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行政控权研究 宪法学与行政法学专业 研究生：陈瑕指导教师：刘德兴 摘要：行政控权是法学，政治学，法理学与部门法学共同关注的多边议题， 更是实践与理论的重大课题。行政法控权理论产生于十九世纪资产阶级革命胜 利后，行政法控权理念的历史溯源却可以提前到很早的时期。中西方控权理念 由滥觞，成熟再到发展，经历了人文思潮的洗礼和现实社会发展的革新。控权 模式作为控权理念的表征载体体现着控权理念的内涵。 本文从横纵两个层面分析了控权模式及其所体现的理念的发展变化。首 先，从横向维度我们以具有典型性的英法控权模式进行比较研究，我们通过比 较可以看到他们在法治理念、救济制度、权力制衡方面的相同点；以及他们在 主体、控权价值和控权程序上的不同之处。这两个国家在法治构建方面对世界 其他国家的影响都非常的巨大。它们许多成功的法律制度也都被其他国家所效 仿。其次，从纵向维度我们也认识到随着行政权力的扩大，福利社会的出现， 国家干预经济的发展，传统的控权模式发生着变革。在这些社会背景下，传统 和现代积极行政控权模式发生着博弈。现代行政控权理念不断的注入，传统行 政控权发生着蜕变，控权模式也呈现出新的方式和特点。 本文在以上两部分基础上，最后提出了超越传统行政控权机制的行政程序 控权模式，分析了我国行政程序控权的现状，提出了完善和加强我国行政程序 控权的对策。旨在使我国行政程序控权的内容更具可操作性，为程序控权的完 善提供可资借鉴的理论参考。 关键词：控权控权模式行政程序控权 t h er e s e a r c ho np o w e r c o n t r o lb ya d m i n i s t r a t i v e m a j o r ：c o n s t i t u t i o n & a d m i n i s t r a t i v el a w p o s t g r a d u a t e ：c h e n j i n g t u t o r ：l i u d e x i n g a b s t r a c t ：t h ep o w e rc o n t r o lb ya d m i n i s t r a t i v e i st h em a i nt h e m eo f c o n v e r s a t i o na m o n gl a w ，p o l i t i c s ，r u l eb yl a wa n do t h e r s p o w e rc o n t r o lt h e o r y i n a d m i n i s t r a t i v el a wc o m e si n t ob e i n gi nt h e17c e n t u r ya f t e rb o u r g e o i sr e v o l u u o n s u c c e e d i n g t h em e a n i n go fm a s t e r y h a se x p e r i e n c e dt h ed e v e l o p m e n to f h u m a i l i s ma n ds o c i a ls y s t e m ，w h i c hi st h es y m b o lo f t h em o d e lo fm a s t e r y a tt h ef i r s t ，t h i st h e s i si st a k i n ge n 舀a n da n df r e n c hf o re x a m p l eb yc o m p a r i s o n w ec a nl e a r nw h a tt h e d i f f e r e n c ea n di d e n t i t yf r o mc o m p a r i s o n t h et w o c o u n t r i e s m a k eg r e a te f f e c t so nt h ew h o l ew o r l d ，s oa sl e a d i n gm a n y c o u n t r i e st ot a k i n gi o r e x a m p l e a tt h es e c o n d ，w i t ht h ee n l a r g e m e n to ft h ep o w e ro fa d m i n i s t r a t i v e ，t h e d e v e l o p m e n to ff a r e w e l lc o u n t r y , t h et r a d i t i o n a lp o w e r c o n t r o lm o d e lh a sc h a n g e d , w h i c hp r e s e n t sn e wf o r m sa n dc h a r a c t e r s o nt h eb