p o s e di ti nm o s tc o u n t r i e si nt h ew o r l d ， a n dc o m p a r e dt h et r a d es e c r e tw i t hp a t e n ta n da n a l y z e dt h er e a s o nw h yo b l i g et r e a t t h e i rt e c h n o l o g yi n f o r m a t i o na st r a d es e c r e to rp a t e n t p a r ti i ：c u r r e n ts i t u a t i o no ft h ep r o t e c t i o no fc i v i ll a wt ot h et r a d es e c r e ti no u r c o u n t r y a n a l y z e dt h ev a r i o u st h e o r yi no u rc o u n t r ya b o u tt h ep r o t e c t i o no fc i v i ll a w t ot h et r a d es e c r e ta tp r e s e n t ，i n t r o d u c e dt h el e g i s l a t i o nr e l e v a n c et op r o t e c tt h et r a d e s e c r e ta n di t se x t e n to fp r o t e c t i o na n dt h es t a n d a r dh o wt oa s c e r t a i nt h et r a d es e c r e t r i g h ti n f r i n g e m e n t ，l e g a ll i a b i l i t y , e s p e c i a l l ya n a l y z e dt h ed e f i c i e n c yt o t h et r a d e s e c r e to ft h ec i v i ll a wp r o t e c t i o ni no u tc o u n t r ya tp r e s e n t p a r ti i i ：t h ei n t e r n a t i o n a l p r o t e c t st h e o r y a n d l e g i s l a t i o nr e g u l a t i o n i n c o n n e c t i o nw i t hc i v i ll a wt ot h et r a d es e c r e t ，i n t r o d u c e da l lk i n d so ft h e o r yi nt h e w o r l d ，a n dr e g u l a t i o n st ot h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o ni nt h ew o r l da n dt r i p sa n dc i v i l r e li v ei nc a s et h er i g h ti n f r i n g e m e n th a p p e n s ，h a v ei n t r o d u c e d t h er e g u l a t i o n p r o t e c t i o ni ni n v o l v i n gi nc o m p e t ew i t ht h et r a d es e c r e tf o r b i d st ot r a d es e c r e t p a r ti v ：s u g g e s t i o n so nh o wt op e r f e c tt h ec i v i ll a wp r o t e c t i o nt ot h et r a d es e c r e t h a v em a d es u r et h a tt h et r a d es e c r e tb e l o n g st ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，h a v e e x p o u n d e ds e v e r a ln e c e s s a r ya s p e c t ss h o u l db ef o c u s e dw i t he m p h a s i st ot h ec i v i ll a w p r o t e c t i o