（诉讼法学专业论文）我国国家赔偿程序若干问题探讨.pdf

摘要 我国国家赔偿法1 9 9 4 年颁布实施至今，经历了历时四年的修改过程，于2 0 1 0 年4 月2 9 日正式通过修改决定，自2 0 1 0 年1 2 月1 日正式施行。其颁布实施对保障 公民的宪法权利、监督国家行政机关和司法机关及其工作人员依法行使职权发挥了 巨大的积极作用。但实践中、复议程序、决定程序、听证程序等都存在实质性缺陷， 同时还没有完整的执行程序等等。 这些立法上的不足及缺陷导致司法实践中出现了国家赔偿案件程序启动难，审 理不公开，获得赔偿难，权益最终难以保障等问题。这些问题和现象不仅严重制约 和影响了国家赔偿法的实施，而且还极大地减弱了公民对国家机关及其工作人员的 公信力，挫伤了公民对建立国家赔偿制度的期望和信心。 为了切实保障赔偿权利人享有的依法获得国家赔偿的权利，推动我国国家赔偿 制度不断完善与发展，笔者认为，应该从以下几个方面完善国家赔偿程序：一是完 善行政先行处理程序；二是全面具体的规定听证程序；三是变司法赔偿决定程序为 诉讼程序；四是在法院内部设置国家赔偿审判庭：五是赋予人民法院对赔偿决定享 有强制执行权。 关键词：国家赔偿；程序；完善 a b s t r a c t p r o m u l g a t e di nl9 9 4 a l t e r e ds e v e r a lt i m e st h r o u g ht h ef o u r - y e a rr e v i s i o np r o c e s s ， c h i n a ss t a t ec o m p e n s a t i o nl a ww i l lb ef o r m a l l yi m p l e m e n t e do nd e c e m b e r1 ， 2 010 w h i c hh a sp l a y e dah u g ep o s i t i v ee f f e c tt og u a r a n t e ec i t i z e n s r i g h t so ft h e c o n s t i t u t i o na n ds u p e r v i s e ss t a t ea d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t sa n dj u d i c i a lo r g a n sa n dt h e i r s t a f ft oe x e r c i s ei t sp o w e r s h o w e v e r ，i np r a c t i c e ，t h e r ea r es u b s t a n t i a ld e f e c t so ns u c ha s t h er e v i e wp r o c e d u r e s ，t h ec o m p e n s a t i o nc o m m i t t e ed e c i s i o n - m a k i n gp r o c e s sa n dt h e h e a r i n gp r o c e d u r e s ；t h e r ei sn oi m p l e m e n t a t i o no ft h ep r o c e d u r e se i t h e r t h ei n s u 伍c i e n c ya n dd e f e c t so ft h el e g i s l a t i o nb r i n g sm a n yp r o b l e m s ，f o ri n s t a n c e ， t h et r i a li sn o to p e n ，i ti sd i 伍c u l tt oo b t a i nc o m p e n s a t i o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n ds o o n ，w h i c hn o to n l ys e v e r e l yr e s t r i c t e da n di m p a c t e dt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es t a t e c o m p e n s a t i o nl a wb u ta l s og r e a t l yd i m i n i s h e dt h ec i t i z e n s t r u s tt ot h eg o v e r n m e n t i n s t i t u t i o n sa n d 也e i rs t a i f , a n de v e nd a m a g et h ee x p e c t a t i o n sa n dc o n f i d e n c eo ft h e c i t i z e n st oe s t a b l i s ht h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e m i no r d e rt oe f f e c t i v e l yp r o t e c tt