（民商法学专业论文）论董事的民事责任.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 在经济、文化全球化的今天，公司治理结构的完善离不开优秀制度创新成果间的借 鉴和引进，特别是在国际商事法律趋同化的大背景下更是如此。目前国际上董事民事责 任制度出现二种截然不同的发展趋势，美国在安然事件后加强了董事责任的追究，而日 本则有限制和放松董事责任的趋势。二种趋势各行其道，与国家的经济发展阶段和社会 现实有重要关系，因此，我国也要根据社会实际慎重选择董事的民事责任制度。 2 0 0 6 年1 月1 日起施行的新公司法十分注重对法人治理结构特别是董事制度的 完善，并专章规定了“董事、监事、高级管理人员的资格和义务”，但遗憾的是新法仍 没有建立起完善的与董事权力、义务相对应的董事的民事责任体系。作为公司治理结构 中核心问题之一的董事的民事责任体系需要体系化、规范化、完整化，以便切实保护公 司、股东、债权人的合法权益和维护第三人的交易安全。本文在现有法学理论研究成果 的基础上利用历史考察、比较研究、系统分析等方法对董事的民事责任制度作出论述并 对我国公司法改革中董事民事责任制度的规定和公司治理结构的完善略陈管见 本文共分四章。第一章概述董事的民事责任，分析了董事民事责任的性质、责任承 担基础、功能以及我国的立法现状与缺失。第二章从对董事的类型化考察为前提深入分 析了董事民事责任的构成要件，并对不同类型董事注意义务的衡量标准、承担责任的范 围和归责原则等方面的差异重点着墨。第三章讨论董事民事责任的具体承担方式，以及 各国对董事责任的限制和免除，并指出董事的责任不仅是对受损利益的救济更是董事激 励机制的组成部分之一，董事责任的承担以及责任的限制和免除都意在达到这样一个目 的：规制董事职务失范行为，激励董事尽职尽责为提高企业经济效益和社会效益服务。 第四章论述董事民事责任承担的保障机制，董事民事责任的实现一方面需要完善的责任 追究措施和程序设计，另一方面还要建立与之配套的董事责任保险制度以实现董事责任 的社会化分担，辅助分散董事的经营责任风险，使受损害者及时得到足额或大部分赔偿 最后，笔者在结语中对全文论点归纳总结，指出完善我国董事民事责任制度，科学的平 衡对董事的约束机制和激励机制，是提高企业经营效率，实现良好公司治理的关键，也 是我国公司法改革中的重要一环。 文中笔者结合新公司法、证券法对有关董事民事责任制度的条款作了分析评 述，也提出了一些粗浅的立法建议。公司和公司制度是舶来品，董事民事责任制度的立 2 山东大学硕士学位论文 法完善不可避免的要借鉴外国先进立法经验。但是对发达国家公司法经验的吸收借鉴应 当从中国国情出发，实现国际经验的本土化。 关键词：董事民事责任公司法修改 智 o套如 山东大学硕士学位论文 n o w a d a y s , w i t ht h eg l o b a l i z a t i n n o fw o r l de c o n o m ya n dc u l t u r e , c o n s u l t a t i o na n d i n t r o d u c t i o no fe x c e l l e n ti n n o v a t i v ef r u i t so ff o r e i g nl e g i s l a t i o nw i l lb ei n e v i t a b l ef o rt h e p e r f e c t i o no ft h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c es 口u c t i e e s p e c i a l l yi nt h eb a c k g r o u n do ft h e a s s h 毪i l a f i v et e n d e n c yo ft h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w a tp r e s e n t , ag r o w i n gp o l a r i t ye x i s t t q i nt h er e g u l a t i o no f d i r e c t o r s l i a b i l i t y a m e r i c a nt e n d st or e i n f o r c ed i r a 2 t o r s l i a b i l i t ya f t e rt h e d i s c l o s u r eo fe n r o n ss c a n d a lw h i l ej a p a ni sl i a b l et om i f i g m ed i m c t 0 稻l i a b i l i t yi ni t s r e c e n t l y r e v i s e dc o m m e r c i a lc o d e t h ed i f f e r e n t s t a g e s o ft h en a 6 0 n a le c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n ds o c i a