（宪法学与行政法学专业论文）技术标准的反垄断问题研究.pdf

摘要 当前，部分跨国公司“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的战略，代 表了在标准变局时代背景下知识产权领域限制竞争问题的新动向。与标准变局相 关的基本概念和及其内在联系体现了知识产权对技术标准的介入。私有协议是事 实标准的极端表现形式。思科诉华为案凸现了思科运用私有协议不正当排斥竞争 者的战略。本文要研究的问题是，在维护公共利益与控制权利滥用之间如何通过 反垄断机制进行平衡。 通过分析思科诉华为案和数据通信网络领域的私有协议及的垄断性质说明， 法治与世界接轨接、认识和掌握国际规则是应对私有协议垄断的正确态度。结合 标准化的社会价值理论，可归纳出背离了社会价值的私有协议对消费者、行业和 国家安全造成了危害。从不合理标准化人手是本文研究私有协议垄断问题的独特 角度。日本“知识产权战略”的后发成功经验、技术性替代方案的可能性和政策、 法律干预的必要性都说明技术标准之争胜负的最终制衡力量在于政策和法律。 在反垄断控制系统层面上，我国在制度和政策上有借鉴美国的必要性，即从 不合理标准化限制竞争的角度进行规制。美国认定标准化是否合理主要以促进竞 争和保护消费者两个因素作为考虑依据，多个相关判例从技术标准化涉及价格同 盟、不公正认证和直接限制竞争等多方面表明其反标准化限制竞争的机制是有效 的。通过对判例进行推广，私有协议案件也应当依据上述两个因素进行认定。另 外，经济政策对案件审理也有一定影响。 在我国与技术标准相关的反垄断控制体系架构问题上，首先应当改革、完善 阳关体制、审查机制和政策，为制定反垄断法做好准备。一是当前的标准化体制 叭国家主导型转向行业主导型；二是反垄断审查机制应当引入合理原则；三是在 时标准化政策中，推行国际和国家通用标准，明确对私有协议“不予保护”的立 历。从国情出发，认清我国反垄断面临的独特任务。使“知识产权技术标准” 更垄断制度既有务实性，又有前瞻性。遵循w t o 框架，借鉴外国特别是发达国家 内立法、司法和设置专门机构的经验，在与国外通例接轨的前提来解决我国的技 忙标准反垄断问题。同时对政策、立法和执法机构的设计做了初步的设想。 键词：技术标准私有协议标准化反垄断知识产权 a b s t r a c t n o w a d a y s ，s o m et r a n s n a t i o n a lc o o p e r a t i o n s t e c h n i q u e sb e c o m ep a t e n t s ，p a t e n t s b e c o m e s t a n d a r d s ， s t a n d a r d sb e c o m e m o n o p o l y ”s t r a t e g y ， s t a n d f o r n e w a n t i c o m p e t i t i o nm o t i o n si n t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr e a l m t h ep r i m a r yc o n c e p t s a b o u tt h er e v o l u t i o no ft e c h n o l o g ys t a n d a r da n di t sc o n n e c t i o nb o t he m b o d i e dt h a t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n t e r f e r e dt e c h n o l o g ys t a n d a r d t h ep r i v a t ep r o t o c o l sa r ee x t r e m e f a c t u a ls t a n d a r d s a n dt h ec i s c ovh u a w e is u i te m b o d i e dt h ep r i v a t ep r o t o c o l s m o n o p o l ys t r a t e g y h o wt ou s e a na n t i m o n o p o l ym e c h a n i s mt ob a l a n c et h ep u b l i c i n t e r e s ta n dt h ea b a s e m e n to fr i g h t si st h i sp a p e r so b j e c t i v e t h ed i s c u s s i o no nt h en a t u r eo fc i s c op r i v a t ep r o t o c o l sm o n o p o l yi nd c n i n d u s t r ya n dt h ep r o c e s so fc i s c ovh u a w e is u i tb o t he x p l a i n e dt h a ti t sac o r r e c t a t t i t u d et h a tc h i n ac o