h er i g h tt oo b t a i nc o m p e n s a t i o na n dp r o m o t eo u r n a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e mib e l i e v et h a tt h ef o l l o w i n ga s p e c t ss h o u l di m p r o v et h e n a t i o n a lc o m p e n s a t i o np r o g r a m ：f i r s t l y ，i m p r o v i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e s sf i r s t ； s e c o n d l y ，s e rd o w nr o u n da n ds p e c i f i cp r o v i s i o n sh e a r i n gp r o c e d u r e s ；t h i r d l y , c h a n g i n g t h ed e c i s i o nv a r i a b l ec o m p e n s a t i o np r o g r a mi n t oj u d i c i a lp r o c e e d i n g s ；f o u r t h l y , s e t t i n g s t a t ec o m p e n s a t i o ni nt h ec h a m b e rw i t h i nt h ec o u r t ；f i f t h l y , g i v i n gt h ep e o p l e sc o u r tt h e r i g h tt ot o w a r d s k e y ：s t a t ec o m p e n s a t i o n ：p r o c e d u r e ：p e r f e c t i o n 引言 引言 国家赔偿制度是近代资本主义经济与社会民主政治发展的产物，从封建专制政 体的“王权至上发展至资产阶级提出的民主、法制、人权理论为国家赔偿制度奠 定了政治思想条件。中华人民共和国国家赔偿法( 以下简称国家赔偿法) 是在 行政诉讼法对行政赔偿作出初步规定的基础上，借鉴国外的国家赔偿相关规定，并 结合当时司法实践而出台的一部法律。该法可以说是我国社会主义民主与法制建设 发展道路上的一个里程碑，是具有中国特色社会主义的国家赔偿制度。从1 9 9 5 年1 月1 日起实施十余年的实践证明，贯彻执行国家赔偿法，对公民基本权利的保护， 对国家行政权力、司法权力的运用与监督具有重要作用。它逐步向世人昭示一个理 念：即政府应当遵守法律，行使国家权力的行为一旦侵犯公民的权利同样要承担相 应的赔偿责任。 然而，由于国家赔偿法本身起步较晚，无论是在立法还是在具体实践操作中都 有诸多不完善之处，在司法实践中已暴露出种种缺憾，程序方面尤为突出。公民、 法人和其他组织在具体申请赔偿的过程中，通常得不到赔偿义务机关的积极响应， 赔偿义务机关往往或不予处理，或拖延不赔，或选择私下解决的方式来处理。因此， 应进一步补充和完善国家赔偿程序，只有坚持现代司法的执法理念和求实创新的精 神，从根本上完善国家赔偿程序，做到与时俱进，才能切实保障公平、公正、公开、 合法、合理的审理国家赔偿争议案件。 此文即从国家赔偿基本理论开始分析，对比国外国家赔偿程序的设置，结合我 国国家赔偿程序的立法、司法实践，就我国国家赔偿法在实际操作中存在的若干程 序问题进行探讨，并针对存在的程序问题提出一些建议，以期为完善我国国家赔偿 程序提供参考。 青岛大学硕：卜学位论文 第一章国家赔偿制度概论 1 1国家赔偿的涵义 国家赔偿制度已经在世界许多国家相继普遍建立并得到逐步完善，但是国家赔 偿制度的表现形式仍是多样化的，这主要是因为世界各国的历史、经济、政治、文 化等社会背景、社会制度的不同而导致的。同一个国家在不同阶段对国家赔偿的需 求不尽相同，导致同一个国家的不同时期对国家赔偿涵义的理解也并不完全一致。 首先从“最广义的国家赔偿涵义来说，国家赔偿是以国家为赔偿主体的侵权损 害赔偿。换言之就是以国库收入或国家财产所进行的赔偿均可以称为国家赔偿。 i l 】 从这个意义上讲，根据赔偿依据的不同，可以将国家赔偿具体分为以下几种： ( 1 ) 国际法上的国家赔偿。即国家因违反其所应承担的国际义务而应承担的法律 责任或者一国根据国际条约或协定对另一国造成损害所进行的赔偿。例如1 9 9 9 年美 国轰炸中国驻前南斯拉夫大使馆后，向中国作出的赔偿。 ( 2 ) 宪法上的国家赔偿。这主要存在于一些宪法诉讼得到充分发展的国家，例如 比较典型的美国，当国家公职人员的行为非法侵害了公民的宪法权利时，受害人则 有权直接依据宪法提起诉讼以请求获得国家赔偿。 ( 3 ) 民法意义上的国家赔偿。指国家作为民事主体在经济活动及其他民事活动中 侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益时，依法所应承担的赔偿责任。