lr e a l i t yp l a yp i ni m p o r t a n tr o l ei nt h ef o r m a t i o no ft h et w oe x t r e m e s ， t h e r e f o r e ，w es h o u l ds e l e c tt h el e g i s l a t i v em o d eo ft h ed i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t ys y s t e m d i s c r e e t l ya c c o r d i n gt oo n ru n i q u en a t i o n a lr e a l i t y t h en e w l ym o d i f i e dc h i n e s ec o r p o r a t i o nl a ww h i c hb e c a m ee f f e c t i v eo nj a n1 。2 0 0 6t a k e s g r e a te f f o r ti n t h ep e r f e c t i o no f t h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c es t m c t u m ，e s p e c i a l l yt h ed j 趣c 1 o 塔 s y s t e m , w h a t sm o r e , t h en e w l a wc o n s i s t sas p e c i a lc b 蛳t o r e g u l a t et h e q u a l 访c a t i o n sa n d o b l i g a t i o n so f t h ed i r e c t o r s , s u 州s o r sa n ds e n i o rm g l g g r so f ac o m p a n y ，b u tr e g r e t f u l l y i ts t i l ld o e s n ts e tu pap e r f e c td b e c t o 招c i v i ll i a b m t ys y s t e m a so n eo f t h e & ，p r o b l e m so f t h e 叩0 l 嘶g o v e r n a n c es t r u c t u r e , d i l 1 d c t o r s c i v i ll i a b i l i t ys y s u 姐c a l l sf o rs y s t e m i z a t i o n , 武如血暇l i ；疆a n di n t e 舒t yi n 优d 盯t op r o v i d ep r a c t i c a lp r o t e c t i o nf o r t h el e g a lr i g h t so f t h e c o r p o r a t i o n s , s h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r sa n dt o t h et r a d es e c 嘣t ya sw d 1 b a s e do nt h e c i s d n ga c a d e m e h i e 、旧m a 吐sa n da p p l y i n gs u c hm e t h o d sa sh i s t o r i c a ls t o d i e s , c o m p 啪t i v e s t u d i e sa n ds y s t e m i cs t l l d i 髓，t h i st h e s i sf o c u s e so nt h er e g u l a t i o no f d i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t y s y s t e ma n dn l a k e ss o m es u g g e s t i o n so ni t si m p r o v e m e n ta sw e l l , s oa st od os o m eh e l pt ot h e p e r f e c t i o no f c h i n e s ec o m p a n yl a w t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rc h a p t 懿i nt h ef i r s tc h a p t e r , ip r e v u et h ed i r e c t o r s c i v i l l i a b i l i t yb yn o to n l ya n a l y z i n gi t sn a t u r e ，t h ef o u n d a t i o no fi t sf u l f i l l m e n ta n di t sf u n c t i o n , b u t a l s