（民商法学专业论文）不完全给付研究.pdf

中文摘要 中文摘要 本文试图运用比较法学、历史分析等研究方法对不完全给付制度作一系统探 讨。全文共分五章，在第一章不完全给付制度的历史演进中，在介绍了该制度在 德国的起源与发展并传入日本和台湾的历史发展过程后，借回答“不完全给付真 的是法典上的漏洞吗? ”表明本文的观点：“不完全给付并非法典上的漏洞，今天 各国民法中债这一概念和罗马法时期债的概念已完全不同。在罗马法时 期，或许是由于当时主要是特定物的交易，债7 只有一个给付义务，特定物交付 后给付义务即完成，债7 即消灭。随着现实生活中种类物交易的增多并普遍化， 债务人除须完成给付义务外，还须使自己的给付符合债之关系的本质，债之关 系上的义务得到了扩张，并形成一个义务群，早期由其他机制解决的给付瑕疵问 题可归入一个债中解决，不完全给付制度也就出现了。”在接下来的四章里， 笔者对不完全给付的类型化、构成要件、法律效果以及其与物之瑕疵担保的关系 进行了论述。最后对我国不完全给付制度提出立法建议。 关键词：不完全给付：积极侵害债权；物之瑕疵担保 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i sa r t i c l e a t t e m p t s t ou s et h er e s e a r c hm e t h o d so fc o m p a r a t i v el a wa n d h i s t o r i c a la n a l y s i st od i s c u s si n a d e q u a t ep e r f o r m a n c es y s t e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f i v ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h eh i s t o r yo fi n a d e q u a t ep e r f o r m a n c e s e v o l u t i o n ，i th a si t so r i g i na n dd e v e l o p m e n ti ng e r m a n y , t h e nb r o u g h tt oj a p a na n d t a i w a n a f t e rt h ei n t r o d u c t i o no ft h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，t h ep a p e rs h o w st h ep o i n t o fv i e w ：i n a d e q u a t ep e r f o r m a n c ei s n tt h el o o p h o l e si nt h ec o d e ，n o w a d a y s ，t h em e a n i n g o f “d e b t ”i nt h ec i v i ll a wi sq u i t ed i f f e r e n tf r o mt h eo n ei nr o m a np e r i o d i nr o m a n p e r i o d ，d e b ti so n l yo n eb e n e f i to b l i g a t i o np e r h a p sb e c a u s eo fm a i n l yt r a d i n go fs p e c i f i c o b j e c t s o n c eas p e c i f i co b l i g a t i o ni sd e l i v e r e d ，t h ed e b ti se l i m i n a t e d w i t ht h e i n c r e a s i n go ft h es p e c i e st r a n s a c t i o n si nm o d e ml i f e ，i na d d i t i o nt oc o m p l e t et h e p a y m e n to b l i g a t i o n so ft h ed e b t o r , t h e ya l s on e e d t om a k et h e i rd e b t p a y m e n t s c o n s i s t e n tw i t ht h en a t u r eo ft h er e l a t i o n s h i po fd e b t t h eo b l i g a t i o ni nr e l a t i o n so fd e b t i se x p a n d e d ，a n df o r m e dao b l i g a t i o ng r o