n f o r mt h ei n t e r n a t i o n a lr u l e s u p o nt h es t a n d a r d i z a t i o ns o c i a l v a l u e st h e o r y , i tc a nb ef i n dt h a tt h e p r i v a t ep r o t o c o l s r o o t e di n i m p r o p e r s t a n d a r d i z a t i o nt oa n a l y z ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t a n d a r d i z a t i o na n dm o n o p o l y a n di t c o n v a v e n e dt h es o c i a lv a l u e sa n dh a z a r d e dc o n s u m e r s ，i n d u s t r ya n dn a t i o n a ls e c u r i t y i nt e r m so ft h ep o s s i b i l i t yo ft e c h n i c a ls u b s t i t u t i o na n dt h en e c e s s i t yo fg o v e r n m e n t i n t e r v e n t i o n ，t h ec o n c l u s i o ni st e c h n o l o g ys t a n d a r d sd i s p u t e sv i c t o r yi sf i n a l l y d e t e r m i n e db yl a w sa n dp o l i c i e s ， o nt h ea n t i m o n o p o l yc o n t r o ls y s t e ml e v e l ，c h i n ad e r i v e se x p e r i e n c ef r o mu s a l a w sa n dp o l i c i e sa r en e c e s s a r y , w h i c hi st or e g u l a t ei m p r o p e rs t a n d a r d i z a t i o n u s a r e c o g n i z e si m p r o p e rs t a n d a r d i z a t i o nb a s i c a l l yt h o u g hc o m p e t i t i o ni m p r o v e m e n ta n d c o n s u m e r sp r o t e c t i o np r i n c i p l e s ，s ot h r o u g ht h ep r e c e d e n t ss t u d y , t h en e wc a s eo nt h e p r i v a t ep r o t o c o l sa l s os h o u l dr e c o g n i z e db yt h ea f o r e s a i dt w op r i n c i p l e s i n c i d e n t a l l y ， ：c o n o m i c sp o l i c i e s i n f l u e n c ei sa t t r a c t i v e i nt h ec o n s t r u c t i o no fa n t i m o n o p o l yc o n t r o ls y s t e m ，c h i n as h o u l dr e f o r mt h e f e c h n o l o g ys t a n d a r ds y s t e m ，e x a m i n a t i o nm e c h a n i s ma n dp o l i c i e sb e f o r e h a n d ，a n d ) er e a d yf o ra n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n t h ep r e s e n tn a t i o n d o m i n a t e ds y s t e ms h o u l d ；w i t c ht oi n s t i t u t i o n d o m i n a t e do n e a n da d dt h er u l eo fr e a s o nt o p r e s e n t ：x a m i n a t i o nm e c h a n i s m a n da d v o c a t ei n t e r n a t i o n a l o rn a t i o n a ls t a n d a r d s ， ；o v e r n m e n td e c l a r e sn o n a d m i s s i o np o l i c i e st ot