在这类损 害赔偿过程中不涉及国家公权力的行使，强调国家是与公民、法人或者其他组织处 于平等地位的民事主体，国家应按照民法规定在法定条件下和法定范围内，以与其 他民事主体同样的方式承担损害赔偿责任，其包括经济、民事活动中基于契约所产 生的国家赔偿责任，即包含了国家对国家机关及其工作人员在某些特定领域或特定 事项上的无过错或合法行为造成的损害进行赔偿( 有的国家则称之为补偿) 。 ( 4 ) 国家赔偿法上的国家赔偿。指以国家的名义对国家机关及其工作人员违法行 使国家权力，在执行职务过程中造成受害人的人身、财产损害，依照国家赔偿法所 进行的赔偿。大陆法系的一些国家的国家赔偿法中，还包括公有公共设施给他人造 成损害的赔偿责任的明确规定。 上述所列四类国家赔偿，是在各国国家赔偿制度发展史基础上总结提出的普遍 2 第一章国家赔偿制度概论 概念阐述，他们在一个国家内不一定同时存在，但这并不是说明其国家赔偿制度的 完善与否的标准。 其次，单纯从各国的国家赔偿法发展的角度出发，“广义的国家赔偿是指以国家 的名义对国家机关及其工作人员过错( 或违法) 行使国家公权力的行为及私经济权 利的行为造成的损害进行的赔偿。 【2 1 显然，此处阐述的国家赔偿的涵义将国家对国 家机关及其工作人员无过错( 或合法) 行使国家公权力或私经济权力的行为造成的 损害的赔偿责任排除在国家赔偿的范围之外。 而对于狭义的国家赔偿，各国仍有不同的理解，法国司法实践中，由于国家的 立法、行政与司法行为均有可能侵权，从而发生国家赔偿争议，故法国的国家赔偿 指国家依照法律、判例对以国家名义的公务活动致害所承担的赔偿责任；在美国， 由于立法机关国会要受到司法监督，其形式主要是由联邦最高法院对其立法行使“违 宪审查权 。因此，美国的国家赔偿仅指司法赔偿和行政赔偿两种；此外，有些国家 的国家赔偿法仅针对国家行政侵权行为作出了相关赔偿责任的规定，司法赔偿争议 则由特别法进行调整，在这些国家中国家赔偿就仅仅意味着国家行政赔偿。 由此可见，由于世界各国的历史、文化、经济发展的差异性导致法制发展的差 异性，又由于司法制度存在一定的区别必然导致对国家赔偿涵义的上述不同的理解 和阐述，但这并不是衡量一个国家国家赔偿制度优劣的标准。有很多国家没有宪法 意义上的国家赔偿制度，但这并意味着宪法没有关于国家赔偿问题的相关规定；有 的国家没有专f - j 带l j 定国家赔偿法，但已统一由民法加以规范调整；在英美法系，虽 然一些国家已经制定关于国家赔偿的王权诉讼法、联邦侵权赔偿法等，看似非常完 备，但其调整范围却非常有限，并没有涵盖所有可能因违法行使国家公权力给当事 人造成的损害赔偿，仍需要由普通法进行调整，因而目前尚无法根据某一特定的标 准对国家赔偿的涵义及分类进行统一的准确阐述。 在我国，国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、 法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任给予赔偿的制度。结 合我国立法原意及司法实践，此定义应从以下几个方面理解： ( 1 ) 国家赔偿，顾名思义，是由国家承担的一种法律责任，且是承担责任的唯 一主体。国家作为概念来讲是抽象的，但同时作为一个责任实体却是具体的。首先， 青岛大学硕二l ：学位论文 虽然具体国家赔偿事务仍由法定赔偿义务机关进行，但是其履行义务的行为代表的 是国家；其次，依据中华人民共和国国家赔偿法的规定：“赔偿费用，列入各级 财政预算，由国家支出 。由此可见，国家赔偿的经费依法源于国库，体现为国家主 体的行为。 ( 2 ) 国家赔偿是针对国家机关及其工作人员行使职权的行为承担责任。强调的 是行使国家职权的主体要件，此处的国家机关限于国家行政机关、审判机关和检察 机关，包括法律、法规授权行使行政权的组织，即不包括权利机关和军事机关。由 此，我国的国家赔偿制度仅包括行政赔偿和司法赔偿两种。 ( 3 ) 国家赔偿强调对上述组织或人员行使的职权行为承担的责任。若上述组织 或人员进行的是民事行为或私人行为，后果则不再归属于国家，自然不需要对其违 法侵权造成的损害承担国家赔偿责任，依法应由其个人承担相应法律责任。 ( 4 ) 国家赔偿以公民、法人或其他组织的合法权益受到实际损害为前提。假想 的或可能造成的损害自然不在赔偿范围之内。在我国，国家赔偿的侵权行为范围和 国家承担赔偿责任的侵权损害范围都必须由法律明文规定，即国家对于何种行为造 成的何种损害进行国家赔偿直接源于法律规定，不得随意延伸解释或创设。 以上仅是对世界各国国家赔偿的涵义作出的初步认识和理解，而本文主要是由 此论述国家赔偿制度理论开始，重点针对我国国家赔偿制度分析，论述我国国家赔 偿程序的现状与不足及完善措施。 1 2 国家赔偿制度的理论基础 国家赔偿制度的普遍建立对保障公民的基本权利和自由，进一步推动民主政治 建设，促进国家机关依法行政，形成正常、稳定的社会秩序有着不可替代的作用。 从历史发展来看，国家赔偿制度经历了漫长曲折的过程，在这个过程中，理论基础 是指导实践发展的最重要的动力和本源。在国家赔偿制度从否定阶段到相对肯定阶 段再到全面肯定阶段，直至1 9 世纪后半叶国家赔偿制度的确立及后来的迅速发展的 过程中，资本主义经济的飞速发展固然是最根本的原因，但资产阶级理论学家所倡 导的种种革命理论无疑是促进其发展的催化剂，对确立国家赔偿制度的必要性、合 理性与紧迫性的理论论证更加体现了极为突出的先导作用。