no ft h et r a d es e c r e t ，s u b m i t t e ds u g g e s t i o n sa n di d e a st h a tp e r f e c tc i v i lt a w p r o t e c t i o nt ot h et r a d es e c r e ti no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：t r a d es e c r e t s ；c o m p e t ew i t ht r a d es e c r e tf o r b i d s ；p r o t e c t i o no fc i v i ll a w i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：酌为签字日期：弘形年y 月功同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌态堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) 嬲哆导师签名( 手写) ：嘻芝誓 签字日期：纠年，明矽f i签字同期：知扩年位t 鼍莎汐1 叫 引言 引言 商业秘密并非一个新生事物；在中国，早在封建社会甚至更早的奴隶社会就 以“家传绝技”“祖传秘方”的形式存在了，在欧洲中世纪，商业秘密则泛指手 工作坊中师傅向徒弟传授的特别技艺。当时，并未从法律上赋予其财产权的性 质，对于这些“绝技”“秘方 或者是特别技艺，人们只能通过私力方式进行保 护，以防止秘密的泄漏。如今的知识经济时代，包括技术和管理在内的知识信 息在经济竞争中扮演着越来越重要的角色，经济发展中的技术和管理含量越来 越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值越来越突出。世界贸易组织与贸 易有关的知识产权协议( t r i p s ) 超越传统法理，把商业秘密正式纳入了知识产 权体系。作为知识产权体系中的新成员，商业秘密由于其内含极高的商业利润 和市场价值，在一些发达国家( 如美国) ，大有后来膳上，超越专利权、商标权 和著作权等传统知识产权的发展趋势，引起了世界各国更为广泛的关注。 我固皂加入w t o 以来，市场竞争目益加居口，但我国对商业秘密的保护目前 仅仅是以反不正当竞争法为核心，没有保护商业秘密的民事实体法律，有 关竞业禁止的规定也只是散见于一些部门规章和地方性法规中，因而非常有必 要完善商业秘密民法保护体系。 粥1 章商k 秘密的男定 第1 章商业秘密的界定 1 1 商业秘密的定义及构成要件 1 1 1 商业秘密的定义 世界各国基于不同的价值取向对商业秘密下定义的方式也各不相同，概括 起来主要有三种：一是列举式，即将法律保护的诸信息列举出来以为示范：二 是概括式，即将商业秘密概括规定为某种信息，目前大多数国家采用这种方式： 三是概括列举式，即既以概括的方式浓缩内涵，又以列举式加以示范。 美国侵权法重述用的是列举方式给商业秘密下定义。“商业秘密可以包 括任何配方、式样、设置和信息之汇集，并且被用于某人的商业，给他以机会， 获得高于不知或不使用它的竞争者的优势。它可以是某种化学合成物的配方， 一种加工或处理材料的制造方法，一种机器或其他设置的式样，或者一份客户 名单。 而统一商业秘密法所下的定义是：“商业秘密意指信息，包括配方、 式样、汇编、程序、设置、方法、技术和工艺。”使用的也是列举式的定义。这 样的定义方式体现了英美法系的传统特点，给予了法官在进行商业秘密的判定 时一定的自由裁量权。 在法国，商业秘密被定义为：制造的各种方法，具有实际的或商业的价值， 被用于工业中，并向公众保密，为概括式。 日本反不正当竞争防止法实际上使用的是概括列举式的方式给商业秘 密下了一个定义，即商业秘密是“作为秘密进行管理的生产方法、买卖方法及 其他不为公众所知悉，对经营活动有用的技术或者经营情报。 这种定义包容性 强，但是抽象，在司法实践过程中不容易操作。 与贸易有关的知识产权协议( 即t r i p s 协议) 首次将商业秘密的法律保 护国际化，其第七节第3 9 条规定了保护“未披露的信息( u n d i s c o v e r e d i n f o r m a t i o n ) ”，即“商业秘密”：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人 应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用 处于其合法控制下的信息：其在下列意义上属于秘密，即该信息作为整体或者 作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人 们普遍知悉或者容易获得；因其属于秘密而具有商业价值；合法控制该信息的 2 第1 章商业秘曾的界定 人恨掘情况采取了合理的保密措施。 