h ep r i v a t ep r o t o c o l s i ti sa d v i s a b l et o ：o n f i r mo u ri n d i v i d u a la n t i m o n o p o l ym i s s i o no nc h i n e s er e a l i t y , a n da c to nw t oa n d o r e i g ne x p e r i e n c e st od e s i g nt h el e g i s l a t i o n ，j u r i s d i c t i o na n ds p e c i a la n t i m o n o p o l y a s t i t u t i o ns y s t e m ( e y w o r d ：t e c h n o l o g ys t a n d a r d ，p r i v a t ep r o t o c o l ，s t a n d a r d i z a t i o n a n t i m o n o p o l y , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y u 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工 作。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已发表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研 究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 瓤塑壁冬：垒、| g 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) t 日期：龟空! ： 上海大学硕士学位论文 技术标准的反垄断问题研究 引论 一、本文的研究目的 反垄断法在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位。在美国，它 被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经 济法的核心” ho 在社会主义市场经济体制下，市场机制和竞争机制在配置资 源中起基础性作用，故反垄断法在我国经济立法中也有着极其重要的地位。现 代市场经济中的反垄断机制已经从单纯的司法活动演化成一个涵盖法学、经济 学，包容理论、政策和法律制度( 包含立法、司法制度和执法机构等) 等因素 的有机结合的反垄断控制体系【2 】。 在现代各国反垄断控制体系的发展、演化过程中，经济、政治政策因素对 其有巨大的塑造作用。反垄断作为国家对市场竞争秩序的一种干预机制，并不 仅仅局限在法律领域( 虽然反垄断经常成为法律话题) ，而是一个多领域交叉 的社会控制体系，而法律不过是对这种控制体系一种固定的、表象化的反映。 本文在“技术标准私有协议”反垄断研究中，把反垄断机制从反垄断 控制体系的角度来展开，主要是为了从一个更加真实的环境下进行探讨，即注 意到政治、经济政策因素对反垄断法律制度以及对具体个案的影响。试图从这 个体系化的框架下对新生的“技术标准私有协议”进行研究。当然，由于 受至q 作者的知识结构和专业范围的限制，故本文主要做法律方面的考察，展开 讨论的实际切人点也不是整个技术标准领域，而仅仅选取问题比较突出的数据 通信设备领域的私有协议作为研究个案。本文通过归纳国外( 主要是美国) 比 较成熟的反垄断理论和司法实践，力图从理论上对现有反垄断控制体系的技术 标准规制机制及其有效性做出一些认识和评估。然后，以该研究所得结合我国 国情，我国在知识经济中处于低端地位并且反垄断立法仍处于起步阶段，r e i n 何对发达国家成熟的反垄断经验进行扬弃和创薪；如何架构符合国情的反垄断 控制体系；我国反垄断法如何规制技术标准这一知识产权形态对公共利益的损 害等问题进行探讨，为如何采取相应的反垄断措施提供一些初步的理论准备。 二、本文的研究方法 ( 一) 案例研究法 本文中的案例，是对某个已经发生的具体司法程序特定阶段的真实记录。 在案例的选取上，遵循典型性、实际性和启发性原则。案例虽然应有可读性( 戏 【1 1 黄勇，董灵反垄断法经典案例解析【m 】北京：人民法院出版社20 0 2 3 ”李昌麒经济法学【m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 28 9 上海大学硕士学位论文 技术标准的反垄断问题研究 剧性) ，但它不同于文学作品。案例所描述的是已经发生的事实。当然，在不 影响真实的前提下，笔者在细节上做了必要的整理和节略。 所谓案例，是指对个体对象、行为或某个特定实践情景的真实记录，其具 有很强的记录性和真实性。案例研究法，是指在一定科学原则和研究目的的指 导下，通过对案例的选取和研究来探求新的结论性知识的方法。在包括法学在 内的社会科学中，任何案例只是相对特殊，都具有某种普遍意义的研究价值”j 。 本文着重使用案例研究法来探讨外国法( 以美国为主) 对我国的借鉴价值。 