a s eo ft h ea b o v ea l l ，t h et h e s i sp r o v i d e sae x c e e d e dm o d e o ft h ep o w e r c o n t r 0 1b ya d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e p r o v i d i n gm e a s u r e st oh o wt os t r e n g t ha n d p o l i s ho u rp o w e rc o n t r o lb ya d m i n i s t r a t i v et h r o u g hi n d e p t ha n a l y s i so f o u rp o w e r c o n t r 0 1b ya d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r em a k e so u rm a s t e r y e f f e c t i v e k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep o w e r a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e t h ep o w e rc o n t r o lb ya d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e 1 1 四川师范大学学位论文独创性及 使用授权声明 本人声明：所呈交学位论文，是本人在导师型焦羞耋送指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 本人承诺：己提交的学位论文电子版与论文纸本的内容一致。如因不符而 引起的学术声誉上的损失由本人自负。 本人同意所撰写学位论文的使用授权遵照学校的管理规定： 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近代意义的行政法发轫于以法律控制行政权的基本理念。经历一百多年的 理论嬗变和制度演进，当今世界主要法治国家已经形成一套相对完善的制约行 政权的法治模式。控权是法治的核心价值和关键所在，是人治和法治的分野， 也是人类文明发展的趋势。对控权基本要义的研究凸显价值。 对任何制度的尊崇和敬仰都根植于文化的内生土壤上，我们首先要探究控 权的基本定义和历史溯源，得出它的内在含义，以便从根基上找到控权的真义 和脉络。 ( 一) 控权基本定义的界说 1 权力与控制的定义 在西方语境下，“权力一词，通常用作“能力，技巧或禀赋 的同义词。 它的复数形式，是指一个人的全部能量和能力。西方学者多把“权力 定义为 因不遵从而惩罚或剥夺，或成功地以惩罚或剥夺进行威胁的能力。叫韦伯认为 “权力是一个人甚至不顾他人反抗而实现自己意志的能力。朐在中文语境中， “权力”的语义与西方大体相同，辞源把“权力”解释为“权势和威力”。 笔者认为“权力”是指称权力现象中核心部分，包括公共权力，。国家权力和政 治权力。 关于“控制”，权威的现代汉语辞典做出的解释是“掌握住不使其任 意活动或越出范围 ，“使处于自己的占有、管理或影响之下。” 由此可见，控 制是一个中性词，其对一定范围内的正当活动应当认可，对于越出该范围的非 正当活动则予以限制。它包括积极的引导和保障。行政法对行政权的法律控制 应该是一种全面、综合的控制，既包括对行政权的限制，也包括对行政权积极 功能的保障和引导。 行政法控权理论中控权，顾名思义是指控制、限制行政权力，正如英国行 。转引卧美】丹尼斯朗著，陆震纶译：权力论，中国社会科学出版社2 0 0 1 年版，第l 页 o t v l a xw e b e r , e c o n o m ya n ds o c i e t y t h r e ev o l u m e s 、n e wy o r k ：b e d m i n s t e rp r e s s ，19 6 8 ，v o l u m et w o ，p 9 2 6 讪现代汉语词典，商务印书馆2 0 0 2 年增补本，第7 1 3 页 2 政法学家对行政法所做的概括那样：“行政法所涉及的就是用来控制和限制政 府权力的法律制约。”那么我们可以认为“控权是：通过体现公意的法律控 制公共权力的受托人和行使者，从而实现公共权力的公共目的，防止公共权力 在运行中脱离人民意志。权力受法律控制也就是受人民的控制，从而把法治与 民主天然的联系在一起。 2 厘清相关概念的界限 辨析语义是学术讨论与研究的基础，笔者认为有必要对与控权有关的涵义 做出辨析和框定。 ( 1 ) “控权”与“限权”的区别。有人怀疑“控制论是考虑到现代社会 行政权利扩张的客观必要性，认为在现代社会过多限制行政权力会阻碍社会发 展。但是，“控权不等于“限制”。“限制”的“限”是有“阻隔，指定范围、 限度、限定 的意思。而“控制”的“控”，具有“驾驭、支配”的意思。