使用的也是概括式。 我国反不正当竞争法第r 0 。条第2 款对商业秘密所一f 的定义是“本条所 称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性 并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。：使用的是概括式的方式j 从 该条规定来看，商业秘密的保护范围包括了技术信息和经营信息，与日本反 不正当竞争防止法的规定一致，但具体包括哪些内容，我国反不琵当竞争 法未作出进一步的说明，这也是成为我国法学界和司法实务界对商业秘密保 护范围有争论的原因。 1 1 2 商业秘密的构成要件 我国学者对于商业秘密构成要件曾有多种学说，如三要件说，即商业秘密 应当具备秘密性、保密性、价值性三个构成要件；四要件说，认为商业秘密应 该具备秘密性、新颖性、实用性、价值性；，五要件说，认为商业秘密必须具备 秘密性、经济性、实用性、合法性、信息性五个构成要件。目前普遍认为包括 四个方面：秘密性、价值性、实用性和管理性。 1 秘密性，即不为公众所知悉。秘密性是商业秘密的核心要件，商业信息 如果不具备秘密性，就不能得到法律的保护，进入公众领域的商业信息不具有 秘密性，不成为法律所保护的商业秘密。这里的秘密性具有相对性，其所指的 公众并非一般意义上的大众，而是指涉及秘密秘密信息的特定领域内帕人，不 为公众所知悉也并不意味着权利人是唯一韵知悉人，即秘密性并不意味着某项 信息不为任何人所知悉，而是指不为特定范围内_ 的入所知悉。 2 价值性，即能为权利人带来经济利益。可以这样说，价值性不但是界定 商业秘密的构成要件之一，也是计算商业秘密侵权损害赔偿的前提，不能为权 利人带来经济利益的不能成为商业秘密，不受法律保护。该经济利益包括直接 利益和间接利益( 也称为积极利益和消极利益) ，所谓直接利益，是指权利人将 该秘密应用于商业领域，能使其领先于其他同行竞争者，获得高于竞争者的利 益；而间接利益是指该秘密能使权利入获取潜在的优势或者使用此秘密能使权 利人免遭不必要的损失。 3 实用性，实用性是指商业秘密的客观有用性，即商业秘密客观上适于在商 国张白闽中美商业秘密法律比较研究【d 】湖南大学，2 0 0 5 。这主要足根据我国反不正当竞争法对商业秘密所规定的内容作出的分析，到目前为止，该法对商业 秘秤保护的舰定足比较全面的。 3 第1 章商业秘密的界定 业活动中乡j 施，并能创造出积极的效果。我国反不j 下当竞争治第1 0 条明确 要求商业秘密“具有实用性”。国家工商行政管理局1 9 9 , 5 年li 月2 3 同公作芹 实施1 9 9 8 年1 2 月3 闩修订的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第2 条第：j 款将“具有实屙性”定义为“该信息具有确定的可实用f 芒，。实用性具体 要求商业秘密具有具体性和确定性。 具体性是指商业秘密应该是具体可行的信息，丽不是抽象的构思、原理或 单纯的概念，在内容上具有可交易性；确定性是指商业秘密权利人应能说明商 业秘密的详细内容和划定其外延边界，不确定的信息处于模糊状态，权利对象 不能明确，法律自然也就无从加以保护。 郑成思先生曾指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无实用性 要求，是知识产权协定明文规定的。” 因而有学者认为，实用性的要求使 得我国法律对商业秘密构成要件的要求要严于知识产权协定和美国等国家 相关法律，在今后的立法中应作相应修订。回 4 管理性，即经权利人采取保密措施。曾经有学者这样提到，商业秘密是 无价的，当其处于秘密状态时无价，当其被泄露时也“无价”。 因此，对商业 秘密采取保密措施成为商业秘密的构成要件之，没有采取保密措施的商业秘 密得不到法律的支持。般来说，各国的立法和实务都不要求权利人采取非常 严格的保密措施，而是要求采取合理的保密措施。合理有两层含义：从“质” 上讲，它要求保密措施是有效的，必须能在保密方面切实发挥效用并达到保密 目的；从“量 或“度”上讲，它要求保密措施是适当的，在商业秘密所处的 特定环境、条件下足以防止一般人以正当手段获知即可。眇 最高人民法院审理科技纠纷若干问题的规定第5 l 条规定：“拥有者采 取了适当的保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他 人。反不正当竞争法第1 0 条将其表述为“权利人采取了保密措施”，深圳 经济特区企业技术秘密保护条例中对保密措施规定的是：( 1 ) 合法拥有技术秘 密的企业因业务上必要知悉该秘密的员工或业务相关人已签有胁议、或提出书 面的保密要求并已明确告知有关员工以及业务相关人；( 2 ) 合法拥有技术秘密的 毋郑成总w t o 知识产权研究i j 】中罔法学，2 0 0 0 ( 3 ) 。