美国是现代反垄断法的发源地之一，以其立法、司法的理论和实践水平之高著 称于世，尽管美国反垄断法以制定法作为表现形式和司法判决的依据，但其制 定法条文简约、内涵复杂。在美国浓厚的判例法传统下，法院注重通过个案处 理来实现制定法和现行政策之间的互补，只有研究具体个案才能探求美国反垄 断法的原理和精神为我国所借鉴。所以，笔者决定放弃“外国法条文介绍加我 国如何借鉴”的模式，而尝试通过对真实个案司法过程的研究得出我国如何借 鉴的结论。 ( 二) 历妍究法 历史研究法，也就是历史考查的方法，即在唯物史观的指导下，把反垄断 这一社会现象同一定的历史条件联系起来进行考查的方法。历史研究是以过去 为中心的研究，它通过对已存在的资料的研究，搜集、利用相关的历史信息去 描述、分析和解释过去的过程，同时揭示当前研究对象的一些规律或对其未来 发展进行预测。历史研究本身并不创造数据或事实，而是力图发现和利用以菜 种形式已经存在的数据或事实。另外，本文的历史研究尽量使用第一手资料， 如法院审理某一案件，当时的法庭记录就是第一手资料而新闻界、理论界对 此案件及其审理的评论就是第二手资料。 与人类社会的科学技术一样，反垄断法律制度的发展、演变具有时闻上的 延续性和继承性。通过对反垄断法进行历史考查，来研究“权利滥用知识 产权滥用”反垄断制度的发展规律，研究真实案例中不同时期的政治、经济政 策和国际环境对反垄断法的影响如何。2 1 世纪知识经济时代的反垄断法在解决 新兴科技产生带来时新问题时，除了需要了解技术本身的特性，更要通过研究 口1 关于个剐案例研究和普遍理论的关系。见p i e r r eb o u r d i e u t h ef i e l do fc u l t u r a l p r o d u c t i o n e db yr a n d a lj o h n s o nn e wy o r k ：c o l u m b i au n i v e r s i t yp r e s s 1 9 9 3 案 例研究的方式多种多样，笔者主要依照主客位研究方式，即研究者既要浸入到研究对象之 中去观察、认识研究对象的内涵，叉要独立对研究对象进行理性的客观分折，并有意识地 对两种研究进行比较以得出结论。该研究方法是由美国社会学家哈里斯提出并系统阐述 的。m a r v i nh a r r i s c u l t u r a la n t h r o p o l o g y n e wy o r k ：h a r p e r r o wp r e s s 1 9 8 3 2 上海大学硬士学位论文 技术标准的反垄断问题研究 历史经验来寻求答案。所谓“古为今用”，通过科技进步与外国反垄断法律制 度之间互动关系的典型个案回顾，借以审视经济全球化环境下的我国技术标准 反垄断法律制度的现状和前景，故本文集中讨论了科学技术发展与反垄断法的 完善之间的历史互动。 ( 三) 比较研究法 比较研究法，是指通过对不同对象的异同点进行研究，从中找出它们的共 性与特性，并以此来发现各研究对象的价值的方法。多年来，国内外的法学界 都重视运用比较研究的方法。比较研究方法有很广的适用范围。从时间上看， 可以有同期的比较，也可以有古今的比较；从空间上看，可以有宏观的比较， 也可以有微观的比较，还可以有宏观和微观相结合的比较。由于现代法治起源 于西方，我们更多地在与外国法，尤其是西方发达国家的法律进行比较的基础 上进行法学研究。在比较中笔者注意到了如下问题：第一，掌握尽可能多的背 景知识，对研究对象中所要比较的项目，要清楚其产生、发展的基本线索和主 要事实。第二，比较的事物必须具有可比性。作比较的事物，其材料必须是同 类的，同一范畴的，采用同一标准的。第三，坚持马克思主义为正确指导，即 在比较研究中坚持历史唯物主义、辩证唯物主义的观点和方法。 本文中运用的比较研究法，就是对不同法系、国家的法律制度，或者同一 国家不同时期的法律制度加以比较的方法。由于科学技术及其标准化的全球化 普及，世界各国反垄断法也都面临着科技进步的挑战。为了应对以知识产权为 特征的标准化趋势，各国的反垄断法都不同程度地在立法、司法和政策做出了 相应的调整。同时，相关的国际标准化组织和公约同样对网络环境下的标准化 反垄断制度提出了新的指引。所以，在建立我国限制知识产权滥用的反垄断法 律制度时，比较、借鉴国外立法、司法、执法的相关经验对构建我国知识产权 滥用规制体系有重要指引作用。 ( 四) 系统研究法 系统研究法，是指在系统科学的理论指导下，对具体的评价、研究对象建 立评价研究的指标体系来开展研究的方法，系统方法是马克思主义方法论的一 个方面。系统科学理论指出，任何客观的事物都是系统与要素的统一体，都是 由若干相互联系、相互作用的要素组成的有机体。要素是系统的组成单元，其 又可分为不同的层次。在一个稳定的系统中，一方面，要素之间相互独立，彼 此存在，有着差异性：另一方面，要素之间又按一定比例，相互联系和相互作 用，形成一定的层次结构f 4 】。根据这一原理，我们可以把研究对象根据特定的 苏】库嚣明马克思理论和方法论中的系统性原则【m 】王炳文、贾泽林译上海：三联 上海大学硕士学位论文 技术标准的反垄断问题研究 目标分解为若干层次，每个层次又可分解出若干组成要素，依据每个要素和每 一层次所起的作用和功能形成对该研究对象的评价体系。 本文对私有协议的研究中的一个重要问题是如何处理保护知识产权的正当 行使与对“市场支配地位和权利滥用”必要反垄断控制之间的关系。