所 以“控制 是指法律对行政权力的驾驭、支配，它并不仅仅是限制行政权力。 它们的价值诉求是不同的，限制是消极的，而控制是积极的，它具有积极的价 值诉求。“限权 是指对行政权利进行消极限制，尽可能少地授予行政权力， 即限制行政权力的范围，这是近代以来自由主义时期行政法的特点。近代行政 法是“控制法 更是“限权法”。 ( 2 ) “控权与对政府的信任的关系。在中国行政控权中最重要的是对政 府的“信任问题”。事实上法律的存在都表明任何人和组织都不可能是完全受 信赖的。列宁提出监督理论的时候曾遇到一些人的非议和疑虑，这些人认为监 督制度是对政府而言。 ( 3 ) 真正意义上的“控权论既在价值取向上倡导行政法的控制权力功 能，又在客观实证上承认行政法的管理功能。二者之间只是在价值关系定位上 存在主次。 ( 4 ) 控权与保障权利的关系。行政法是控制国家行政活动的法律部门，它 设置行政机构的权力，并规范这些权力行使的原则。行政权的扩张必须通过行 。张文显：法学皋本范畴研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第l l 页 辞海上海辞书出版社1 9 8 0 年版，第7 0 3 页 3 政法加以制约行政权，防止腐败和权力滥用，而保障公民权利是行政法在内的 切法律的目的，是对行政法民主或自由价值的一种定位。对于因国家权力而 受伤害的公民权利，则应通过权力控制予以保障。从逻辑联系上讲，控制权力 也就是为了保障权利，两者是手段和目的的关系。 3 控权模式的内容 笔者认为这里的控权模式不仅是指国家机关之间的权力制衡与控制，如立 法或司法机关对行政机关的控制，更主要是在行政权力和公民权利之间形成对 行政权进行监督与控制；保护公民权利的制度安排。行政法控权模式的内在诸 要素，可以概括为三个方面：主体模式、程序模式和救济模式。 主体模式。行政法控权模式首先要为控权的主体设计一个模型，确定构成 控权主体的各种条件。行政控权主体我们可以这样看待：是指实施行政法上控 权行为的机构、组织和个人。 程序模式。法律学中“程序”定义是从其他的学科中借用过来的。辞海 对程序一词作这样的解释：“按时间先后或依次安排的工作步骤，如工作程序、 医疗程序。程序设计，用电子计算机自动解算问题，需要事先确定解题过程并 用机器指令所能接受的语言描述出来，描述的结果为程序：编写程序的过程称 为程序设计。例如：统一法理学的代表人物博登海默就认为，法律是从事物的 普遍秩序中产生的，由于人类社会需要秩序的生活，因而必须以规范维持某种 秩序模式。我们认为法律中的程序和其他任何领域的程序有质的差别。法律中 的程序是一种规则，既是一种行为规则，也是一种社会化的组织规则。一个法 律秩序是由若干规则组合构成的，而规则之间的联系，以及规则的运转是通过 法律中的秩序实现的。行政法上的程序模式是一个范围较大的概念，是内部程 序和外部程序的统称。它不仅要处理行政机关内部的关系，还要处理行政机关 和相对一方当事人的外部联系。 救济模式。行政机关的活动必须遵守法律，并符合公共利益。违反法律的 活动构成违法行为，违反公共利益的活动称为不当的行为。对于违法的行为和 不当的行为必须由有权限的机关加以修正，这种修正措施称为行政活动的救 济，行政活动的救济是行政控权的保障方式。英、法两个国家的救济模式包括 4 二种途径：一为诉讼外的救济，在法院以外进行，例如在法国主要包括议会救 济、行政救济和调解专员三种方式。二为诉讼救济，由法院通过诉讼程序进行， 这种救济称为行政诉讼。 ( 二) 中、西方控权理念的滥觞、成熟和发展 1 西方控权理念的滥觞，成熟和发展 西方行政控权理念的源头可以追溯到古希腊，古罗马。“从古代起西方人 便热烈无休止的讨论着法律与权力的关系，这种争论奠定了法治观念的基础。 古罗马经历了从共和到帝制的演变，控权理念也在其中曲折滋生。西塞罗在论 法律中提出，“权力从属于法律”，“既然法律统治长官，长官统治人民，因 此确实可以说，长官是能言善辩的法律，而法律是沉默寡言的长官。圆在罗马 帝国时期，官方提倡“国王居于法律之上 的专制理念。印波利比阿却提出一 条不可避免的历史发展和衰退的原则，即所有纯粹的政体形式都会向相反的方 向蜕变：君主制最终蜕变为暴君制度；贵族制最终蜕变为寡头制度；而民主制 最终蜕变为暴民制度。而摆脱这种历史规律的方法，就是把实行君主制，贵族 制与民主制长处结合起来的混合制政体，这其中就蕴含了权力分立制衡的思想 元素。 从公元四七六年西罗马帝国灭亡到一六四零年的英国资产阶级革命，是一 个神权世界观统治一切的黑暗时期，教皇专制与国王专制交织斗争。法律不外 乎是是由那统治一个完整社会的君主所体现的实践理性的某项命令，不得不承 认，君主的地位虽然超越法律，不受法律约束，但按照上帝的要求，君权还是 要受到永恒法，自然法的指导和约束。 随着中世纪教皇权力与世俗君权斗争 的加剧，教俗两种权力诉诸对法治的承认，承认法律高于权力。