吴汉东_ 圭编知识产权国际保护制度1 i j f 究【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 7 ：4 2 4 郑成思知识产权法一新世纪初的若二十二研究重点【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ：3 4 8 辔g 长耢商业秘密法 m 1 凝门：厦门大学出版t ，2 0 0 6 ：1 8 4 第l 章商业秘密：n 界定 企业已经对该秘密的存放、使用、转移等各环节采取了有效的控制措施。 1 1 3 其他国家法律规定的商业秘密的构成要件 英国有关商业秘密的构成要件主要体现在判例中，结合具体的司法实践， 般关注商业秘密的相对性、秘密性、新颖性和在雇佣案件中区分土般知识和 技术与商业秘密的标准或界限。在英国法上，以寻求商业秘密保护前，并不要 求信息为完全的秘密，在进行秘密性的判断时注重结合权利人的主观态度和客 观因素，不需要商业秘密具有非常高的新颖性，甚至从公共渠道收集的信息也 可以构成商业秘密。在雇佣案件中区分一般知识和技术与商业秘密对，克罗斯 法官指出其标准是具有一般的忠诚和技术的雇员是否将一种信息认定为属于其 前雇主的财产，而不认为是自己的财产。圆不过，这种标准主观性太强，在司法 实践中是很难操作。 美国的判例和学理对商业秘密的构成要件关注的是其新颖性、具体性、价 值性和相对秘密性与合理的保密措施。商业秘密必须不为公众所有，此乃最低 限度的新颖性，同时必须可以转化为具体的形式且具有价值并经过权利人尽到 合理的努力采取合理的保密措施方可构成商业秘密。 德国早期对商业秘密构成要件的学说由于侧重点的不同而形成了两种观 点，一种是意思说，强调权利人是否有保密的意思，并以是否采取适当的保密 措施作为判断标准，一种是利益说，强调信息对于权利人的利益，以对权利人 是否有正当的利益作为判断标准。现在基本是对两种学说的综合，其构成要件 须包括权利人具有保密的意思、具有正当的经济利益并与经营有关且尚未公开。 日本法对商业秘密构成要件的规定在很大程度上借鉴了美国统一商业秘密 法和知识产权协定，指出商业秘密的构成要件有不为一般公众知悉、采取了 保密措施和有实用价值。 1 2 商业秘密权与专利权的比较 学界普遍认为：商业秘密保护制度是对专利制度的_ 种补充? 蚪保妒专利 保护制度所无法涉及的某些信息。 事实上，专利和商业秘密都属于凝结了人类 。吴汉东主编知识产权固助i 保护制度研究【m 1 北京：知识产权 i 版= i ! | ：，2 0 0 7 ，4 1 7 4 1 8 宙孔祥俊商业秘密保护法原理【m 】北京：一中国法制m 版社，1 9 9 9 ：1 1 5 “材：国强侵怨知识产权犯罪比较研究f m l 。北京：中恩人民公安大学g ；版社，2 0 0 5 ：2 6 1 5 第1 章商业秘密的界逮 智力劳动成果的无形财产，本身都是作为一种信息而存在，_ i 者有交叉的地方， 在对信息的保护方面，应该说商业秘密权与专利权是具有互补性的，两者可以 共存并共同对人类科学技术的进步和经济的发展起促进作川；有时权利人尚需 要在进行专利保护还是商业秘密保护之间进行选择。， 1 2 1 商业秘密与专利 一般来说，专利一词具有三个方面的含义，其是指政府主管部门根据申 请而颁发，主要用来保护发明的一种文件，其中说明被授予专利的发明是什么， 被授予专利的人是谁；其二是指专利证书所授予的保护，即指专利权；其三是 指专利证书所保护的客体。本文对专利的含义采取第三方面的含义，而权利人 对专利享有的权利则使用专利权一词。我国专利制度保护的专利有发明、实用 新型和工业品外观设计三种，其中发明和实用新型有其特定的技术性要求，而 外观设计所保护的是一种美学思想，不在技术范围之内。 从我国反不正当竞争法对商业秘密所下的定义来看，商业秘密主要包 括两方面的信息：一是技术信息，二是经营信息。技术信息( 又称为技术秘密) 是从经验或者技艺中得来的，能在实际中特别是工业中应用的信息，“技术”一 词限定了它的范围，它与发明和实用新型有相似的部分，这种信息可以是发明， 也可以包含了技术发明，这种技术发明也许是可以获得专利的，也许是因为不 具备必要的条件而不能获得专利的。对于具备专利申请条件的技术信息，如果 权利人以之申请专利，则该信息不再是商业秘密意义上的技术信息，如果权利 人不申请专利，则可能因其被保密而成为商业秘密。 从商业秘密与专利相交叉的部分来看，二者之间相似的一点是信息的披露 与否对权利人的影响重大。