od i 也斌n gt h 卑l e g i s l a t i v ea c t u a l i t ya n dl i m i t a t i o n s t h e ni nt h es e c o n dc h a p t e r , ic l a s s i f y t h ed i 埋日【o 奄i n t os e v e r a lt y p e s , f b r t h e r m o r e ad e t a i l e da n a l y s i so ft h ec o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t so ft h ed i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t yi sb a s e d0 1 1t h ec l a s s i f i c a t i o n t h et h i r dc h a p t e r 山求大学颈士学位论文 r e f e r st ot h ef o r m so fh o l d i n gc i v i ll i a b i l i t yo fd i r e c t o r s , i na d d i t i o nt ot h e e x c e p t i o n a l i m m u n i t ya n dm i t i g a t i o no f t h ed i t e c t o l s c i v i ll i a b i l i t y o n em o r et h i n gn e e dt ob ep o i mo u ti s t h a td i r 优t o r s l i a b i l i t ys h o u l dn o tb eo n l yl o o k e du p o n 鹤t h ec o m p e n s a t o r yw a yf o rt h e s i l 丘b 嬲b u ta l s o 锄b es e r v e da sac o m p o s i t i o no f t h ed i r e c t o l 怎$ e n c o u r a g i n gs y s t e m a f t e r a l l ，t h ef u l f i l l m e n to ft h ed i r e c t o r s c i v i ll i a b i l i t yi s a i m e da t r e g u l a t i n gd i r e c t o l s m i s b e h a v i o r sa n de n c o u r a g i n gt h ed i 代譬姗t oe x e r tt h e m s e l v e st oi m p l o v et h ee c o n o m i ca n d s o c i a lb e n e f i t s t h en e x tc h a p t e rc o n e c n t i a t e so nt h es a f e g u a r dm e c h a n i s mo ft h er e a l i z a t i o n o ft h ed i c c t o l s c i v i ll i a b i l i t y o no n eb a n d , t h er l 划l i z a t i o no ft h ed i r e c t o l - s c i v i ll i a b i l i t y d e p e n d s0 1 3 t h ei m p r o v e m e n to f t h eb l a m i n gi n e l l s u r ca n dp r o c e d u r ed e s i g n , o nt h eo t h e rh a n d , w es h o u l ds e tu pc o r r e l a t i v e l ys y s t e mt oe o l l v c l ts o m eo ft h ed i t e c t o l s m a n a g e m e n tr i s kt o t h es o c i e t y w i t hd&0 l i a b i l i t yi l l s l 1 r a n c e , w e 锄p r o v i d eab e t t e rp r o t e c t i o no ft h e d i t e c t o l s l e g a lr i g h t st oac e r t a i ne x t e n t , a n dm a k ei te a s i e rf o rt h es l l 伍e l e l - st oh a v et h e i r d a m a g e sc o m p e m a t 缸f i n a l l y , is m m a i z e t i l ec e n t r a lv i e w p o i n t sw h i c hih a v em e a t