美国法学家伯 【美”自尔曼：法律与革命，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 1 页 留【古罗马 西塞罗：论法律第3 卷，转引自泫学教材编辑部：西方法律思想史资料选编，北京大学 廿；版社1 9 8 3 年版，第7 9 页 。参见套士丁尼枉国法大全中的学说汇编开篇，转引自王人博等法治论，山东人民比版社 2 0 0 4 年版，第1 8 页 “参见蔡晓萍：论西方权力分移理论的社会历史渊源，载西南民族学院学报2 0 0 3 年第1 期 嘶【美 伯尔曼：法律和革命，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 1 页 5 尔曼总结说“自十二世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些 重要的方面法律高于政治的思想就一直被广泛地讲述和经常的得到承认。 锄 在经历中世纪长期的徘徊后，近代控权理念在继承和发展亚里士多德等人 传统法律控权基础上，顺应了资本主义的确立和扩张，逐渐发展成熟，代表人 物是洛克、孟德斯鸠以及戴雪。 英国洛克为近代控权理念做出了奠基性的贡献，他强调法治的重要性，统 治必须是法律之下的统治。他提出：“政府所有的一切权力，既然只是为社会 谋幸福，就应该根据既定的和公布的法律来行使。罾为此，他提出以立法权与 行政权“两权分立机制来实现法律控权。 近代西方控权思想“集大成者非孟德斯鸠莫属，他不仅提出了法律控权， 还指出了控权为什么需要权力制衡，进而提出了三权制衡学说。孟德斯鸠说认 为当一人握有绝对权力的时候，他首先便是想简化法律。所以他才得出了有权 力的人都容易滥用权力的经典理论。孟德斯鸠的设想是三权制衡即立法权由议 会行使，行政权由国王控制，司法权由法院掌握。洛克，孟德斯鸠的控权理念， 后来被美国的开国者杰弗逊，汉密尔顿等人继承发展。后来的学者戴雪等则更 多从宪法角度发展了控权理念学说。戴雪的法律至上原则，排斥了任意，特权 的存在，“绝对的或超越的法治，反对政府有专断的，自由裁量的无限量的特 权”他还提出“宪法是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自 由的强制性规范”。 随着西方控权理念的启蒙和发展，英国1 2 1 5 年的自由大宪章开启了 人类用法律束缚王权的先河。经过英国资产阶级革命，美国独立战争，法国大 革命的洗礼，以控权理念为核心的法治思想在西方各国普及。 历史的车轮滚滚向前，自十九世纪末二十世纪初资本主义进入垄断阶段以 后，应对行政权力扩张的新形势，西方法律控权理念在继承的前提下有了新的 发展。伴随着西方控权理念与制度的基本框架的确立，现代和当代控权理念呈 现出继承性和实践性，在实践层面上侧重于控权制度和机制的创新与完善。 美国综合法学代表人物博登海默在法理学法律哲学与法律方法中， 。 荚】伯尔曼：法律和革命，中国政法大学 j ；版社1 9 9 3 年版第1 l 页 圆；英洛克：政籽沦下薇。雎l 船芳、黟菊农译瀚务印书馆i 9 9 6 年版，第9 2 页 彦j 英1 戴雪：英宪精义，英文版第1 0 版，第2 0 2 2 0 3 页 6 对控权理念进行了历史点评。他认为法律在本质上是对武断权力行使的一种限 制，因此它同无政府状态和专制统治是敌对的。法律道德基本作用乃是约束和 限制权力。法律对于权力而言是稳定器，对于失控的权力而言是抑制器。法律 同专制是根本的对立物。权力意志根植于支配他人并使他人受其影响和控制的 欲望中；而法律意志源于人类反权力冲动的倾向中，即要求摆脱专断统治的欲 望。法律制度最重要的意思在于，它可以被视为一种限制和约束人们权力欲望 的工具。 二战后，一些西方法学家高度重视权利对权力的制约作用，进行权利制度 和人权制度的创新，完善法律控权机制。德沃金认为“在所有承认理性的政治 道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。”“权利使法律本身更为道德， 因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的 目的。 由于行政权的扩展与滥用，西方宪法和行政法学者对控权进行了深入研 究。英国的韦德指出：“行政法的第一个定义就是它是关于控制政府权力的法， 所有其他公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其 他公共团体一样。 2 中国控权理念的曲折历史 中国古代的理论和实践长期在人治的范畴徘徊。缺少法律控权的制度框架 是封建社会陷入历史怪圈的原因所在。中国古代的治国方略主要是“德主刑辅 式的人治模式，权力运行主要是道德控权模式和在“德治 前提下，法律对官 僚权力进行有限制约的模式。 道德控权模式是以儒家思想为代表的封建意识形态，提倡道德伦理对权力 运行的治本作用，寄希望于明君贤相和清官廉史加强人格修养上。对权力滥用 采用道德教化的方法解决。汉儒董仲舒提倡“天人感应说 ，主张借用宗教巫 术神秘力量警示君权滥用和吏治腐败。权力集中于一身的专制制度就成为权力 。