但是，在 当前实践中“私有协议的拒绝许可”的反垄断规制是一个系统化问题，牵扯到 相关的经济学和法学理论、各国法律传统、立法、司法习惯和政策等方面。因 此，必须要用系统方法建立评价体系并确立评价指标，即技术标准反垄断体系 在各个方面的规定性，力图使复杂问题研究转变为具体的和可操作的有序讨 论。 三、本文的写作框架 论文的主体分为四个部分。 第一部分铺垫整篇论文的基本事实和概念并提出问题。在这一部分中，首 先从知识产权和技术标准问题的事例入手，结合当前我国公众在知识产权领域 中普遍存在的“标准恐慌”，分析了“技术专利化，专利标准化，标准垄断化” 竞争新规则和部分跨国企业的“知识产权加技术标准”战略。然后阐述了技术 标准问题的时代背景、基本概念和技术标准、事实标准、私有协议的之间的内 在联系，指出私有协议是事实标准的强化形式。然后对思科诉华为案的有关事 实和诉讼经过进行分析，分析思科私有协议战略的各种表现，总结知识经济时 代“知识产权事实标准”对公共利益的现实损害和潜在威胁。在此基础上， 提出本文要研究的问题。即从思科私有协议人手，探讨维护公共利益、保护知 识产权的正当行使与对权利滥用的必要控制之间如何进行反垄断法的平衡。 第二部分是论文主题的展开。在这一部分中，首先从思科个案角度探讨如 何看待数据通信网络领域私有协议的垄断性质。从思科诉华为案中的有关事 实、法官意见、诉辩意见和社会反响展开，阐明中国法治与世界接轨接、完善 知识产权保护体系、尽快认识和掌握国际游戏规则并推行相关政策才是应对私 有协议垄断性的正确态度。然后，通过分析知识产权标准化与垄断的关系，结 合标准化的社会价值理论在知识产权领域运用，归纳出判断私有协议垄断性是 不合理标准化的结果及其种种表现，并考察了在私有协议背离技术标准化的社 会价值后对消费者( 用户) 、行业、国家安全带来的危害。最后，结合日本“知 识产权战略”的后发成功经验，从技术性替代方案的可能性和政策和法律干预 的必要性两个角度分析了对私有协议垄断性的初步对策，指出标准之争胜负的 书店1 9 8 d 2 3 2 4 上海大学硕士学位论文 技术标准的反垄断问题研究 最终制衡力量来自与政策和法律。 第三部分是论文的主题的进一步展开，也是论文的核心内容。在这一部分 中，作者在反垄断控制系统层面上，从制度和政策的实证角度探讨借鉴美国经 验的必要性，把研究引向不合理标准化限制竞争层面。通过分析美国认定技术 标准化限制竞争的多个判例的司法程序，从技术标准化涉及价格同盟、不公正 认证和直接限制竞争等多个方面探讨不合理标准化限制竞争受到法律规制的 运行规律。实践中，美国认定标准化是否缺乏合理性基础主要以促进竞争和保 护消费者两个标准作为重要的考虑因素，所以，笔者从判例人手，通过对现实 个案的案情和司法过程的研究，探讨私有协议这种类型的案件如何考虑促进竞 争和保护消费者两个标准在司法制度中的运用。另外，在判例研究中还注意分 析了美国的市场经济政策对案件处理的影响。 第四部分联系我国实际并总结、归纳了结论。在这一部分中，集中讨论我 国与知识产权和技术标准相关的反垄断控制体系的架构。首先，分析了如何改 革完善相关体制、审查机制和政策，为制定反垄断法做好准备。一是改革我国 当前的标准化体制，从匿家主导型转向行业主导型：二是我国的反垄断机构应 当引入合理原则审查标准化中的限制竞争行为：三是在对私有协议的标准化政 策中借鉴国际通行做法，我国明确“不予保护”的立场，推行国际通用标准和 国家标准。本部分重点集中于分折国内外政策、法律环境的影响上，“知识产 权国际规则应适当调整、知识产权保护要适度”是我国处理技术标准问题应遵 循的基本原则。然后，分析了我国技术标准反垄断立法的内、外部环境。一是 指出从国情出发，认清我国反垄断面临的独特时代任务。使“知识产权技 术标准”反垄断体系既有与现实相衔接的稳定牲，又具有前瞻性。二是分析如 何顺应经济全球化的趋势，借鉴外国特别是发达国家反垄断体系的立法、司法 和建立专门机构的经验，使我国反垄断在政策、术语、立法技术等方面和国外 通例接轨，完善反垄断执法、司法机构，促进制定、实施反垄断法和专门 法律来解决技术标准反垄断问题。最后，在充分论证的基础上对未来的政策、 立法和专门执法机构的制度设计做了一个初步的设想。 上海大学硕士学位论文 技术标准的反垄断q 题研究 第一章问题的提出 第一节标准变局中的私有协议 一、“标准恐慌”的由来 在w t o 的框架下，国际贸易中的官方壁垒日渐削弱，但来自私人组织的技 术壁垒、知识产权壁垒却在强化。在此时代背景下，众多意欲有所作为的中国 企业尤其是那些正在走向世界的高科技企业，都面临一场前所未有的技术标 准风暴的洗礼。“山雨欲来风满楼”，我们先来看几个事例。 事例一：20 0 1 年，我国信息产业部和美国高通( q u a l c o m m ) 公司谈判，中国 采用该公司享有专利的c d m a 标准来生产手机，高通公司的专利许可费开价是 每部手机36 0 8 0 元人民币。按照中国三年可以生产这类手机2 8 0 0 万部计算， 我方至少要支付高通公司1 0 4 亿人民币的专利许可费。美国高通公司由于在 c d m a 移动通信的国际标准领域中拥有1 4 0 0 多项专利，对于高通来说，其产品 收益已退居其次，而知识产权带来的收益使这家公司在c d m a 通信领域的市场 利润无人匹敌。 