i o n e di n t h ea b o v et e x ta n dc o n c l u d et h a tf o rt h es a k eo fi m p r o v i n gt h ec o m p a n i e s m a n a g e m e n t e f f l e i e j a e y , t h eb a l a n c eo f d i r e c t o r s r e s t r i c t i v em e c h a n i s ma n de n e o i j r a g i n gm e c h a n i s mp i a y s 趾i m p o r t a t l tr o l ei nt h ep e r f e c t i o no f t h ed i 瞄t c 瞒c i v i li i 曲i m ys y s t e ma n dt h em o d i f i c a t i o n o f o u tc o r p o r a t i o n 帆 i nt h et h e s i s , ia t t e m p t e d t oa n a l y z ea n de v a l u a t et h er e l a t i v ep r o v i s i o nr e f e r r i n gt ot h e d i r e c t o r s ci v i ll i a b i l i t y 通t h en e w l y 陀v i s e dc h i n e s ec o r p o r a t i o nl a wa n ds e c u r i t yl a w , a n d p u tf o r w a r ds o r n cl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n st ot h ee s t a b l i s h m e n to ft h ed i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t y s y s t e mi nt h ef u t u r e t h o u g ht h es u c c e s s f u ll e g i s l a t i o nm o d eo f t l a ef b r e i 驴c o t m l z i e ss h a l lb e av a l u a b l er e f e r e n c et ot h ep e r f e e t i o l lo fc h i n e s en e wlh r p o r 蚯o nl a wi ns p e c i f y i n g 抵l t s c i v i ll i a b i l i t ys y s t e m , c h i n aa l s os h a l lp a y a 1 ；t c n t i o n t ot h ec u r r e n tn a t i o n a ls i t u a t i o m a n dl e g i s l a t i o nb a c k g r o u n dw h e na s s i m i l a 衄t h e s el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e s k e y w o r d s ：d i r e c t o r c i v i ll i a b i l i t y m o d i f i c a t i o no f c o m p a n yl a w 4 奎呵 o 。石，f 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 垒驾 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：! 兰! i 导师签名：日 期： 山东大学硕士学位论文 引言董事民事责任发展的世界趋势 有效率的经济组织是经济增长的关键。作为将资金、土地、劳动力及管理人才这经 济学上四项要素有机结合起来的公司是适应市场经济发展要求而产生的最为典型的现 代企业组织形式。公司在现代市场经济中以其资本集中的凝聚力、统一管理的专业化及 法人人格的独立性适应了社会的发展要求，成为世界经济这块“集成电路板”上分布密 集又不可或缺的元件 然而有效率的组织形式并不能单独作用将公司的优势发挥出来，只有借助优秀的公 司治理结构才能将公司潜在的对市场经济的适应性转化为现实的经济效率和效益。经济 学家钱影一教授认为“公司治理”涉及三方面内容：公司控制权的配置与行使；对董事 会、经理人员和职工的监控以及对他们工作绩效的评价；设计和实施激励机制。1 从法学 角度讲，“公司治理”的宗旨是重构现代公众公司的权力分配与行使关系，尤其是调整 关于消极股东与作为公司控制者的董事会之间的权力分配与行使关系公司权力尤 其是控制权制度安排是公司治理的核心所在。2 现代公司理念由1 股东大会中心主义”向“董事会中心主义”的转移涉及到的也是 控制权分配这一核心问题。