参见f 美 博登海默，邓正来译：法理学：法律哲学欲法律方法，中国政法大学出本社1 9 9 9 年版，第 2 4 6 页，第3 1 7 页 鲁 美 德沃金：认真对待权利，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第2 1 页 【英 韦德：行政法，中国大百科全书出本社1 9 9 7 年版，第5 页 7 腐败的制度根源。 另外一种权力运行控权模式是在“德治”的前提下，法律对官僚权力进行 有限制约。战国法家提倡“以法治国”，以刑律制约官员权力一直是中国古代 控权的重要方式。如管仲言：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。主要体现在 重视刑法的作用；加强法律监督系统；重视“行政法规范，加强管制建设， 尤其是隋唐以来的科举制度都具有一定的控权功能。 中国古代封建王朝基本治国方略是“德治”，“法治”处于辅助性位置。封 建法律本身是人治工具，不是控权的法律。尽管封建王朝制约官僚权力，惩治 权力腐败的刑律详细周密，但不能从根本上有效抑制腐败的发生。如王夫之所 言：“法益峻，贪益甚，政益乱，民益死，国乃以亡。”留道德制约不了，法律 制约不能，封建王朝终造成王朝的更替。 以江泽民同志为核心的党中央第三代领导集体明确提出了依法治国方略， 九届人大二次会议将这一治国方略载入宪法。以胡锦涛同志为总书记的党中央 与时俱进，高度重视法治，维护宪法权威，重视法律控权。提出要提高党的依 法执政能力，推进依法行政，建设法治国家。控权在实践发面迈出了步伐，制 定了大量规范，控制权力运行，惩治腐败的法律法规，开辟了法律控权的新阶 段。 ( 三) 西方控权模式的比较研究 1 法国行政法控权模式 行政法是独立的法律体系。这是法国行政法和英美行政法明显的不同之 处。行政法院在审理案件时，不适用民法规则，而是根据行政上的需要解释成 文法的规定，或者创造适合行政活动的规则。法国独立的行政法律体系，在很 大程度上是由于行政法院受理行政诉讼的结果。 具有独立的行政法院系统。在审判体制上，法国是双轨制。行政法院和 普通法院系统是两个互相独立的审判体系。某一诉讼属于行政法院管辖还是普 管子七臣七主。 g 舟山全书，岳麓f ：版社1 9 9 2 年版，第6 3 页 矗孟祥锋：法律控权论，中国方正f “版社2 0 0 9 年版，第2 6 页 。j 国家审理行政案件与审理普通案件分别由行政法院和普通法院管辖 8 通法院管辖有争议时，由权限争议法庭裁决。独立的行政法院系统是法国行政 法的显著特征。 行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。这是行政法治涵义的最新 扩展。行政机关的职责是执行和实施法律。因此，行政机关不仅有消极的义务 遵守法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律规范的实施。法国最高行政 法院在一九五九年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果不制定 有效的条例来维持秩序，就是违反法律。一九六九年，最高行政法院又重申了 上述观点，当制定行政条例为实施某个法律所必需时，行政机关有义务制定这 个条例。 法国行政法控制行政主体的模式。法国的行政主体是指享有实施行政职务 的权力，实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。在法国，行政主体 有三类：第一类是国家，第二类是地方团体，第三类是公务法人。国家包括中 央国家机关和地方国家机关。地方团体则是一个以地域为基础的行政主体，有 独立的人格。公务法人是以实施公务为目的的公法人。地方团体是以地域为基 础的分权方式，而公务法人是以公务为基础的分权方式。据宪法，设立部长的 条例中不能规定公民的基本自由、限制公民的财产、刑罚、征税、公务员的基 本保障等事项，也不能规定有关国防、教育、劳动权和社会安全的原则和国家 经济活动、社会活动的目标等，这些实体性事项不属于条例规定的事项。 行政行为必须符合法律。行政法治不仅要求行政行为的存在必须有法律依 据，而且要求行政行为的实施必须符合法律。有法律依据便可做出行政行为， 并且同样受条件、程序和方式的限制。这就是说，行政法治要求行为过程必须 合法。但是，法国行政法治的这一要求，并不是要求行政机关只是机械地把法 的抽象原则适用于具体事件。行政行为有羁束行为和自由裁量行为之分。它们 受法律制约程度有所区别，但必须受制于法律这一点是共同的。 行政法的重要原则由判例产生。行政法上，法国非常接近英美的遵循先例 原则。法国行政法的重要原则几乎都由判例产生。行政法院法官常常遇到无法 可依的情况，不能不在判例中创造决定案件所依据的原则，从而使行政法中带 有普遍性的重要原则几乎都由判例产生。例如行政行为无效的理由、行政赔偿 责任的条件、行政合同制度、公务员的法律地位等重要法律原则都由判例产生。 9 法国行政救济制度的控权作用。在法国，行政活动的救济可以分为三种类 型：一为诉讼外的救济，在法院以外进行，主要包括议会救济、行政救济和调 解专员制度三种形式。