它关系着国家赔偿制度 4 第一章国家赔偿制度概论 的一系列基本问题，诸如国家赔偿责任归责原则的确立，国家赔偿的范围与方式， 赔偿责任的主体与具体赔偿义务机关等等。因此，国家赔偿理论基础尤为重要，是 建立国家赔偿制度不可或缺的基础研究工作。 漫长的发展历史，诸多的理论更迭论证，不能一一详尽，本文在此仅对国家赔 偿制度赖以产生和发展的主要理论观点进行阐述，以共同学习。 1 2 1 人民主权学说 1 8 世纪中期法国资产阶级革命家卢梭在总结前人智慧的基础上，基于其社会契 约理论系统的提出了人民主权学说的政治思想体系，他认为“国家统治者只是人民 的官吏，而不是人民的主人。 网政府“就是在臣民与主权者之间所建立的一个中 间体，以便使两者得以相互适应，它负责执行法律并且维持社会的以及政治的自由。 【4 】 按照卢梭的理论学说，主权不属于国家，国家只是契约的产物，是执行社会契 约的社会公意机关，主权只能属于订立社会契约的人民全体。国家和人民之间不是 统治者与被统治者的关系，而是被委托与委托的契约关系。这就打破了封建专制下 的“君权神授一“王权至上刀等信条，自此主权的享有者不再是国家、政府及其官吏， 他们必须依法执行和遵守人民制定的法律，违法者就要承担相应的法律责任。因此 可以说，卢梭这一理论学说为国家赔偿制度的建立和进一步发展提供了可能，开辟 了道路。 1 2 2 社会协作法学理论 1 9 世纪末2 0 世纪初出现的社会协作理论是法国著名宪法学家狄骥提出的一种 实证主义社会法学。在当时，狄骥的宪法思想适应了资本主义从自由主义阶段向帝 国主义阶段过渡的需要，主张用社会协作缓和、解决社会矛盾和冲突。他的这一理 论思想渊源于法国孔德实证主义哲学，即在社会学上，孔德认为：“社会是家庭组成 的，社会本能与个人本能在家庭里得到混合并相互调节。家庭和社会各有其职责， 但目的是一致的，每个人都在追求自己的目的并在不知不觉中相互合作着，这种合 作是社会得以产生的根源。 【5 】狄骥的这一理论针对传统国家主权理论无法解决国家 最高权力也须受到法律限制的问题，把社会协作关系作为理论的出发点，提出了自 己对法律来源的看法。他提出：“法学上有一个最重要的原则，便是国家也须受到法 s 青岛大学硕：j ：学位论文 律的限制。国家主权命令说之不足取，不但因其可攻击之点太多，而且也与法学上 之最重要原则过于相反。力网 按照狄骥的理论观点，法律不依赖于国家主权而存在，同时也不是源于统治者 的意志。法律应该包括两部分规范内容：其一是客观法规范，这种规范是客观存在 的，是直接基于社会协作关系而产生，而不是由立法者制定；其二是实证法规范， 此种规范则完全是由立法机关和法院来制定，其效力的产生是由于他们既符合客观 法的规范，又符合了社会团体成员的正义意识与社会协作意识。在国家与法的关系 层面，狄骥也同样提出，国家并非主权的享有者，而是一个与一般统治者或者被统 治者一样的人格者，因此，它的一切活动想要得到法律的保护也必然应该遵守法规 范的要求。 狄骥的学说“由于取消了主权观念，建立了客观法的规范，国家受法的限制问 题便迎刃而解。一【7 l 从而为国家赔偿制度以及整个公法理论提供了理论依据，使其 进一步发展，发挥着重要作用。 1 2 3 法律面前人人平等理论 法律面前人人平等的观点，在古希腊时期就曾经有学者提出，但作为法制的基 本原则，则是在资产阶级革命时期才被提出并认可的。1 7 7 6 年7 月4 日美国的独 立宣言和1 7 8 9 年8 月2 7 日法国的人权宣言，都提及了这一法治原则。这一原 则的确立，同样是对封建阶级特权的有力的否定，在人类社会发展史上是一个巨大 的进步。他们主张以此原则调整国家与人民之间的关系，一切公民、法人和其他组 织都没有凌驾于法律之上的特权，国家作为一种为社会公共利益服务的公法人，也 必须和其他主体一样必须平等的遵守法律，受法律约束，当其侵权行为造成损害结 果时，也应当同其他主体一样承担赔偿责任。 1 2 4 危险责任理论与社会公共负担平等学说 从1 9 世纪末，科学技术开始飞速发展，铁路、航空、电力工程、核子工程等事 业纷纷出现并快速发展，这些事业是提高社会生产力和促进社会发展进步不可或缺 的因素，但同时也具有高度的危险性，往往会给公民、法人或其他组织造成意想不 到的损害。依照过错责任的原则，受害人无法因此类危险活动造成的损害得到救济， 这显然违背了现代社会的公平正义观念。 6 第一章国家赔偿制度概论 因此，危险责任理论作为一项崭新的责任规则在德国、英国等发达资本主义国 家相继出现，发展至今已有百余年的历史，现已为大多数国家法律所承认。学者们 指出，任何人不得只享受利益不承担责任，也就是说其在基于某种行为获得利益， 就必须同时对该行为产生的危险承担相应的责任。因此，国家因从事铁路、航空、 电力工程等危险事业并从中获得利益，也应当为这些危险事业造成的损害承担相应 的赔偿责任。这一理论逐步得到应用和发展，引申到国家公务活动的各个领域，类 推之，国家因其工作人员的活动获得利益，就应该为其侵权行为承担赔偿责任，从 而为国家赔偿制度的确立奠定了又一理论基础。 上述危险责任理论属于传统的私法理论，而与之共同发展的公共负担平等学说， 则属于纯粹的公法理论。是作为资产阶级革命的胜利成果被确立的，作为法国国家 赔偿的一个重要理论，现在已经被世界其他国家所普遍接受。