u p t h ee a r l ys e t t l e m e n to ft h ed e f e c tp a y m e n t b yo t h e rm e c h a n i s m sc a nb ec l a s s i f i e di n t oa d e b t ”，t h e ni n a d e q u a t ep e r f o r m a n c e s y s t e mi ss h o w i n gu p i nt h en e x tf o u rc h a p t e r s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h et y p e s ， r e q u i r e m e n t s ，l e g a le f f e c t so fi n a d e q u a t ep e r f o r m a n c ea n di t sl i a b i l i t yf o rw a r r a n t y a g a i n s td e f e c t so fg o o d s f i n a l l y , t h ea u t h o rp r o p o s e ss o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n st o p e r f e c tt h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n si no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：i n a d e q u a t ep e r f o r m a n c e ；a c t i v ea g a i n s tc l a i m s ；t h el i a b i l i t yf o rw a r r a n t y a g a i n s td e f e c t so fg o o d s 1 i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：遗武猪签字日期：y o 年月j 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 通武踌 签字日期：矽产年月岁日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期：矿歹9 年厂月多日 电话： 邮编： 绪论 绪论 “积极侵害债权是否为规制漏洞 被民法学界称为“世纪之谜”，这也是本课 题引起笔者兴趣的原因之一。不完全给付制度在德国被称为“积极侵害债权”，其 起源于德国史韬布先生提出的“积极侵害契约”理论。德国民法典制定于1 8 9 6 年， 于1 9 0 0 年1 月1 日生效实施，最初的法典中债务不履行类型只有给付不能和给付 迟延两种，并没有后来的“积极侵害债权 这一种类。在德国民法典制定后的最 初几年里，德国民法理论界沉浸在对刚刚诞生的民法典的欢呼和赞叹中。但“好 景 不长，一篇出自一位德国柏林职业律师的论文打破了德国民法学界的这种和 谐气氛，这就是柏林职业律师赫曼史韬布( h e r m a n ns t a u b ) 先生在1 9 0 2 年， 也就是德国民法典生效后的第二年发表的题为积极侵害契约及其法律效果的 论文。史韬布先生认为给付不能及给付迟延的特点在于债务人应有所为而不为， 对此，德国民法典均设有明确及详尽的规定。但经他研究，实践中还有大量的案 件，债务人应不作为，但其却积极为之，以致损害其债务，或者对其须履行的债 务，其虽已履行，但给付却有瑕疵，致债权人受有损害，对这种情形史韬布称之 为“积极侵害契约”。在积极侵害契约及其法律效果一文中，史韬布先生还指 出，德国民法第2 7 6 条第一项规定：“若无其他规定，债务人须对其故意或过失负 责”，债的关系中有众多部分须用到这一规定，立法者因此特将此规定置于债之关 系的通则部分，表明其只是一种归责的定义性规定，并非损害赔偿的 具体规定。因此，在发生“积极侵害契约”的情形时，无法依据民法第2 7 6 条请求损害赔偿，在没有其他法律依据的情况下，“积极侵权契约”无疑是的一项 法律漏洞。针对这一漏洞，史韬布先生还指出了具体的填补措施，即债权人可类 推适用德国民法典中关于给付不能和给付迟延的规定，寻求法律救济。 史韬布论文的问世在德国民法学界引起了强烈的震动，学者们惊愕于刚刚生 效实施的民法典竞出现如此大的漏洞，尽管有些民法学者不同意史韬布先生的观 点，但多数学者还是表示赞同的。随着德国帝国法院在1 9 0 3 年的一个判决中明确 黑龙江大学硕士学位论文 i ii i 采纳史韬布的理论观点，民法学界对该理论的探讨更加热烈，使这一理论在学说 上也得到了很大的发展。在整个2 0 世纪的近1 0 0 年里，德国民法典在给付障碍法 上存在“积极侵害债权这一漏洞的观念在德国民法学界得到了极大程度的加强， 这也成为后来德国官方坚定地欲对德国债法进行修订的原因之一。