公司制度的发达引发了大规模的紧密型公司向松散型公司的 过渡，公司规模日趋庞大，而股东人数众多，个人持股量相对较少，多数不具备专业的 经营管理能力，更多注重的是投资收益率而较少问津和干预企业具体管理细节，最终形 成了所有权与控制权的分离，股东享有所有权，董事享有控制权。董事会及董事的地位 和作用在公司治理机构中突显，董事的行为对公司产生着越来越重要的影响，甚至直接 关系到公司的兴衰存亡：在英美法系国家，完善董事会制度一直被认为是构造有效公司 治理结构的关键。3 根据责、权、利相一致的原则，在现代公司法中董事的责任亦相应加 重，由于董事或董事会的决策直接关系到股东投入到公司中的财富安全，为确保股东及 公司的财产权益，明晰董事的民事责任尤为重要。另外，董事应否对公司以外的第三人 承担民事责任，什么时候承担，也是学者们广泛讨论的问题。随着公司治理理念的演进， 董事不仅被看作对股东负责的利益集团，他还必须考虑其他利益相关者的权益，在满足 1 参见钱影一：中国的公司治理结构改革和融资改革 载青木昌廖、钱影一主编转轨经济中的公司治理结构 中国经济出版社1 9 9 5 年版，第1 3 3 页 2 参见梅慎实著：现代公司机关权力构造论) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年修订版，第2 页 参见谢朝斌著：独立董事法律制度研究) 法律出版社2 0 0 4 年版第8 页 山东大学颐士学位论文 公司、股东利益及不伤害其他利益相关者的前提下，董事才能追求和实现自己的利益。 为了防止董事权力膨胀所导致的权力滥用和腐化，我国公司法借鉴国外立法例 和公司实践中的做法对董事权力予以监督和制衡。我国民事法律制度一向秉承大陆法系 传统，因此，公司法亦依照德国法的二元制机关构造，设立监事会作为股东大会以 外的常设机构，监察制衡董事会和管理层，然而我国监事会并没有完全移植德国公司法 的制度设计，由监事会享有董事韵选任解任权，而是像日本那样由股东大会同时选举产 生董事会和监事会，可以说是美国一元制和德国二元制的中间模式。新修订的公司法 虽然强化了监事会和监事的职权，但也只能“对违反法律、行政法规、公司章程或股东 会决议的董事提出罢免的建议”。要求其行为损害公司利益的董事“予以纠正”。单薄的 监察权加之不高的管理能力( 我国监事会由股东加职工代表组成) ，使得监事要么成为 花瓶摆设，要么心有余而力不足。而必须集体行使职权、缺乏行之有效的监督手段和监 督权行使具体程序、与管理层相比信息不对称等客观现实也限缩了监事的作用和权能。 当监事会制约董事权力滥用的作用备受质疑时，一场声势浩大的独立董事制度移植和创 新运动正在展开，人类刚刚进入2 1 世纪的门槛，太平洋西岸的日本、韩国、中国大陆 及台湾地区就开始沉浸在对美国独立董事制度的顶礼膜拜中，中国大陆证监会2 0 0 1 年8 月1 6 日关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定境内所有上市公司应当 按照该指导意见的要求，修改公司章程，聘请适当人员担任公司独立董事。然而，具有 强烈反讽意味的是正当独立董事制度被当作改善公司治理结构的不二良药时，独立董事 的诞生地美国却爆发了一连串以朗讯为“病原体”，安然为催化剂的大公司财务造假丑 闻，以2 0 0 1 年安然申请破产为导火索，先后惊爆出环球电讯、冠群电脑、阿德菲亚、 泰科国际、施贵宝、思科、朗讯、世通、施乐、微软、e d s 、默克以及在线时代华纳等 一大批声名显赫的著名大公司的财务造假惊天大案。残酷的现实打破了利用独立董事制 度阻止无德董事伸向公司的黑手的设想。 股东对公司业务的冷漠，监事会监督权力的虚弱，独立董事的作壁上观使我们清醒 的认识到单纯依靠权力制衡和外部制约，难以收到约束董事权力滥用的实效，关注的焦 点重又落回董事会和董事制度本身。权力的行使，义务的承担最终都离不开责任的保障。 董事责任是董事违反义务应依法承担的后果或应受之法律制裁，是董事因违反第一性法 律义务而招致的第二性义务“董事责任制度”就是“在公司内部体制内，对董事这群 管理者的权力加以控制的一种制度，是调整董事与其他各利益集团的权利义务关系，并 参见严雷剐：( 5 0 0 强“流感”导致美国商业遭商业信誉危机) ，载中国经营报 2 0 0 2 年3 月2 0 日 2 山东大学硕士学位论文 由法律予以规范的民事制度”5 董事责任制度是董事激励机制的重要组成部分，是公司 治理结构中的核心问题，也是中国公司法改革中的重要问题设计合理的董事责任制度 才能既收到保护公司和股东利益，促进董事苦练内功、勤勉尽责之功效又不影响公司运 作效率的提升和董事人才市场的活跃。 在经济、文化全球化的今天，公司治理结构的完善离不开优秀制度创新成果间的借 鉴和引进，特别是在国际商事法律趋同化的大背景下更是如此。目前国际上董事民事责 任制度出现二种截然不同的发展趋势，美国在安然事件后加强了董事责任的追究，。而日 本则有限制和放松董事责任的趋势。2 0 0 2 年7 月3 0 日美国总统布什签署了国会以压倒 多数票通过的萨巴尼一奥克斯勒法案( s a r b a n e - o x l e ya c t ，简称公司法律草案) ，这部 出于乱世的重典被布什称为。