事例二：韩国的数字电视采用来自美国的a t s c 标准，韩国企业按该标准提 供的方案设计电视机接收机集成电路芯片，即使设计和生产的工作全部由自己 完成，每一片也要向美国方面交纳3 0 至4 0 美金的费用，因为标准中的技术方 案包含美国企业的专利技术。 事例三：全球最大的计算机硬件公司i b m 在美国拥有1 7 5 0 0 余项有效专利， 在世界范围内拥有3 2 0 0 0 余项有效专利，在要求业内企业“符合”其技术标准 的名义下，i b m 每年仅专利许可费收入就高达1 5 亿美元。2 0 0 1 年，i b m 同意采 用世界最大的软件公司微软开发的电子商务标准，从而结束了两家长期以来的 电子商务标准争端。i b m 和微软握手言和，就意味着由双方主导的电子商务标 准迅速成为主导市场的唯一标准，两家公司的相关知识产权也同时变成了技术 标准的一部分。 可见，在经济日益全球化的今天，“技术专利化、专利标准化、标准垄断 化”啊。谁掌握了技术标准，谁就掌握了游戏规则的制定权。一些跨国公司开 始抛弃传统的营利模式。他们不但是某些技术标准的制定者，而且即使不是他 始抛弃传统的营利模式，他们不但是某些技术标准的制定者，而且即使不是他 ”1 简单地说，企业先在相关法定标准出台前，抢先将创新技术中请专利，使之成为企业知 识产权，即技术专利化；其农，尽快使专利转化为企业标准并在实施中加强知识产权管理 推广企业标准使其升格为行业标准乃至国际标准，即专利标准化最后自有专利一旦达到 转化为技术标准，企业即开始向实施该标准的其他企业收取许可费。国外企业，特别是跨 国心司，如飞刹满等都有一譬完备的技术标准与知识产权的管理帑l 度和管理机构，甚至出 现了像蔓国高通这样专门经营专利和技术标准的新* 公司。魏昱专利许可中的“特色套 餐”f j 】电子知识产权，2 0 0 0 ，( i i ) ：1 5 6 上海大学硕士学位论文技术标准的反垄断问题研究 第一章问题的提出 第一节标准变局中的私有协议 一、“标准恐慌”的由来 在w t o 的框架下，国际贸易中的官方壁垒日渐削弱，但来自私人组织的技 术壁垒、知识产权壁垒却在强化。在此时代背景下，众多意欲有所作为的中国 企业。尤其是那些正在走向世界的高科技企业，都面临一场前所未有的技术标 准风暴的洗礼。“山雨欲来风满楼”，我们先来看几个事例。 事例一：2 0 0 1 年，我国信息产业部和美国高通( q u a l c o r n ) 公司谈判，中国 采用该公司享有专利的c d m a 标准来生产手机，高通公司的专利许可费开价是 每部手机3 6 0 8 0 元人民币。按照中国三年可以生产这类手机2 8 0 0 万部计算， 我方至少要支付商通公司1 0 4 亿人民币的专利许可费。美国高通公司由于在 c d m a 移动通信的国际标准领域中拥有1 4 0 0 多项专利，对于高通来说，其产品 收益已退居其次，而知识产权带来的收益使这家公司在c d m a 通信领域的市场 利润无人匹敌。 事例二：韩国的数字电视采用来自美国的a t s c 标准，韩国企业按该标准提 供的方案设计电视机接收机集成电路芯片，即使设计和生产的工作全部由自己 完成，每一片也要向美国方面交纳3 0 至4 0 美金的费用，因为标准中的技术方 案包含美国企业的专利技术。 事例三：全球最大的计算机硬件公司i b m 在美国拥有1 7 5 0 0 余项有效专利， 在世界范围内拥有3 2 0 0 0 余项有效专利，在要求业内企业“符合”其技术标准 的名义下，i b m 每年仅专利许可费收入就高达1 5 亿美元。2 0 0 1 年，i b m 同意采 用世界最大的软件公司微软开发的电子商务标准，从而结束了两家长期以来的 电子商务标准争端。i b m 和微软握手言和，就意味着由双方主导的电子商务标 准迅速成为主导市场的唯一标准，两家公司的相关知识产权也同时变成了技术 标准的一部分。 可见，在经济日益全球化的今天，“技术专利化、专利标准化、标准垄断 化”嘲。谁掌握了技术标准，谁就掌握了游戏规则的制定权。一些跨国公司开 始抛弃传统的营利模式，他们不但是某些技术标准的制定者，而且即使不是他 1 5 f 自单地说，企业先在相关法定标准出台前，抢先将创新技术申请专利，使之成为企业知 识产权，即技术专利化；其次，尽快使专利转化为企业标准并在实施中加强知识产权管理， 推广企业标准使其升格为行业标准乃至国际标准，即专利标准化。最后自有专利一旦迟到 转化为技术标准，企业即开始向赛施该标准的其他企业收取许可费国外企业，特别是跨 国公司，如飞利浦等都有一套完备的技术标准与知识产权的管理制度争管理枫构，甚至出 现了像美国高通这样专门经营专利和技术标准的新兴公司。魏曼专利许可中的“特色套 餐”【j 电子知识产权，2 0 0 0 ，( 1 1 ) ：1 5 6 上海大学硕士学位论文 技术标准的反垄断问题研究 们制定的技术标准中往往也包含其知识产权，使得其他企业在采用这些标准就 不得不向他们付费。这样，我国的劳动力优势、市场优势在国际竞争的天平上 顿时显得捉襟见肘。面对这一新问题，国内不少产业界、学术界人士陷入“标 准恐慌”之中。 二、标准变局中的概念及其逻辑关系 欲正确解读“标准恐慌”，我们首先需要弄清与标准相关的基本概念及其逻 辑关系。注意，由于相关概念在当前各种著述中理织、使用的也不尽一致，故 本文所用的这些基本概念，如无特殊说明，是在本节所界定的意义上使用伸，。 