i ：人权宣言第1 3 条 明确规定了“个人公共负担平等，这一学说认为：国家主权的最高享有者是全体人 民，国家、政府的行为活动是基于人民通过契约将社会管理的权力委托而产生，其 活动是为了公共利益而实施，作为行为活动的受益者，人民就应当是社会公共负担 的承担者，平等地分担费用。同理，国家、政府的行为活动对公民造成的损害，也 应当平等的分配于全体社会成员。实行国家赔偿制度，把国家公务行政活动对公民、 法人和其他组织造成的损害由国家代表全体人民共同承担赔偿责任，符合公平、正 义的要求。 以上为国家赔偿的重要理论基础的概述，应当指出的是，国家赔偿赖以产生和 发展的理论依据并不局限于此，还有很多理论不能一一尽述，诸如公平正义论、社 会保险论、公务活动主动性与权力救济有效保障论等等，这些学说和主张都有其存 在的价值，有其产生和发展的土壤及合理性，没有一种观点可以一统天下。在不同 的国家，不同的历史时期以不同的程度发挥着各自的作用，尽管上述理论是从不同 的角度和出发点论述问题，但却同样证明了一个论题：建立并发展国家赔偿制度在 现代社会发展过程中具有必然性和必要性。各国根据各自在某一发展阶段的具体实 际情况选择某种或几种学说或主张作为自己的理论基础，并不断的探索，予以修正 和发展。 分析我国国家法制发展历程，可以发现我国国家赔偿制度建立和发展的前提和 7 青岛大学硕：l ：学位论文 基础是以具有中国特色社会主义的民主与法治理论，同时结合我国具体国情，借鉴 吸收西方国家上述理论观点的合理部分加以完善，得以发展，并对其今后的发展提 供方向。 1 3 国家赔偿制度的意义 国家赔偿制度的建立，是社会民主与法治发展的必然趋势，体现了国家的根本 目的，即保障人权、发展人权。但国家赔偿制度的意义不仅仅在于人权保障，其对 于整个社会政治制度、法律制度及社会的公平正义、发展与进步都有着深远的意义。 一、维护公民、法人和其他组织的合法权益，实现社会公平正义 西方法谚云“没有救济就没有权利。一在现代民主法治国家中，所有受到不法侵 害的公民、法人都应当享有获得救济的权利。对于来自个人或者普通法人的权利侵 害时，公民可以通过民事侵权法获得补救，但当国家本身成为侵权主体时，不可能 有其它的力量( 国家权力外) 比国家更强大，且有能力进行救济，因此，只有国家 权力才能成为对国家侵权行为获得救济的力量，制定国家赔偿法是解决国家侵权行 为的关键所在。国家赔偿制度为受到国家违法侵害的个人提供救济，完善了公民权 利救济体系，从而实现了国家与个人之间利益的调整，这也是社会公平正义原则的 体现。 二、有利于保障国家机关及其公务人员依法行使职权 国家机关及其工作人员行使职权有严格的法律规范，然而，能否遵守这些原则 和规范，则取决于是否存在有效的监督机制，行政复议、行政诉讼或者监察、监督 在一定程度上起到了制约作用，但是由于缺乏配套的制裁机制往往使其流于形式， 难以使立法目的得到实现。国家赔偿制度弥补了这一缺陷，一方面为受害人提供救 济权利的渠道和途经；另一方面，承担赔偿责任的制约机制可以防止国家机关滥用 职权，预防公民权利受到侵犯。可见，国家赔偿制度( 包括其追偿制度) 以及其他责 任追究制度，通过物质形式的制裁与监督更富有效率，损害赔偿就像达摩克斯剑一 样悬在国家机关及其工作人员之上，这种经济上的威胁和制裁可以促使其依法行使 职权，从而能有效地预防国家机关滥用职权，侵害他人合法权益。 三、有利于推进国家的法治进程 第二章国家赔偿程序设置应遵循的原则 一方面，在法治社会，法治理念要求任何人都必须对自己的行为负责，国家也 不能例外，只有这样才能让社会处于责任有序的状态，确认国家责任是法治的基本 要求。国家基于人民赋予的优越于普通公民的公权力的享有，其行为活动必须遵守 法律，任何因违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益而造成损害，国家均应依 法承担赔偿责任。第二，保证政府依法行政也要求确认国家赔偿责任。在一个法治 社会里，保证国家通过政府依法进行管理，做到真正对人民负责，仅仅依靠内部约 束难以自律，还需要有外部完善的监督和保障机制，而国家赔偿制度的建立和发展 将避免和减少国家侵权行为的发生，无疑是外部制约机制的重要组成部分。 第二章国家赔偿程序设置应遵循的原则 我国的国家赔偿制度建构较晚，理论研究和司法实践都处在初期阶段。而且国 家赔偿法自1 9 9 5 年实施以来，伴随着我国社会和经济生活的发展、变迁，已经无 法完全适应国家目前的社会生活，暴露出诸多问题，导致“国家不赔法 的批评声 音逐渐出现。究其原因，除了赔偿范围狭窄、赔偿标准较低等实体法规范的原因外， 赔偿程序设置的缺陷也有着直接关系。程序是实体的保障，实体正义最终要通过程 序正义来实现。虽然我国国家赔偿范围和标准存在一些问题，但如果赔偿程序完善， 我们至少还能够得到“低水平的正义打；如果赔偿程序也不合理，那么连“低水平的 正义一都可能无法实现。【8 1 我国国家赔偿程序制度设计的不合理直接影响了本已有 限的实体权利的实现。 2 1 法律程序的涵义及其价值 国家赔偿程序首先是一种法律程序，应具有法律程序的特点和要求。对于法律 程序的认识和理解就成为完善国家赔偿程序不可回避必须要探讨的问题，理解其最 基础的元素“程序 的涵义及其价值，有利于我们深入的分析和探讨国家赔偿程序 各要素之间的逻辑结构。 2 1 1 法律程序的涵义 程序通常被解释为“事情进行的先后次序 。