罗斯福时代以来，有关美国商业实践的影响最为深远的改 革”，该法案要求c e o c f o 对公司定期报告( 年报季报) 进行个人书面认证，使得利用 “竭尽注意义务”免责的举证难度加大，董事难以通过责任保险化解的法律责任增加， 保险赔偿的可依赖性减少。2 0 0 2 年日本商法典修改时针对董事责任体系中存在的可 操作性差等问题，第2 6 6 条在保留原有第5 教及第6 款之免责规定的基础上，允许通过 股东大会特别决议( 事后减轻赔偿数额) 、基于章程规定由董事会决议的减轻方式( 事 后减轻赔偿数额) 以及适用于外部独立董事的责任减轻方式( “责任限定合同”) 三种方 式在定限度内免除董事基于善意、无重大过失的职务行为而产生的赔偿责任。6 二种趋 势各行其道，与国家的经济发展阶段和社会现实有重要关系，美国正值董事和高管利用 公司长期建立起的商誉欺诈公众，i 挫伤投资信心的多事之秋，而日本责任过重导致董事 经营判断萎缩。因此，我国也要根据社会实际慎重选择董事责任制度2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了新修订的公司法 和 证券法。 两部法律都将于2 0 0 6 年1 月1 日起施行新修订的这两部法律结合公司运作和资本市 场发展中出现的一些新情况和新问题，充分总结实践经验，针对实际需要，对现行的法 律作了大幅度的修改，非常必要和适时。新公司法十分注重对法人治理结构特别是 董事制度的完善，并专章规定了。董事、监事、高级管理人员的资格和义务”，但遗憾 的是新法仍没有建立起完善的与董事权力、义务相对应的董事责任体系。本文拟在现有 法学理论研究成果的基础上利用比较分析、分类考察等方法对董事的民事责任制度作出 论述并对我国公司法改革中董事民事责任制度的规定和公司治理结构的完善略抒管 见，以期对我国公司治理尽绵薄之力。 王髟爵著：董事责任制度 中国财政经济出版社2 0 0 2 年版，第4 页 参见蔡元庆：日本董事责任免除制度的新发展h 载政治与法律 2 0 0 3 年第3 期 山东大学硕士学位论文 第一章董事的民事责任概述 公司作为法律所拟制的主体，一种无生命的组织体，不具有自然人的特征，在公司 背后站立的仍然是个人，实际运作公司的是董事和经理层，法律所赋予公司的权利能力 和行为能力得以实现，需要以董事等个人为其代表行使权力。权力的实质在于权力人能 够改变他人法律关系的能力，任何权力的膨胀都必然导致权力失范和滥用，因此“权力” 与“责任”相伴生。董事的权力行使也不例外，当董事违反了法律、法规和章程规定的 各项义务时就要承担相应的法律责任。所谓法律责任就是指违反义务的后果，是违法行 为者所应承担的带有强制性的法律后果。法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任 三方面。就公司法作为民商法的特别法而言，董事的民事责任应获得特别的关注。有学 者指出：“关于董事不普尽其义务之责任追诉，由于刑事责任( 例如背信罪、侵占罪) 所需要的证据证明力较民事责任为高，责任之成立较为不易，基于吓阻之实效性，民事 责任成立之可能性较大，从而民事责任之完备性相形更为重要。”7 故立法上应着重完善 对董事民事责任的规定。我国现行公司立法在董事民事责任的规定上，规定了公司的归 入权和董事的赔偿责任，但条文较少，缺乏可操作性，且并没有董事对第三人责任的明 确规定作为公司治理结构中核心问题之一的董事的民事责任体系需要体系化、规范化、 完整化，以便切实保护公司、股东、债权人的合法权益和维护第三人的交易安全。 第一节董事民事责任的性质 性质指事务所具有的本质、特点。因此本文以对民事责任性质的探讨作为开端。 董事的民事责任是违约责任、侵权责任还是法定责任? 违约责任和侵权责任是根据 民事责任产生原因的不同而作出的基本分类。违约责任是当事人一方不履行合同债务或 其履行不符合合同约定或法律规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约 金、强制实际履行等民事责任。9 侵权责任是行为人因违反一般性义务而承担的民事法律 后果。”因为社会民商事生活的复杂性，违约责任和侵权责任的分麝并不总是清晰，且 7 王文宇著t 新公司与企业法 中田政法大学出版2 0 0 3 年版，第5 4 页 学者曾世雄认为民事责任并非只有契约责任与侵投责任两种还有法定责任，叩根据法律的特别规定而使特定人负 贯的责任曾世雄著：损害碚偿法原理) 。三民书局1 9 9 6 年版第2 页 参见马俊驹、余廷满著；民法原论) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 4 8 页 m 参见刘士田主编：民法总论上海人民出版社2 0 0 1 年版第1 1 3 页 4 山东大学硕士学位论文 二者时常出现竞合。董事的民事责任究或违约责任、侵权责任，学界意见不一，下面我 们从董事对公司、对第三人两个方面的民事责任分别作出讨论。 一、董事对公司责任的性质 对于董事责任的性质，在日本学界有着不同的认识。日本通说认为，董事违反义务 给公司造成损害时，应负作为受任者的债务不履行的责任。台湾学者张龙之亦认为董事 对公司的赔偿责任的发生原因系。因债务不履行所生之损害赔偿责任，并非侵权行为上 损害赔偿责任，亦非公司法特别规定之特殊赔偿责任”。“韩国通说、判例也认为，商法 第3 9 9 条规定的董事责任是因委任契约的不履行而引起的责任。”