专利的发明过程就是信息的生产过程，如果信息被 披露，任何第三人就可以无须花费成本利用信息生产产品，而专利发明人便会 因不能从披露发的明信息中获得任何利益而失去创造的动力；商业秘密作为人 类智力和社会活动的成果，凝聚着其权利人的创造与智慧，商业秘密的权利人 凭借其商业秘密，可以获得直接或间接的经济利益和竞争优势。与专利类似，该 信息一旦被披露，任何第三人就可以无须成本而获利同时使所有者原有的经济 利益和竞争优势丧失殆尽。 。汤宗舜专利法教程【m 】北京：法律 l 版社，2 0 0 3 - 5 6 第1 章商业秘密的界定 1 2 2 商业秘密权与专利权 商、l 卜秘密权是指权利人基于自己的商、j k 秘密所享有的、为商业秘密保护制 度所认币j 的权利，专利权则指权利人对自己获准为专利的信息所享有的权利， 二者之间存在着诸多不同。 两种权利的产生条件不同。相较于专利权而言，商业秘密的获得是以不公 开技术信息为要件的，即对于技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。 对于专利权而言，其垄断性权利的获得必须以向社会公众公开其专利为前提。 同商业秘密权相比，专利权具有很强的垄断性，而商业秘密则不厨，目前 司法和理论界一致认为，只要不是非法获取，他人均可自由使用相应的商业秘 密。而在保护的时间上来看，商业秘密的保护是没有期限限制的，只要该商业 秘密不被泄露出去为公众所知，则永远受到保护，但专利权作为一种垄断性权 利所付出的对价为受到保护时间的限制，其保护期限一般为1 0 年到2 0 年不等， 不同国家有不同的法律规定。 在权利保护方面，商业秘密权利人有权以一种所有的方式去支配商业秘密， 可以对其合法享有的商业秘密行使占有、使用、收益、处分权，有权在保密状 态下独自享有商业秘密的垄断使用权，也有权允许他人有偿使用，可以将商业 秘密转让他人，还可以将商业秘密公诸于世，使之进入公有领域，而专利权则 要受到强制许可使用的限制。 1 2 3 权利人对专利权和商业秘密两种保护模式的选择 对于企业而言，利润是其终极目的，一项技术信息如果无须考虑知识产权 的保护，对技术信息的选择决非以人的意志为转移，而是以市场收益为导向的。 两种保护模式的选择，取决于权利人比较两种法律制度的规定，衡量出哪 一种模式在对同一技术信息的保护过程中风险最小，傈护方位更全面，带来的 收益最大，收益持续时间最长，根据其衡量结果来选择哪一种保护模式。 首先讨论企业将技术信息选择以专利保护模式加以保护的情况。有学者经 过分析得出论断，商业秘密保护成本要高于专利保护的成本，如果该项技术信 息为独立完整的技术，则可以考虑进行专利的申请。在我国，只有在有把握获 得专利的情况之下，才适合将技术信息提交专利审查，否则该技术信息不仅不 。_。1。-_。_。_。i_ 。马震商业秘密与专利权的法律经济分析【j 1 山东审判，2 1 ，1 6 7 7 第l 章商、【匕秘密的界：皂 能获得0 利，而且还会因申请j ；- 禾j j 而使技术信息进入公共领域f 而最终丧失秘密 性。因此，如果不是独立完整、符合利授予条件的技术滔息，应选择将其为 商业秘密。 此外我国专利法规定受保护的客体是方法i 机器、产品、合成物，以及上 述之改进，不属于这些客体的技术信息，不论其如何具有新颖性、创造性和实 用性，其发明人都不能申请专利。在这种情况下，畏| j 使没有商业秘密的法律保 护，也不会使发明人披露非专利领域的技术信息。而且有些经营信息，如客户 名单、广告计划等，本身就不是技术信息，不可能拿去申请专利，以期获得专 利法的保护。在这种情况下，权利人只能选择以商业秘密的形式来保护这些信 息，只要保密措施得当，这些商业秘密将会给权利人带来最大限度的利润。 从以上分析可以看出，专利权保护制度和商业秘密保护制度各有自己的保 护领域，鼓励不同程度的发明创造，二者之间不会有冲突发生，而且在商品经 济高度发展的今天，商业秘密保护模式与专利保护模式之间是具有互补性的， 二者共同为经济的发展发挥着自己的作用。 “j 舀：荚罔，这种申清不会促进发明的披露，w 为专捌局不会公开被驳研的或被审清人放弃的串请案。 8 第2 章我图商业秘密氏；去保扣：现状 第2 章7 我国商业秘密民法保护现状 2 1 商业秘密民法保护理论 我国的商业秘密民法保护理沦基本上是围绕商业秘密的法律性质展开的， 主要有两种观点，一种肯定商业秘密是一种财产权，就称之为财产说；另一种 否定商业秘密的财产权属性，可称为+ 非财产说。近年来我国学术界主流观点则 认为商业秘密是一种知识产权，我们且称之为知识产权说。 2 1 1 财产说 财产说认为，商业秘密是一种财产权，对其究竟是什么性质的财产权，有 相对财产权和无形财产权的说法。相对财产权认为，商业秘密作为一种财产权 虽然是对不特定的人主张权利，但这种不特定的人应当限于主观上出于故意、 客观上实施或者利用不正当手段侵害他人商业秘密的人，只有同时具备该两个 要件才能构成商业秘密侵权行为。