所谓标准，依据美国布莱克法律大辞典的解释：一是指由习惯，同意 或权威所接受的作为正确的模式；二是测量可接受性，质量及精确度的水准”1 。 依此类推，所谓技术标准，是公知领域的通用技术，是社会公众对可重复性生 产流程及其产品的各项技术指标所认可的统一规定，是市场经济活动中判断技 术性优劣高下的一般尺度。在传统产业里，技术更新慢，经济效益主要取决于 生产规模程产品质量，采用技术标准主要是为了保证产品之闻的互换性和通用 性。据此，传统意义上的技术标准应当具有三个特征：第一，公共性，也叫普 遍适用性。即技术标准是社会最优的整体经济效益最大化的途径，是社会化协 作与专业化分工相结合的产物，其作为公众判定某一技术好坏的尺度也应当是 公知、公用的；第二，统一性。技术标准既然公开，社会科技括动中的任何人 都得共同遵循；第三，成熟性。即技术标准所采用的不一定是尖端的技术，而 是相对成熟的技术，因为技术成熟，所以采用方便，一般人都能够做到达标： 作为技术标准，不能推广个有待完备的标准来让公众执行。 可见，传统意义上的技术标准，原本与专利等知识产权无关。专利是一种 保护私人对其特定科技创新的智力成果享有独占权的知识产权法律制度。专利 权具有以下二个本质特征：一是以法律的手段实现对技术实施的垄断；二是以 书面的方式实现对技术信息及技术权利状态的公开瑚。可以看出，传统意义上 的技术标准与专利有很多矛盾，比如，从技术的成熟度来讲，专利是创新的尖 有的学者使用了“正式标准”和“私有标准”等概念。李扬知识产权的合理性、危机 及其未来模式【m 】北京：法律出版社2 0 0 3 2 3 4 1 1 l b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 6 t he d w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 9 9 1 4 1 2 m 】关于专利究竟具有哪些特征，学术界存在各种说法，依据近年来比较流行的说法，包括 专有性( 排他性) 、地域性、时限性法定性和无形性等等同时也有人从实际工作角度 采概括，可以说它共有行政审查性、国际交流性等特征。这些说法反映了专刹制度在某一 方面具有哪些特征，但是笔者认为最本质的特征还是体现在本文中概括出的两点。刘春田 知识产权法fm 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 2 1 5 6 7 上海大学硕士学位论文技术标准的反垄断问题研究 端技术，而标准是一般采用成熟的通用技术；从专利和标准的使用目的来讲， 专利是专有的或垄断的技术，一个是公共性的技术。所以，在传统上，技术标 准和知识产权不但是没有关系的。而且技术标准的制定者常常要尽量避免采用 涉及知识产权的技术，确保具有公共性、统一性、完备性的技术标准在社会生 活中处于主导地位。然而，当前知识经济条件下技术更替速度大大加快，社会 技术总量也呈现爆炸式增长的态势。随着信息技术的飞速发展和传播，在公共 领域普遍应用最新技术( 包括私人所有的) 已经成为社会发展几乎本能的要求。 技术标准的传统运作方式对于社会新产业、新技术领域巨大的标准化需求却处 于相对滞后或缺位状态，所以，技术标准在本质和特征上都发生了历史性的变 局。技术标准的传统特征被逐步地颠覆，诸如专利等私人享有权利的技术正在 不断的成为各个高科技行业技术标准的重要组成部分。“标准变局”，即知识产 权对技术标准积极渗透的时代背景就成为了我们研究当前技术标准反垄断问 题的大前提。 当前的技术标准按照性质不同大致分为两类：一是“法定标准”，即由政 府标准化部门或国际标准化组织在对现有技术进行权衡的基础上加以制订、并 在相关行业和技术领域推广的标准，其在设立初衷上较多的考虑了公共性、统 一性、完备性等社会因素( 但也难以完全排除知识产权的积极渗透) 。比如国 际标准、国家标准、国家性行业标准等。二是“事实标准”，即由某一行业中 的极少数占主导地位的企业( 或者企业联盟) 开发、倡导并在相关行业和技术 领域推行的，并且通过自身市场份额的高占有率自然形成的“事实标准”n 1 。 须注意的是，之所以说技术标准依性质不同“大致”分为两类，原因在于 法定标准和事实标准两个类别之间并没有一个严格的界限反而存在一个过渡 性质的“灰色区域”。这一“灰色区域”就是私人( 企业) 的联合体的技术标 准，一般表现为行业协会，民间标准认证机构等私人( 企业) 标准化组织。这 类私人组织制定、认证和推广的技术标准往往是非强制性的，但常常也有相当 的普遍性和市场影晌力，为了行文简洁，笔者称这种性质的技术标准为“灰色 标准”。灰色标准的性质一般不稳定，在“法定”和“事实”之间摇摆。一旦 少数大企业介入“灰色标准”的标准化工作，就很有可能把“灰色标准”变成 ”j 关于事实标准，浪潮公司总经理王恩东说：“标准需要政府的积极引导，更多还要厂商 来推动尤其是技木标准，往往是企业来推动的。有根多标准其实是事实标准，当这个产 品市场占有率迭到一个数量，这便成了事实标准一现在我们发现许多人喜欢用奔腾i i i 、 奔腾i v 来界定计算机产品的档次，其实严格地来讲，我认为这个说法不对，但人们似乎已 经自觉或不自觉地把它们当作事实标准。就舄前状况而言，( 技术) 标准依1 日是it 市场 的软肋”。