英美公司法将董事和 公司之间的关系视为信托和代理关系，将公司章程、大纲、契约看作公司、董事和股东 ， 之间的契约，因此董事违反契约义务所承担的法律责任是契约责任。对此有学者从三个 角度予以说明：公司章程构成公司和董事间的明示契约；从英美法关于董事地位的学说 可以看出董事对公司所承担的民事义务是代理人的义务或受信托人的义务；英美法学家 的论述中一般只对董事作为受信托人的法律责任作系统介绍，很少甚至不谈及董事的侵 权责任。” i 近来民商法学者是已突破了传统的董事责任性质学说开始承认董事责任的侵权 性，学理认可了新出现的客观事实。德国联邦最高法院1 9 8 9 年6 月1 2 日认定董事行为 对公司蒙受的损失承担侵权责任的判例，学者将其解读为“虽然董事和公司的关系是一 种委任关系，但是董事致公司以损害并不限于受任人不履行债务这一种行为。有时董事 也可以因其侵权行为而使公司蒙受损失，这样，董事赔偿责任的单一性质就被多元性质 所代替了。韩国学者认为董事对公司带来损害时，首先根据民法上的一般原理，承担 因委任契约的不履行而引起的损害赔偿责任或侵权行为引起的损害赔偿责任。“国内学 者多认同董事对公司责任性质的多元性，如谢朝斌和刘俊海均认为：董事对公司责任均 具有债务不履行责任的特点，特别是董事违反对公司的注意义务时，其向公司所负的责 任纯系违约责任，但在董事违反忠实义务和披露义务时产生的责任既有违约责任又有侵 权责任，发生责任竞合。” 笔者认为，董事违背注意义务的场合，因为董事职务的特殊性鼓励他们为公司的发 ”张龙之：论董事之责任 ，载林咏荣主编：商事法论文选集 ( 上) ，云五图书出版公司，第1 3 7 页。 8 参见【韩降松哲著，吴日焕译韩国公司法 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 8 8 页 ”参见张民安著；现代英美董事法律地位研究) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 3 l 一2 3 5 页 壬保树：股份有限公司的董事和董事会 ，载外国法译评) 1 9 9 4 年第1 期 o 参见李松哲著，吴日焕译：韩国公司法) 。中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 8 8 页 ”参见谢朝斌著：独立董事法律制度研究 。法律出版社2 0 0 4 年版，第5 4 7 页；刘俊海著：股份有限公司股东权 的保护) ，法律出版杜2 0 0 4 年版，第4 6 7 页 5 山东大学硕士学位论文 展，资产的增值在合理限度内大胆创新，甘冒风险，因此经营判断规则降低了董事执行 职务中注意程度的要求，这是商法更重效率而牺牲一部分公平的价值取向决定的。这时 董事正常的经营过失，不构成注意义务的违反，不产生违约责任，即便给公司造成损害， b 符合侵权行为要件，也不能追究其侵权责任，因而不存在责任竞合的情况。而董事因故 意或重大过失使公司蒙受损害时，则会发生违约责任与侵权责任的竞合，董事一方面违 反了董事与公司问的契约义务，另一方面又侵犯了公司的合法权益，包括人身权( 如商 誉) 、物权( 如资金、厂房) 、知识产权( 如商业秘密、技术成果) ，要向公司承担侵权 责任。侵权责任与违约责任竟合同样发生在董事违反忠实义务的场合。 责任竞合理论可以使侵权行为法成为公司法规范的自然延伸，给予公司权益更周全 的保护。其一，侵权行为责任是不以董事的地位为前提的，在事实董事、影子董事的情 形，公司仍可依照侵权之法理轻松追究董事的民事责任而不用受没有聘用合同等因素制 约。其二，全球性的公司竞争与发展，董事的学历和专业技能普遍提高也使公司法和作 为董事与公司间明示契约的公司章程出现漏洞的可能性增多，侵权责任的认定可以使公 司受损害时多一道法律屏障。其三，依据请求权规范竞合说，违约和侵权竞合虽只产生 一个兼具合同和侵权行为两种性质的统一的请求权，但债权人有权主张对自己有利的法 律效果，”受害公司可以自己选择依据何种请求权基础追究董事的责任，法院应尊重公 司的选择，这样最能体现民商事法律意思自治的理念，有效地保护公司的利益。最后， 侵权行为责任作为填补损失的方法，不囿于财产责任，公司可以要求董事以金钱赔偿、 恢复原状、消除影响、排除妨害、恢复名誉、赔礼道歉中单一和多种方式承担责任。 二、董事对第三人责任的性质 有关董事对第三人民事责任的性质，日本学界有不同的主张。概言之，主要有三种： ( 1 ) 特别法定责任说。该说认为，董事对第三者的责任是与民法上的侵权行为不同而由 特别法即由公司法规定的责任。董事在负有一般侵权行为责任的同时，亦负有公司法规 定的责任。董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使没有一般侵权行为所要求的对 第三人加害的故意或过失也要负责；董事若因故意或过失给第三人造成损害，亦负一般 的侵权行为责任。( 2 ) 特殊侵权行为责任说。该说认为，在确定董事对第三人的责任时， 不适用日本民法典第7 0 9 条关于一般侵权行为责任的规定，只有当董事对第三人的 加害存有恶意或重大过失时，方可成立董事对第三人的责任。( 3 ) 一般侵权行为责任说。 ”参见王泽鉴：契约责任与侵权责任之竞合) 。