无形财产权认为，商业秘密具有无形财产权 的性质，即商业秘密权利人均享有完整的权利，包括占有、使用、收益和处分 权，具有无形资产的共性，但又具有不同于传统的知识产权的特性。 对此，有学者认为，相对财产说承认商业秘密财产权属性有合理的一面， 但是一种相对权的观点没有足够的说服力；而无形财产说简单地套用传统大陆 法系有体物所有权权能说来阐述商业秘密，不可能准确。 2 1 2 非财产说 非财产说认为，商业秘密不是一种财产权，因为，如果承认它是一种财产 权，就意味着商业秘密的所有人可以对不特定的人主张这种权利，但由于商业 秘密完全处于秘密状态，不特定的他人是不可能知道它所指的范围是什么的， 对这种看不见、摸不着的东西，他人是难以承担义务的。它与专利权、商标权、 著作权不同，它们都有明确的权利范围。从法理上说，财产所有权是直接对物 行使的，而商业秘密是具有发明性的思想活动的产物，很难想象发明的思想可 。商业秘密法制从书编辑委员会商业秘密法制现状分析及案例【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 5 ：5 0 岱吴汉东主编知识产权困际保护制度研究 m i 北京：知识产权版社，2 0 0 7 ：4 3 4 9 第2 章我国商业秘密l 法保护现? 吠 以作为物权的标的物。叫 也有学者曾明墒地指出这种观点的不足之处，认为商业秘密对于侵权人来 说是具备确定性和公示性的，而商业秘密的飞体内容i ：可能为非相关人员所知， 否则就失去了商业秘密的意义 也正因此而成为区别f 其他知识产权的特征，； 这是法律制度应解决的问题。至于商业秘密不能成为物权的标的物，是用所有 权的标准来衡量商业秘密的属性，不足以成立。 2 1 3 知识产权说 也许是因为受到知识产权协定及其他国际公约的影响，我国学术界主 流思想逐渐认为商、也秘密是一种知识产权，如有人主张应当承认商业秘密是一 种民事权利，是一种特殊的知识产权，圆知识产权领域的一些学者也赞同将商业 秘密纳入知识产权的范畴。如吴汉东教授间接地指出，要将商业秘密纳入知识 产权体系之中，对传统知识产权体系加以改造即可。回而郑成思教授也曾指出， 既然商业秘密的权利人有权把其秘密作为技术转让或其他贸易活动的标的，那 它同专利权一样，是一种积极的权利。 2 2 商业秘密保护立法 我国商业秘密保护立法经历了一个从无到有的过程。自1 9 9 1 年至今的十几 年间，我国已初步建立起商业秘密法律保护体系。其中，反不正当竞争法和刑 法是这一体系的主体。该体系以法律、司法解释、部门规章和地方法规为主要 渊源，横跨四部法律：刑法、经济法、行政法、民事诉讼法，涉及三部实体法 和一部程序法，初步实现了刑事、民事、行政的统一，实体和程序的统一，基 本上为我国的商业秘密保护提供了坚实的后盾。 2 2 1 法律 对商业秘密进行法律保护的第一部法律是1 9 8 7 年实施的技术合同法， 确立了技术秘密的合同债权。 “商! 世秘j 曾法制从书编辑蚕员会商业秘密法制现状分析及案例【m 】北京：中田法n t p , t n j ! j ：，1 9 9 5 ：5 0 露吴汉东主编知识产权陶际保护制度研究【m 】北京：知识产权出版列：，2 0 0 7 ：4 3 4 。唐海滨有关商业秘密、，：法的重点难点问题【j 】中国法学，1 9 9 9 ( 4 ) 咖吴汉东财产权客体制心论以无形财产权客体为主要形i ：究对象【j 】，法商研究，2 0 0 0 ( 4 ) “郑成恩再论知识产权的概念【j 】知识产权，1 9 9 7 ( 1 ) 1 0 第2 章我国商业秘密吣法保护现状 第次明确使用商业秘密一词对其加以规定的法律是1 9 9 1 年4 月9 日实施 的中华人民共和国民事诉讼法，? 该法筇1 2 0 条第2 款规越，q 涉及商业秘密 的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 该条规定针对的是审判 活动中涉及商业秘密的保护。 1 9 9 2 年中美两国政府签署了关于保护知识产权谅解备忘录，中国政府在 第四条中承诺切实、有效、持续地保护商业秘密，并且承诺在时间表内通过立 法保护商业秘密，该法律文件主要保护美国企业在华的商业秘密权益。作为对 该备忘录的回应，1 9 9 3 年实施的中华人民共和国反不正当竞争法对商业秘 密的保护制度作出了较为全面的规定。 1 9 9 3 年1 0 月1 日实施的中华人民共和国科学技术进步法第6 0 条规定： “剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权、专利权、发现权、发明 权和其他科学技术成果权的，非法窃取技术秘密的，依照有关法律规定处理。” 该法提及了有关商业秘密的保护。 1 9 9 7 年修订的中华人民共和国刑法第一次规定了侵犯商业秘密罪。 