其中行政救济又分为善意的救济和层级的救济；调解专 员制度是在瑞典的议会司法专员制度和英国行政监察专员制度启发下建立的， 是对不良和违法的行政管理活动建立的一种救济制度。二为诉讼救济，由法院 通过诉讼程序进行，这种救济称为行政诉讼。法国行政诉讼具有自身的特点如： 普通法院和行政法院互不隶属，相互独立，受诉范围广泛。 2 。英国行政法控权模式 英国行政法有对控权模式的原则性设定。和法国行政法对控权模式的明确 性设定不同，英国设定了较笼统的基本原则。英国著名的韦德爵士对于英国行 政法的基本原则给出了一个定义：“如果按照非成文法的要求，许多部长和地 方当局都必须基于相关性和理性来行使他们各自享有的不同种类的成文法上 的权力的话，这就是行政法上的基本原则。随后，英国行政法更加明确的 指出，贯穿英国司法体制的一个固有的根本性原则就是，权力只有在其真正的 界限内行使才有效力。权力行使的这一界限是通过一系列原则得以确立并保障 其贯彻实施的，这些基本原则形成了行政法真正的精义。大体上讲，英国行政 法的基本原则有以下几个：议会至上原则、法治原则、分权原则、部长责任制 原则、自然公正原则和越权无效原则。 首先，议会至上原则。议会的至上立法权指的是：议会的立法权没有任何 法律上的限制。此处的议会是就英国立法中的一个特殊现象，准确的说是就英 国宪法的立法程序的总体而言的，按照这一程序，某一议案必须经上下两院分 别通过，再取得国王的认可后，才能成为法律。经过这一过程后产生的法律就 是议会的法律，而这一过程中的每一位参与者本身并不是议会，而只有其总体 才构成可以制定“议会的法律”的主体。按照戴雪的说法，议会至上原则的 定义是：基于英国宪法，议会有权制定或者废除任何法律：进言之，在英国法中， 任何人或者任何机构都无权超越或者摆脱议会的立法。议会有权就任何事项立 法，而且也不存在任何竞争性的权力试图为联合王国立法或者限制议会的权 q i s i rw i l l i a nw a d ea n dc h r i s t o p h e rf o r s v t h ：a d m i n i s t r a t i v el a w ；2 0 0 0 o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，p 6 。s i rw i l l i a nw a d ea n dc h r i s t o p h e rf o r s v t h ：a d m m l s t r a t n v el a w ；2 0 0 0 ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，p 6 1 0 能。 其次，法治原则。在许多英国学者看来，英国学者对于法治原则的翻译与 其它原则截然不同，对于其它原则，英国学者基本上都有大体一致的意见，至 少有共同的倾向，因此可以将各家之言综合为我们可以理解的前后一致的体系： 而对于法治原则，则各有各的体系，很难成为统一阐述。法律的治理原则大体 上意味着法律面前的平等，或者说在这个国家，所有阶层的人都应当平等地接 受普通法院所适用的普通法的拘束。 再次，部长责任制。在英国行政管理活动中主要体现在两个方面：一是给 予说明的义务；二是承担过错责任的义务。英国行政中，部长责任制具有双重 含义：一般情况下，英国学者提到部长责任制时，通常的用语是部长的过错责 任，仅在需要特别说明的时候，才强调是说明责任。 再次，自然公正原则。自然公正原则，就是公正原则。历史上为了赋予该 原则以崇高的权威而借助于残留的自然法的痕迹，所以才在公正前面加上了自 然。自然公正原则是英国行政法中的一个重要原则，甚至在某种程度上已经成 了英国行政法的标志。英国法引用理性人模型，将在特定案件条件下该当把握 的公正性的标准推测为理性人，类似的方法还用于法院解释制定法时对议会立 法意图的把握。 再次，分权原则。在英国，一般人认为分权原则起源于法国人孟德斯鸠， 而孟德斯鸠对分权原则的钻研，又是建立在对洛克的著作研究及对十八世纪英 国的不甚准确的理解的基础之上。英国人在这个问题上一直都很谦虚，他们 直到现在都不承认英国是一个完全践行分权原则的国家。从某种角度上说，他 们认为，分权并不是什么好东西。英国法的一个最显著的特征就是不分不成文 法导致的公私法不分、宪法行政法不分、普通法院与宪法法院不分，而在政府 权力上，其所推行的议会民主制更是立法与行政不分，甚至连最高司法权与立 法权也不分。 最后，越权无效原则。如韦德爵士所言，所有的司法控制都基于一个贯穿 于英国司法体制固有的根本性原则，那就是权力只有在其真正的界限内行使才 有效。越权无效原则在英国行政法著作中一般表示为越权，其省略的意思就是 0 1 - l o o d p h i l i p sa n dc h r i s t o p h e rf o r s y t h ：c o n s t i m t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w , 2 0 0 1 ，e i g h t he d i t i o n , p 1 2 无效的法律后果。