载民法学说与判例研究 ( 第一册) 中国政法大学出版杜1 9 9 7 年 版，第3 9 5 - 4 1 2 页 6 山东大学硕士学位论文 该说认为，董事对第三人的责任就是 日本民法典第7 0 9 条的一般侵权行为责任。只 不过可就轻过失免责而已。特别法定责任说是日本通说，为判例所采。” 韩国公司法学界多数说认为，董事的责任与侵权行为无关，是一种法定责任。即商 法认定的男外的损害赔偿责任的发生原因。少数说则认为，董事责任的本质上虽然是侵 权行为责任，但其是要件中轻微过失被除外、违法性也被排除的一种特殊的侵权行为责 任。“将董事的责任视为商法特别认可的责任( 法定责任说) 时，可以脱离侵权行为法 理的束缚，圆满的说明董事和第三人之间的责任关系。“英美法国家判例认为公司的董 事对公司事务的控制使其对第三人产生注意义务，董事对第三人的法律责任可分为契约 责任、制定法上的责任、侵权责任，对此问题颇有争议。” 我国学界也多对董事对第三人责任的性质主张特别法定责任说。如刘俊海认为为强 化董事对第三人的责任，保护交易安全，我国理应导入该说。“谢朝斌认为宜将证券 法第6 9 、1 7 3 条( 原证券法第6 3 、1 6 1 条) 规定的董事对第三人的信息披露不实 责任理解为特别法规定的责任。2 王保树教授也认可法定责任论。8 笔者认为，现代公司法越发重视董事对公司以外的第三人乃至社会的责任，更加强 调公司作为现代最重要的经济单位与整个社会的连带性董事依章程只对公司负有义 务，对公司以外的第三人没有直接义务，董事为追逐公司的利益最大化损及第三人利益 时，如法律无特别规定，董事不会承担责任董事行为时主观上没有直接针对第三人的 恶意或重大过失，虽客观上造成第三人损失也不能视为侵权行为责任成立。作为债的责 任的一种的侵权责任针对的是特定相对人，而董事对第三人的责任可能针对特定第三 人，如公司债权人，也可能针对不特定多数人，如任何持有或购买股票者( 进出场频繁， 身份随时变动) 。董事对第三人的责任是一种基于特殊保护债权人利益而由法律强加于 董事的特别法定责任，采用特别法定责任说加重了董事对第三人所负的责任，有利于受 害人损失的救济。不论是董事为公司利益恶意直接损害了第三人利益，还是董事在损害 公司利益后殃及池鱼，使第三人受到间接损害，第三人都可分别以董事构成民法通则 第1 0 6 条第2 款的侵权责任以及公司法和证券法的法定责任追究董事责任。即只要董事 在执行业务的时候侵犯了他人受法律保护的利益就应该承担责任，与董事对公司业务或 ”参见刘俊海著：股份有限公司股东权的保护) 法律出版社2 0 0 4 年版第4 7 1 页 伸【韩l 李松哲著，吴日焕译：韩国公司法，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第4 9 4 - - 4 9 5 页 孤参见张民安著：现代英美董事法律地位研究) 法律出版社2 0 0 0 年版，第2 2 9 、2 3 8 - - 2 4 2 页 2 1 参见刘俊海著：股份有限公司股东权的保护，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 7 2 页 丑参见谢朝斌著：独立董事法律制度研究，法律出版杜2 0 0 4 年版，第5 5 0 - - 5 5 2 页 参见王傈树：t 股份有限公司的董事和董事会，载外国法译评 1 9 9 4 年第1 期 山东大学硕士学位论文 自己职权是否有故意或重大恶意没有关系。民法一般原理与公司法特别规范共同构成维 护无辜第三人合法权益的堡垒，体现了法律规范的衔接。另外，特别法定责任说给受害 第三人提供了可供选择的诉由。 第二节董事民事责任的承担基础董事的地位和权力 一、董事的法律地位 董事的法律地位，实质是指董事与公司之间的关系。这是我们确定其权利义务，进 而确定其责任的基础。各国立法和学理对此问题莫衷一是，主要有代理说、信托说、委 任说、综合关系说、法定说几种主要学说。 1 、代理说。该说是建立在法人拟制说基础上的。既然公司是法律拟制的主体，本 身无行为能力，只能通过董事会的行为与第三人建立法律关系，从而取得权利承担义务， 董事被视为公司的代理人。大陆法系主要以德国的立法为代表。德国 民法典第2 6 条 第2 款规定：“董事会、经理在诉讼及非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份”， 股份法第7 8 条关于“代理”的明确规定是：“董事会成员授权单独或集体作为公司 的代理人，作为集体代表的董事会成员，他们中的单个人也可以被聘任从事一定的 业务或一定种类的业务”。董事会与公司之间的关系完全适用法律关于代理关系的调整 范围，代理人在公司授权范围内开展公司的管理活动，公司对董事会成员所进行的管理 公司业务活动的后果负责。董事、董事会作为代表法人进行活动的人或机构是法律指定 的法定代理人。“代理关系说自1 9 世纪后半以来在英美法系至今一直是占主导地位的理 论。8 美国大多数州认为只要董事受领报酬就属于雇员，而在英美代理法上雇员与雇主 的关系是代理关系。代理说最早为1 8 6 5 年“弗格森诉威尔逊”判例确立。但与大陆法不 同的是董事须具备以公司名义并且在公司的授权范围内与第三者订立合同的前提。 2 、信托说。该说起源于英国早期的合股公司是根据衡