戴晓华浪潮电子信息产业有限公司总经理王恩东访谈f n 】中国财经报，供应商 专刊2 0 0 30 52 3 ( 2 ) 8 上海大学硕士学位论文技术标准的反垄断问题研究 推行其事实标准的手段。这一问题笔者将在本文有关章节中展开讨论。 当前，事实标准往往成为新兴科技行业中重要的游戏规则，甚至成为阻碍 同类技术市场准入壁垒和国际技术贸易中的非关税壁垒。在信息技术领域，企 业的事实标准也往往沿袭企业的习惯叫法，称之为“技术协议”、“协议”等， 其实质上就是事实标准的一种特定表现形式。所以，在本文中事实标准和私有 协议在实质上是无差别的，只是私有协议在存在方式和运作手法具有自己的一 些特点。事实上，全球范围内各个新兴的科技产业领域中存在着许多技术协议， 各釉产品和服务的研发、生产、销售和消费等各个环节都依靠这些技术协议的 支持。依据传统的技术标准观念，任何技术一旦成为法定或事实上的标准，该 技术的权利人就应当对其他人提供公平、合理采用该协议的机会，而不允许权 利人采用歧视性政策。但是，在标准变局的大环境下，事实标准和私有协议却 成为了技术权剥人推行其市场竞争战略的工具，但这种行为一旦超出了法律界 限，事实标准和私有协议在司法中可能被认定为知识产权拒绝许可，即合法权 利的滥用，并可能触犯反垄断法中关于独占控制的条款。 三、。超一流企业”标准战略核心是私有协议 技术变革速度的大大加快，新的高科技产业和技术领域层出不穷，社会各界 对的标准化迫切需求随之而来。但是常常在法定标准都朱及制定之时，极少数 大企业凭借自身的知识产权优势，已经通过市场份额的高占有率实际取得了主 导地位事实标准纷纷浮出水面。因此法定标准的制定回避这些企业的知识产 权已经不可能，而相关企业也看到了这一时代契机，纷纷选择了知识产权与技 术标准相结合的发展战略。于是有了所谓“三流企业卖苦力，二流企业卖产品， 一流企业卖专利，超一流企业卖标准”的说法“o 】。知识产权一旦在形式上达到 了转化为技术标准的状态，所谓“超一流企业”就将面临两种不同的技术标准 化战略选择：法定标准路径和事实标准路径。 法定标准路径，就是知识产权法定标准的实施许可战略。企业在推动建立 某项标准时，首先要向有关标准化组织通报相关专利的情况，标准化组织对在 拟建立的法定标准中采用该专利的必要性进行认定。所谓“必要专利” ( e s s e n ti a lp a t e n t ) ，是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所茹不可 对高新技术企业来说，经济效益更多地取决于知识产权和技术创新，标准逐渐成为专 利技术的更高级形态。“超一流企业”以原创性专利为依托，形成了以专利束支撑的，通 过渗透技术标准实现的，使他人不碍不使用其专利的营利模式。董宏伟知识产权在经济 发展中的地位和作用f e b 】武汉市知识产权网站。 h t r p ：w w ww h i p b g o v , c n i p l t d e t a i l a s p ? i d = 1 4 62 0 0 5 年3 月2 0 日。 9 上海大学硕士学位论文 技术标准的反垄断问题研究 少的一项技术，而该技术目前被专利权人所独占。对于法定标准来讲，必要专 利的必要性主要体现为两点：一是其不可替代性；二是此专利技术必须与法定 标准针对的产品或方法有直接联系。只有是被确定为必要专利的技术，才可以 在技术标准中被列入技术方案【l ”。如企业同意其专利成为法定标准的内容，承 诺愿意在非歧视和合理条件下对外实施专利技术许可( 可以看成法定标准对专 利的限制) 。在法定标准实施的范围内，所有企业都要按照标准组织生产，而 法定标准实施范围以外的企业采用该技术标准进行生产，就要向权利人支付许 可付费，否则为专利侵权【12 】。 事实标准路径，就是知识产权事实标准的实施许可战略。企业作为知识产 权( 专利、专有技术、商业秘密和软件版权等) 权利人并不向标准化组织申请 参与法定标准，而是单个企业或企业联盟制定自己的内部技术标准，通过继续 维护其行业主导地位和市场份额的高占有率将其知识产权作为标准来推行。事 实标准又分为公开的与不公开的两种。所谓公开的事实标准，是指企业通过实 篪许可把技术成果通过事实标准出让给其他企业，并通过自身的“知识产权一 事实标准”管理手段来规定本行业的技术准入条件，使得事实标准的制定者 即知识产权权利人处于绝对的市场优势地位，但由于事实标准的开放性不一定 引发限制竞争的后果。所谓不公开的事实标准，是指采用私有协议的作法，企 业拒绝对他人的授权许可，来独自维持对特定市场的垄断地位。常见的作法即 推行私有协议。私有协议，也称非标准协议，本质上是未经国际或国家标准化 组织采纳或批准而由个别企监内部发展、采用、协议实现细节不公开的技术 标准，同行业其他企业一般无权使用该类技术协议。沿着“技术标准事实 标准一私有协议”三步递进的私权介入逻辑，我们可以确知私有协议是迄今 为止以知识产权为代表的私权介人技术标准的极端形式，由技术标准引发的限 制竞争问题在私有协议上俸现的最为典型和突出【l ”。 综上所述，通过界定和梳理相关概念及其逻辑关系，笔者认为，研究当前 技术标准领域的反垄断问题，从私有协议人手可以切中技术标准限制竞争的要 害。本文下面以时下社会反响较大美国思科( c i s c o ) 公司的“私有协议”为 切人点