由于历史的原因，越权无效原则中所说的“越权”与管辖权 这两个概念是密切联系的。无论基于何种理由，认定某一行政行为越权则通常 将该行为描述为超越权限或超越职权。 英国行政法上的程序控权模式。英国是一个拥有重视程序控权悠久历史传 统的国家，但从法律渊源上来看，并没有统一的程序法典。取而代之的是行政 公开调查法与行政裁判所法：英国行政法中是行政程序法优于行政实体法，当 事人只有在依法可以采取救济手段时才享有实体权利。英国法院在进行司法审 查时，首先审查行政机关作决定的程序是否公平，然后才审查实体法上的问题。 和欧洲大陆国家的行政法比较，程序优先控权是英国行政法的一大特点。 英国行政法控制行政主体的模式。相当长时期，英国都没有行政主体的概 念。现代意义的行政主体制度的建立是十九世纪地方制度改革以后的事情。一 八三五年英国议会通过了市自治组织法，该法规定在城市设自治团体，即 肯定地方团体的法人资格。法人机关为市议会，由纳税人直接、平等投票选出 的议员组成，负责地方事务的管理。从此。英国的行政主体理论在全国逐渐的 建立起来。英国的行政主体包括国家、地方政府和公法人三种形式。在英国没。 有国家的概念，国王就是国家的家长而己。英王和枢密院是名义上的中央政府， 实质上的中央政府是内阁。 英国行政法上的救济控权模式。没有救济就没有权利的观念根深蒂固，因 此对行政行为的救济是英国行政法中重要的内容。任何类型的政府所真正需要 的，是通过某种顺畅的运行机制，对不满政府的反应作出回馈，并经过无偏私 的评价后，校正任何可能已经犯下的错误。英国的行政救济制度的特点主要 体现在：救济的多样性，包括了立法，行政和司法方面的救济；救济手段的有 效性。 3 英法控权模式的相同点 首先，行政救济制度的完善“控权的有效保障。政府体制应当采取 措施减轻公民对政府的种种不满。这不仅仅是为了公正，也是因为在一个民主 的国家中，不满的积聚将会严重地阻碍行政效能的发挥。英国与法国之所以 咚i rw i l l i a nw a d ea n dc h r i s t o p h e rf o r s v t h ：a d m i n i s t r a t i v el a w ：2 0 0 0 o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s e 8 4 。s i rw i l l i a nw a d ea n dc h r i s t o p h e rf o r s v t h ：a d m i m s t r a t i v el a w ；2 0 0 0 ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，e 8 7 1 2 要设计如此繁琐的救济渠道和环节，就是为了使每一种不满都尽可能地或者总 可以找到宣泄的渠道。正因为如此，英国与法国才产生了种类繁多，数量较大 的各类救济类型。 其次，法治理论英、法行政法有效控权的前提。法治思想是英、法行 政法控权的理论源头。英国的行政法治是英国十七世纪宪法斗争的结果，决定 了英国近代法治的基本形式。在英国，“行政法治用戴雪宪法学研究导论 中的话讲就是“绝对的或超越的法治，反对政府有专断的、自由裁量的无限制 的特权，英国人可以因破坏法律而受处罚，但不会因为其他任何事情而受处 罚”。行政法治一般表述为：政府的一切活动必须遵守法律。政府采取行动侵 犯公民自由和权利时，必须指出这个行为所遵循的法律依据，即行政行为合法 性原则：法治原则要求政府行为既合法又要合理：对待政府和对待公民应当是 适用同等的法律：政府不能享有不必要的特权。在法国，行政法治虽然没有被 明确表述出来。但也隐含在法国行政法思想之中。在法国行政法理论看来，行 政法是调整行政活动的法律，这是指行政活动必须遵守法律，在其违反法律时 应受到一定的制裁。而英国最早制定近代宪法，十九世纪确定了“法的支配” 原理。英、法行政法中的控权理论都渗透着“法治”、“行政法治”或“法治主 义”的精神，都是围绕“行政法治来建立行政法控权理论体系的。 再次，权力的分立权力之间制衡的有效形式。在英、法两国权力都被 有效的予以了划分，任何一个部门都不可能拥有由于过强而得不到控制的权 力，行政权也不例外。在英、法行政制度的设计中都认为一切行政权力都应当 是有限的，它受法律的限制，受相对人权利的限制，受其它权力的限制，越权 无效。权力授予的同时就意味着权力的限制。 最后，法治国家控制行政权的政治基础。“法治国家”或“法治国”， 最初是相对于“警察国家”或“警察国的一种关于治国方式的统称。我们今 天所讲的“法治国家”，是指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使 权利和权力得以合理配置的社会状态。英、法两国的法治模式有些根本特征是 相同的：确立权力的分立以限制权力的集中：赋予保证公民免受他人侵犯或国 1 英】戴西英宪精义，剑桥入学出版社1 9 9 9 年版，第2 0 2 2 0 3 页 家非法干预的基本权利；行政机关依法办事：政府滥用职权而造成损失的国家 赔偿义务等方面。 