【9 】现代社会生活的高度复杂化和精 密化使程序体现在社会生活中的各个方面，既指机械的自动化程序及可进行运算的 9 青岛大学硕士学位论文 计算机程序，同时也体现为指导人的行为或思维的程序。 法律程序就属于一种行为程序，是为了达到某种法律目的，通过法律设定一些 行为方式和步骤，以获得确定的法律后果。从这个意义上讲，法律程序就是人们进 行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。p o 社会实践中，人们的社会行为往往都 是在一定的关系中展开，在法律实践中，程序亦是通过当事人之间的具体行为和相 互关系得以展开和运行的。有学者即从这一角度出发提出“程序，从法律学的角度 来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。 【l l 】因此， 具体到国家赔偿程序就其本体性而言，其一方面涉及了为实现国家赔偿而参加到程 序中的各个主体，同时涉及程序中的主体地位及相互关系的规范，以及其所应遵循 的行为程序规则要素。 2 1 2 法律程序的价值 法律程序需要一定的行为方式得以实现，首先要通过法律加以确定，即形成了 与实体法相对应的程序法。因此，法律程序是程序法实质内容的表达，程序法是法 律程序的表现形式。长期以来，由于我国学术界一直以来忽略了法律程序自身的价 值，没有重视对法律程序的研究，仅仅把法律程序作为实现实体法的目的和手段， 使程序法成为了实体法的附庸。实际上，我们应该深刻的认识到程序法自身的独立 价值，法律程序在控制国家权力和实现公民权利方面都有着重要的地位和作用。 “程序的普遍形态是按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方的意见， 在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。一【1 2 j 法律程序本身已包含了过程和 结果两个部分，从其价值角度讲，这两个部分很多时候应该是统一的，在实现程序 正义的目的的同时实现作为结果的实体正义。其实，衡量程序公正的价值就是要看 他在多大程度上帮助法官找到了实体法意义上的真理。如果没有程序的公正，实体 公正也是有缺陷的，一位美国最高法院的大法官就曾说道：“程序的公平性和稳定性 是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍 受。一f 1 3 】 可见，一部完善的实体法如果没有程序法的保障只能是一纸空文。在法治国家 中，程序法具有手段和工具的功能，但同时也有其自己独立的地位和价值，法治的 本质和实现都离不开程序，法治的价值和理念反映而且应当反映在程序之中。作为 1 0 第二章国家赔偿程序设置应遵循的原则 手段的程序是法律目的实现所必须依赖的过程，程序的正义决定着实体结果的正当 性与合理性。 2 2 国家赔偿程序应遵循的原则 程序公正之于实体公正的重要性同样应该体现在国家赔偿制度中，因此，对我 国现存赔偿程序进行适度明晰，既是建设法治国家的基本要求，也是保障公民、法 人和其他组织依法取得国家赔偿的权利的必然选择，对实体法得到有效保障具有重 大而深远的意义。一切法律的制定和实旌都应有其特定的理论基础和原则来支撑， 才能更好的得到贯彻实施。以下是基于宪法人权保障的立法宗旨及程序之于实体法 的必要性，同时考虑国家赔偿的具体因素，提出的我国国家赔偿程序设置应遵循的 原则。 一、尊重和保护人权原则 人权保障理论在资产阶级革命时期，就有一些启蒙思想家们进行了深入阐述， 他们认为：“人是生而自由的一，【1 4 】人的权利是天赋的，是不需要得到任何人许可或 者听命于任何人的意志的。作为当代社会发展的重要课题之一的人权，受到世界各 国政府和人民的重视和关注，衡量一个国家文明程度及法治水平的重要标志就是尊 重人权、保障人权、发展人权。当前，世界各国已经相继在本国的立法中将人权的 基本内容进一步具体化、明确化，并予以切实的法律保障，然而如果国家不能保障 公民权利受到侵犯时能够获得及时的救济，那么国家对人权的保障就只是一纸空文。 因此，判断一个国家是否真正的尊重和保护人权，不仅仅单纯视其能否保证公民在 遭受民事侵权和刑事犯罪行为的侵害时获得救济，更要关注其能否保障公民在遭到 国家公权力的侵犯时获得有效的救济。 在我国随着我国民主法制建设的发展，“以人为本”的思想已深入人心，人的价 值已放在建设具有中国特色社会主义的首位。2 0 0 4 年中华人民共和国宪法修正 明确规定“国家尊重和保障人权 ，这就意味着立法、执法、司法等公共权力的运作 应当践行尊重和保护人权的原则和理念，这是责任政府对社会公民作出的承诺。可 以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代宪政 和行政法治的理念，是我国社会主义法制建设的重要课题。依照以上理论，尊重和 青岛大学硕j ：学位论文 保护人权原则就要求国家在公民、法人权利遭受国家公权力侵害之后，能够对公民 提供充分、及时、有效的救济，因此在设置国家赔偿程序时理应严格遵守这一原则。 二、公平正义原则 古罗马法学家乌尔庇安首创的关于正义的著名的定义是这样阐述的：“正义乃是 使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志 。在当今社会，实现社会正义是社会 主义社会的本质要求，也是衡量一个社会全面发展进步的重要标尺。