2 2 2 司法解释 最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的惫见 第1 5 4 条对民事诉讼法中的“商业秘密”作了解释，主要是指技术秘密、商业 情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销梁道等当事人不愿公开的 工商业秘密。从前述规定中可以看出，民事诉讼法肯定了商业秘密和商业秘密 民事案件的存在。 1 9 9 5 年4 月2 同最高人民法院发布的关于审理科技纠纷案件的若干问题 的规定，是各级人民法院处理商业秘密的合同纠纷、侵权纠纷案件需要遵循的 重要规定。 2 2 3 部门规章和地方法规 1 9 9 0 年人事部下发全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂 行规定，强调辞职人员不得私自带走属原单位的科研成果、内部资料和设备器 材等，规定了辞职手续，对规范跳槽行为提供了一定的依据 1 9 9 5 年1 1 月2 3 同国家工商行政管理局发布的禁止侵犯商业秘密的若干 规定，( 1 9 9 8 年1 2 月3 日修订) ，对在行政执法过程中如何执行反不正当竞争 第2 章我国商业秘密民法保护现状 法，做出r j 羞一步的解释。 1 9 9 6 匀i1 月1 目实施的+ 深圳经济特区企业技术秘密保护条例i 是我国第 一部保护商业秘密的地方法规。，在企业保护商业秘密方面；有道要指导作用。 1 9 9 6 勾i3 月人事部下发的人讲二市场管理暂行规定，强调用人单位不得采 用不正当竞争手段招聘人才，不得接收违反国家有关规定擅自离职的人员。 1 9 9 6 年1 0 月1 1 日劳动部发布关于企业职工流动若干问题的通知，规定 了用人单位、流动职工、流动职工原单位三者之间，在招聘、录用流动职工时 的正确处理原则，以及相应的程序、手续。由于劳动部、人事部有关文件直接 规定国家的人才流动政策，对有关企、事业单位的人事部门有行政约束力，因 而对商业秘密保护产生一定影响。 1 9 9 7 年7 月2f 1 国家经贸委下发关于加强国有企业商业秘密保护工作的 通知，指出商业秘密是国有企业的重要知识产权、无形资产，对企业在市场竞 争中的生存、发展有着重要影响，要求国有企业建立、健全商业秘密保护制度。 同f 1 国家科委下发关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见，本着 正确处理科技人员、原用人单位、现用人单位和国家利益的原则，对技术秘密 的保护和科技人员流动中的重要政策进行了规范。 1 9 9 7 年7 月1 0 同，珠海市人大常务委员会通过了珠海市企业技术秘密保 护条例，进一步完善了地方商业秘密保护法规。 1 9 9 8 年6 月1 2 同，国家工商行政管理总局发布关于商业秘密构成要件问 题的答复，明确指出不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的信息即为反不正当竞争法所保护的 商业秘密。 2 3 商业秘密的保护范围 2 3 1 商业秘密的保护范围 我国法律对商业秘密的保护范围呈现出逐渐扩大的趋势。1 9 8 7 年实施的技 术合同法确立了技术秘密的合同债权，可以视为对技术秘密的法律保护，1 9 9 3 年反不正当竞争法中规定：膏商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人 带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 此规定，不仅确立了我国商业秘密的种类，事实上也确立了我国商业秘密的保 1 2 第2 章我国商、l i ! 秘密l 屯法保护现状 护范围，即商业秘密包括技术信息和经营信息。有学者认为，这种概括极为合 理和严密，完全能够涵盖作为商业秘密的各种信息，在作为商业秘密的信息中， 除了技术信息，就是经营信息，也即经营信息是技术信息以外的信息。弛有学 者认为，该规定过于原则r 在司法实践中不易操作，- 旦发生纠纷，难以形成 有效的保护，容易产生相互抵触的弊端。此后国家工商管理局在关于禁止侵 犯商业秘密行为的若干规定中对之作出了如下解释：技术信息和经营信息包 括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源 情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 2 3 1 1 技术秘密 技术秘密也称为狭义的商业秘密，是指应用于工业目的的没有得到专利保 护、仅为有限的人所掌握的技术和知识。技术秘密在6 0 年代最早出现于国际经 济贸易中，对它的定义可以在有关国际组织文件中找到。我国最早使用技术秘 密是在对外经济贸易领域，1 9 8 5 年5 月国务院发布的技术引进合同管理条例 及其实施细则规定了专有技术的引进。