4 英法控权模式的不同点 首先，英法主体控权模式比较不同点。在法国，行政主体司法化的趋向并 不明显，在- - k k 九年最高行政法院的卡多诉内政部长案中，“部长法官制被 取消”，雅热斯密特说：“哪有制定行政执行决定的机关，那就会有行政诉讼。” 叫在英国，许多福利国家的职能，如卫生服务，工业保险，社会保障，都是通 过建立行政裁判所来实施的。福利国家大多数职能扩张，导致了裁判所的增加 和大量的调查机构的出现，所以在英国，许多行政主体都被司法化了。 其次，法国严格规则模式与英国正当程序模式。当代人类社会基于对经济 自由的渴求，对封建暴政的反思和对人性善恶的解释，都普遍认识到管得最少 的政府是最好的政府，这一自由主义的政治经济规律，进步得出的结论是： 需要把政府权力控制在合法的范围内。西方法学有一种颇具代表性的观点，认 为对权力的控制存在两种方法：一是行政不适用私法，而是用公法来控制权力： 一是行政适用私法，即以私法来控制权力。而这两种方式的代表分别就是法 国式行政法和英国行政法。一种是着眼于权力行为的结果，确定实体规则标准 来控制权力：一种是着眼于权力行为的过程，确定程序标准来控制权力。这成 为近代以来英法两国设计行政法功能模式的两个不同逻辑起点。 英国的正当程序模式。英国一些传统行政法学学者认为英国没有行政法。 这与英国有不成文宪法，英国法不区分公法与私法、以及英国行政适用私法实 体规则，注重程序的传统存在着密切联系。事实上英国的行政法是一种独特的 事物，它是一种注重程序的行政法，我们称之为正当程序模式的行政法。以正 当程序为精神的自然公正原则被运用到行政法上，它包括听取对方的意见和行 政程序上公正两方面的内容，要求行政主体按照正当程序从事必要的行政。其 中听取对方意见是行政法的核心。正当程序模式的特点是：从行政行为过程着 眼，侧重于行政程序的合理设计，行政主体的适用技术是以正当程序下的行政 n o b e r d o r f fe tg e n t o t 1 e sc o u r sa d m i n i s t r a t i v e da p p e l ，q u es a n s - j ep a r i s 19 9 7 ，p 219 国【英 彼得斯坦约翰雷德西方社会的法律价值，剑桥人学出版科：1 9 9 9 年舨，第4 3 页 1 4 决定为特征的，通过相对人的介入和行政主体共同完成的，通过合理的行政程 序设计来实现控制行政权力的目的。 法国的严格规则模式。大陆法系国家的法律均具有严格规则主义的特点。 行政法的严格规则模式自然也以大陆法系国家为代表，其中最为典型的就是法 国。大陆法系区分私法和公法的传统与严格规则模式的行政法具有密切的联 系。“划分法系的常规方法，影响着法律的制定和适用的方式。”十九世纪末 当法学家们开始认真研究现存法律规范和制度时，公、私法划分就成了他们重 建法律制度的基础。在法国，行政法院通常不适用私法，只有在私法规则更适 宜案件的解决时，可以作为一般法的一般原理或原则来适用。但行政法官没有 必须适用私法规定的限制。宪法规定的效力不能当然适用于公共行政活动。法 国人把从罗马法继承而来的严格规则主义传统运用到行政法上来，行政法力求 实体规则的完备，比私法方面的规则更注重具体化锄。 从法国的制度中，我们可以比较容易地总结出严格规则模式的特点，从行 为结果入手，注重行政法实体规则的制定，侧重于对实体法规则的分析。通过 详细的实体规则来实现法律对行政权力的控制功能。 再次，行政救济中司法救济的功能不同。自由裁量权是否可以受司法控制 的问题是行政法的重要议题。法国的行政法院为了保证行政机关的工作效率， 一般不会轻易的对行政行为的合理性进行审查。而在英国行政法中却是大相径 庭的，他们认为所有权力都可能被逾越，司法审查是否能够防止权力滥用成为 衡量整个司法审查体制有效性的标准。 最后，法律在控权时的价值取向不同。法律在控制权力的价值标准的取向 上通常会从相对人权益、公共利益、行政效率等方面来考虑。这三方面是从社 会、公民和政府三角度来进行考虑的，同时体现了自由、公平和效率三种价值。 基于各自的国情和文化底蕴的差异，他们在价值的取向上是存在不同的。在英 国普遍认同在一个民主与自由的社会中，个人自由的中心地位是没有争议的， 无论多么强调个人自由的中心重要地位都是不过分的。所以，法律的第一要务 就是确认权利。而法国虽然也很重视个人权利的保护，但它的前提却是在公共 杨尚东：英国和法国行政法控权模式研究；2 0 0 7 年4 月；研究生论文库 。【美】梅利量大陆法系，顾培东等译；北京；知识出版社1 9 8 4 年版，第1 0 6 页 龟 法 勒内达维德：当代主要法律体系漆行生译，上海；上海辞书出版社1 9 8 4 年版，第8 8 页 1 5 利益能得到有效维护的状况下，如果二者发生了冲突，一般情况下，个人权利 都会让位于公共利益。 1 6 二、控权模式传统与现代性的维系和变革 ( 一) 传统控权模式的主要内容 传统控权模式是相对于现代控权模式而言的，二者最重要的区别在于：传 统控权模式主要着眼于控