在宪法民主制 社会的公共政治文化背景下，我们应该充分地理解到，宪法制度的基本点就是社会 公平与正义，换言之，社会公平和正义就是法的基本精神。而同时，“正义只有通过 良好的法律才能实现 ，这句法学格言形象的阐释了法与正义的关系，即法是实现正 义的手段，法的价值之一在于实现正义。 综上，国家赔偿制度的建立就是使每个公民在合法权益受到侵害时能够获得及 时救济的权利。这实质上是一种分配权利以确立正义的体现，而当社会的某一个成 员( 包括国家) 违反分配正义时，就产生了诉讼中的正义，即受害人在维护自己合 法权益的同时在伸张正义，要求对错误的行为作出否定性的评价，通过正当的程序 获得合法权益的维护，获得国家赔偿则是恢复正义的体现。因此，确保国家赔偿制 度的有效性，国家赔偿程序设置必须遵循公平正义原则，以更好的实现社会公平正 义。 三、正当法律程序原则 正当法律程序是指将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程 序。其最早起源于英国，是以普通法对程序的重视为背景而产生，但其最主要的直 接原因则在于英国王权的扩大与滥用以及由此所导致的对王权的反对与限制，最初 的含义主要针对法院的诉讼过程和程序。 随着社会文明的进步，人取代神明成为刑事司法的主体以及裁判权的行使者， 而人作为一个社会的成员有其个体差异，因而会对案件的裁判产生一定的影响，具 有一定的非理性、偶然性和推测性。在这种情况下，就需要一种“看得见的正义弦， 即正义的程序来束缚裁判者的自由裁量权，从而保障裁判结果的公正。正当法律程 序就是通过一系列的程序规则和法定的证据规则来从制度上限制裁判者恣意的发 生，约束其享有的自由裁量权，并且可以提高裁判者认定事实的准确性，同时向社 1 2 第三章国外国家赔偿程序研究 会公众明示这种限制的有效存在，对于增强公众对裁判公正性的信任有着重要的意 义。 因此，为促进国家赔偿制度的进一步完善，保障裁判者充分接纳各种信息，作 出正确判断，从而保证纠纷当事人的合法权益得到有效维护，并对裁判结果产生信 任，就应该依此原则设置出合法合理的国家赔偿程序，以此使国家赔偿制度得到真 正的贯彻实施，更好的解决社会矛盾冲突，并有利于法律信仰的形成。 四、程序效率原则 效率，与公平、正义一样，是法律价值的核心，也是程序法所追求的目标。在 兼顾公平正义的基础上，效率也是要在程序中优先考虑的一个重要原则，时效制度 是诉讼程序效率原则的最好体现。国家设立国家赔偿制度，立法目的即是通过查明 受害人提出的请求国家赔偿的事实真相、依法正确适用国家赔偿实体法规范，以期 维护公民权利，保障社会稳定。因此，受害人国家赔偿请求权能否顺利实现及其实 现的效果就成为衡量国家赔偿制度是否科学、合理的重要标准。 合法权益受到国家侵权行为侵害后，只有迅速、及时地启动并推进国家赔偿程 序，才能对请求人真正起到救济和抚慰作用，从而促进社会稳定和社会秩序的良性 循环。在这个过程中，也会隐含程序主体对国家赔偿制度的主观感受。按照我国现 行的国家赔偿法规定的各程序的期限时间计算，如果受害人完整经历国家赔偿的确 认程序、先行处理程序、决定程序每一环节，可能至少需要一年以上的时间，在此 期间，受害人已在人身权或财产权方面遭受了巨大的损失，若不能及时得到有效的 救济，就会对司法机关和国家公权力的行使产生对立情绪，不利于维护社会稳定与 和谐发展。因此，国家赔偿程序的设置应该考虑效率原则，对具体程序规定明确的 时间限制，并规定逾期的惩罚措施，以法律形式约束司法行为，防止拖延不办，损 害当事人的合法权益。完善的国家赔偿程序应该能够迅速、及时地推进国家赔偿争 议案件的顺利进行，是促进国家赔偿制度良好实施的前提和保障。 第三章国外国家赔偿程序研究 3 1 行政先行处理程序 “行政先行处理程序是指在行政赔偿请求人向人民法院提起行政赔偿诉讼之 1 3 青岛大学硕士学位论文 前，应先向行政赔偿义务主体请求赔偿，由行政机关依法进行处理。如果行政处理 未解决争端，则请求权人方可提起赔偿的诉讼程序。 ( 1 5 l 这一程序是当今世界许多国 家的通行做法，其理论基础是“穷尽行政救济原则一，也就是说在规定的行政救济终 结前，任何人都无权对其所受的或将要受到的损害取得司法救济。 美国i ：联邦侵权赔偿法第2 6 7 5 条规定：“联邦行政机关的处理为请求之先决 条件。 其中第1 款规定：“但对于超过2 5 万美元的协议、裁决，必须事先 获得司法部长或其指定人的书面批准才有效。协议未达成，或相对人对行政机 关所作赔偿裁决不服的，相对人有权自行政机关拒绝赔偿或裁决书送达之日起6 个 月内，向行政机关所在地或侵权行为发生地法院提起诉讼。一然而，由于行政机关 的行政行为具有优越性，公民在很多方面往往不能对其提起诉讼。另外，由于美国 的“司法复审 制度不允许在法院判决行政行为违法并撤销的同时一并判决赔偿， 因而，受害人只能首先要求行政先行处理，才能请求赔偿诉讼。 韩国国家赔偿法第九条规定：“依本法规定的损害赔偿诉讼，必须经过赔 偿审议会最出予以支付或驳回支付赔偿金的决定后，才能提起。但自赔偿金支付申 请之日起3 个月而未决定时，不在此限。一这里的审议赔偿决定具有民事诉讼和解的 法律效力，如果当事人不同意或者地方自治团体不给付赔偿金，则申请人可依赔偿 决定书和同意请求书，请求法院签发执行令，但不得对审议会的赔偿决定书提 起取消之诉。