其中专有技术特指“未公开过、未 取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺 流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识”。 2 3 1 2 经营信息 经营信息，是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的 各类信息。国家工商行政管理局1 9 9 5 年1 1 月发布实施的关于禁止侵犯商业秘 密行为的若干规定( 下称若干规定) 第2 条第5 款所列举的“管理诀窍、客 户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和 常见的经营信息。除此之外，与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分 配有关的信息情报，如企业投资方向、投资计划、产品成本和定价、进货及销 售渠道等都属于经营信息的范围。 2 3 2 商业秘密侵权行为的认定 2 3 2 1 商业秘密侵权行为的类型 我国反不正当竞争法第l o 条第l 款和第2 款列举了侵犯商业秘密的手 段，其中箍l 款规定j “经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：( j ) 以盗窃、利 。孔祥俊商业秘密保护法原理 m 】北京：中国法制版社，1 9 9 9 1 3 3 罾黄业育我困商业秘密民事牧济的衡半总考f j 】文教论坛，2 0 0 7 ( 6 ) 1 3 第2 章我网商业秘密民法f 杲护现状 诱、胁迫或者其他不萨当手段获取权利人i 佝商业秘密：( 2 ) 泄露、使用或者允许 他人使用以自仃硕手段获耿的权利人的商业秘密( 3 ) 违反约定或者违反权利人有 关保守商业秘密的要求。披露、使用或者允许他人馒用其所掌握的商业秘密。” 第2 款规定：“第三入明知或者应知前款所列违法行为 获取、使用或者披露他 人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。” 从以上规定可以看出，商业秘密侵权行为的类型有以下几种：( 1 ) 不正当地 获取权利人商业秘密的行为；( 2 ) 不正当泄露权利人商业秘密的行为；( 3 ) 不正当 使用权利人商业秘密的行为；( 4 ) 违反约定保密义务的行为；( 5 ) 第三人侵犯权利 人商业秘密的行为。 2 3 2 2 商业秘密侵权行为的归责基础 上述几种侵犯商业秘密的行为有着不同的归责基础，其中第( 1 ) 、( 2 ) 、( 3 ) 、 ( 5 ) 项的归责基础是侵权行为，第( 4 ) 项是违约行为。由于我国以反不正当竞争 法为主体保护商业秘密，所以不问商业秘密属于何种权利，因而存在两种不 同的归责基础。如果确定商业秘密的知识产权属性，则对商业秘密的侵犯均属 于侵权行为，即违约行为也可以同时构成商业秘密侵权行为，两者发生竞合。 2 3 2 3 商业秘密侵权行为的构成要件 根据反不正当竞争法和刑法的规定，判定商业秘密侵权的成立必 须具备以下条件： ( 1 ) 商业秘密客观存在。这是权利人主张权利的前提，在解决争议时，首先 必须确认权利的客观存在。一般应当确认两方面的内容。一方面是有符合法律 规定的、具备商业秘密基本法律规定的内容存在，并且该内容应当明确、具体， 以确定商业秘密的保护范围；另一方面是该商业秘密权利人的真实性、合法性， 真实合法的权利人其所拥有的商业秘密应当是合法取得的。 ( 2 ) 损害事实的客观存在。侵权行为民事责任以财产遭受损失为前提，是否 存在商业秘密侵权，要看该商业秘密是否被他人非法获取、披露、使用，并因 此给该商业秘密权利人带来损失。 ( 3 ) 行为人实施了违法行为。如果行为人造成他人经济损失是违法的，那么 他就应该承担相应的法律责任。关于违法行为，主要是反不正当竞争法和 刑法列举的几种方式。 ( 4 ) 违反行为与损害事实之间存在因果关系。也就是行为人不仅实施了违法 行为，而且该行为引起了损害事实，二者之间有着必然的联系： 1 4 笫2 章我国商业秘密l 心法保护现状 ( 5 ) 行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两个方面。 2 3 2 4 。不视为侵犯商业秘密的行为 由于商业秘密不具有排他性，所以并非任何一利，使用与他人相同的商业秘 密的行为均属于侵犯商业秘密的行为“我国法律并没有关于不视为侵犯商业秘 密行为的规定，但在司法实践及理论界，普遍认为通过以下几种手段获取与权 利人相同的商业秘密不视为侵犯商业秘密： ( 1 ) 经过权利人的合法受让与被许可取得； ( 2 ) 自行独立研究开发取得； ( 3 ) 通过反向工程获得；