瑞士、奥地利、捷克、我国台湾地区也都有类似的规定，因此，有学 者还将其称之为搿协议先行主义刀。 行政先行处理程序旨在便利人民，提高行政效率。同时，由赔偿义务机关先行 处理，体现了对赔偿义务机关的尊重，为其提供了一个自己纠正错误的机会，同时 减少了一些专门机构的工作压力。 3 2 决定程序 国外的国家赔偿决定程序也称审理程序，一般是指法院或专门机构运用法律解 决国家赔偿争议的方式、步骤等程序性规定，其内容包括解决赔偿争议的机构设置、 审理案件的方式、举证责任等，较多的适用于行政赔偿案件。这里仅就几个主要国 家的赔偿机构的设置和解决争议的方式进行对比介绍。 1 4 第三章国外国家赔偿程序研究 美国的赔偿决定程序主要适用于司法侵权赔偿案件，联邦和各州又各不相同， 原则上是由独立于普通法院系统之外的专门机构按照特定的程序审理。按照 ；我国台湾地区的中国台湾地区冤狱赔偿法等等。有的国家则是在 刑事诉讼法中对刑事赔偿的内容加以规定，这种方式以法国最为典型。还有些国家 是直接在国家赔偿法中对刑事赔偿部分的实体及程序问题予以特别明确规定，韩国、 日本都有这样类似的规定。 从日本的明文法典可以看出，日本采取的是国家补偿制度，其刑事补偿法 第七条规定：“补偿的请求，应在无罪判决确定之日起三年以内提出。州1 6 】同时依 其第十四条的规定：“对提出补偿的请求，法院应听取检察官及请求人的意见，作 出裁定；一认为请求人的请求符合法律规定的，应及时作出给予补偿的裁定；无法 定事由的，则作出驳回请求的裁定，请求人若不服法院作出的驳回请求的裁定，可 以向上一级法院提出抗告。 在德国，法院则可以在赔偿请求人正式提起赔偿诉讼之前就直接对赔偿问题做 出处理。其联邦德国刑事追诉措施赔偿法) 第8 条规定：终审法院可以判决或决 定的形式确定赔偿义务。如果不能在审判程序中对赔偿义务做出判决，法院也可在 庭外听取当事人的意见后再做出判决。同时其第1 3 条规定：“对州司法行政机关关 于赔偿申请的裁决可以提起法律诉讼。 即受害人依赔偿判决或决定请求赔偿，赔 偿义务机关若拒绝赔偿，赔偿请求人可以向法院提起赔偿诉讼。 3 4 执行程序 现在世界各国的国家赔偿法立法例，虽然没有明确的提出执行程序的概念，但 是大多数国家都有自己的法律规定，从申请执行的当事人、期限、执行的期限及执 1 6 第四章我国国家赔偿程序现状和水足 行财产的范围，从而保证人民法院所作出的已经发生法律效力的判决、裁定和调解 协议中确定的权利、义务得到有效的执行，使受到国家机关工作人员违法行为侵害 的公民、法人合法权益得到保障，而在执行程序中，具体的执行期限是其中最重要 的环节之一。 从一些国家和地区来看，对于执行期限主要有三种不同的规定：其一为一个月， 苏联对公职人员损害公民权利的违法行为向法院控告的程序法第七条第五款规 定：为执行法院对控告的裁定采取的措施，应自法院作出裁定之日起一个月通知法 院和公民。如果不执行裁定，法院可以采取现行法律所规定的措施。这里规定了执 行的期限为一个月，否则可以对被执行人采取措施。其二为四个月，法国 关于行 政迟延罚款和判决执行法) 规定，普通法院或行政法院判决行政机关赔偿时，如果 赔偿金额已经确定，行政机关必须在四个月内签发支付命令如果负责赔偿的机 关属于地方团体或公法人，四个月内不签发支付命令的，国家行政监督权力机关， 可以依职权命令支付。其三为三十日，例如我国台湾的赔偿法施行细则和强制执行 法规定：赔偿义务机不得拒绝或迟延履行赔偿请求权人根据协议书、假处分裁定， 以及法院诉讼上的和解笔录及确定判决提出的支付赔偿金或恢复原状的请求。 可见，国外对于国家赔偿的执行已经予以重视，并以相关法律予以保障执行， 对于保护国家赔偿中合法权益受到侵害的公民、法人和其他组织有着重要的作用和 深远的意义。我国对此也应该加以重视并在国家赔偿法中予以体现，使国家赔偿法 更加系统、完善。 第四章我国国家赔偿程序现状和不足 4 1 国家赔偿法实施现状分析 制定中华人民共和国国家赔偿法的准备工作始于1 9 8 9 年。全国人大常委会 法制工作委员会在进行广泛的调查、研究，充分总结国内外国家赔偿问题经验教训 的基础上，于1 9 9 2 年1 0 月由起草小组起草印发了国家赔偿法试拟稿，通过征求中 央有关部门、地方有关部门、各民主党派和相关法律专家的广泛意见，并反复修改 后，于1 9 9 4 年1 2 月1 4 日颁布，自1 9 9 5 年1 月1 日起正式实施。它是我国人民几 1 7 青岛大学硕士学位论文 十年民主与法制建设的结晶，是我国人权保障发展的一个重要的里程碑，标志着我。 国国家赔偿制度在中国正式确立并开始全面发展。 4 1 1国家赔偿法的制定与实施简析 从历史角度讲，制定 国家赔偿法是体现中国国家性质及完善社会主义法制 的必然要求，同时也是保护公民合法权益，提高国家机关工作人员责任心和国家机 关工作效率的必然要求。从现实角度看，它的颁布实施是我国政治、经济、文化等 社会条件现实发展状况在立法上的具体反映，是改革开放以来中国社会主义法制建 设走向全面发展之路的具体体现。 我国国家赔偿制度，直观的从立法规定看，国家赔偿法中分章节明确规定 行政赔偿和刑事赔偿两种，但国家赔偿法：第3 1 条同时规定了民事、行政诉讼中 的国家赔偿内容，并且紧随其后的相继出台了司法解释明确了民事、行政诉讼中的 国家赔偿。因此，进一步从实践层面分析，我国国家赔偿制度实质上可以分为行