历经二十余年 的讨论与争执，德国债法现代化法最终于2 0 0 1 年1 1 月2 9 日完成，此次债法 修正实现了“积极侵害债权”的法典化。经过一百多年的理论争辩，德国在这方 面的文献资料是相当丰富的。 这一理论在我国台湾地区被称为“不完全给付 。台湾学者在这方面也进行了 深刻的研究，文献资料十分丰富，学者们在这方面的研究、争论主要是围绕债法 修正前台湾民法第2 2 7 条是否是关于不完全给付的规定展开的。这方面的争论很 多，也异常激烈，先是钱国成先生于法令月刊第2 9 卷第6 期发表不完全给 付与物之瑕疵担保责任一文，其认为第2 2 7 条中的“不为完全之给付”，所指的 不是“不完全给付”，实际上规范的是给付迟延的问题，台湾民法没有关于不完全 给付的规定，在实务上遇此情形应类推适用给付不能及给付迟延的规定。随后， 郑玉波先生也在法令月刊第3 0 卷第2 期发表不为给付与不为完全之给付 一文，提出与钱国成先生完全相反的见解，其认为第2 2 7 条中所称的“不为完全 之给付 就是对德国史韬布先生的“积极侵害债权”理论的继受，应属不完全给 付的规定。台湾在这方面的著述还有：王泽鉴先生的不完全给付之基本理论 和物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩、黄茂荣先生的积极侵害 债权、刘孔中的积极侵害债权之研究总论部分，尤其要指出的是姚志明 先生的债务不履行不完全给付之研究，该书是不完全给付理论的专著，全 书分五章对不完全给付进行了全面的论述，是一个很有价值的参考文献。 这一理论虽在德国和我国的台湾地区的民法学界有充分的论述，但我国学者 在这方面的研究却相当匮乏。大多数是介绍德国新债法的材料，这方面的文献有： 齐晓琨的德国新、旧债法比较研究观念的转变和立法技术的提升、杜景林、 卢谌的德国新给付障碍法研究、债权总则给付障碍法的体系建构和德国 债法改革： 最新进展等；其他与该论题相关的，如王茂祺的给 绪论 付障碍体系比较研究、李新天的违约形态比较研究等；还有一些专门论述该 论题的硕士论文和期刊文章，如郑州大学硕士学位论文张志恒的论合同的不适 当履行、但淑华的试论不完全给付研究等也有一定的参考价值。另外，韩世 远先生的履行障碍法的体系以及韩世远先生和日本学者下森定共同主编的履 行障碍法研究也是重要的参考文献。 本文试图运用比较法学、历史分析等研究方法在参考上述文献的基础上对不 完全给付制度作一系统的探讨。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章不完全给付制度的历史演进 今天，在大陆法系尤其是德国民法及继承德国民法典传统的各国民法中，均 承认债的不履行包括给付不能、给付迟延和不完全给付( 在德国称为积极侵害债 权) ，也就是说不完全给付作为债务不履行之一种得以确立。然而，自罗马法以来， 至法国民法典、旧德国民法典均没有对不完全给付予以规定。不完全给付制度到 底经历了怎样的产生和发展历程? 第一节不完全给付制度的产生“积极侵害契约”理论之提出 德国学界通说认为，“积极侵害债权 来源于“积极侵害契约 。德国民法典 施行的第二年( 即1 9 0 2 年) ，德国柏林职业律师赫曼史韬布先生凭借其丰富的 法律实践经验，在第二十六届德国法曹学会纪念文集中发表其著名的论文积极 侵害契约及其法律效果( d i ep o s i t i r ev e r t r a g s v e r l e t z u n g e nu n di h r e r e c h t s f 0 1 9 e n ) 。文中提出“积极侵害契约”理论，立即引起德国民法学界的震动。 史韬布先生认为给付不能及给付迟延的特点在于债务人应有所为而不为，对 此，德国民法典均设有明确及详尽的规定。但经他研究，实践中还有大量的案件， 债务人应不作为，但其却积极为之，以致损害其债务，或者对其须履行的债务， 其虽已履行，但给付却有瑕疵，致债权人受有损害；然而，对于这类案件德国民 法典中未设规定，是德国民法典的漏洞。对此，史韬布先生在论文中列举了十四 个德国民法典实施后实践中发生的案例。史韬布先生将上述情形称为积极侵害契 乡g ( p o s i t i r ev e r t r a g s v e r l e t z u n g ) 。 当时，德国民法学界对此讨论热烈，有学者认为这种情况可适用侵权行为法 的规定加以解决。史韬布先生则认为德国侵权行为法有二项规定不足以保护债权 人的权益：其一，依德国民法第八百二十三条的规定，侵权的成立，原则上以权 。这十四个列举案例，参阅王泽鉴不完全给付之基本理论【c 】收录于民法学说与判例研究( 三) 【m i 北京：中 国政法大学出版社，2 0 0 5 年修订版第5 9 - 6 0 页 o 参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律出版，1 9 9 9 年5 月第l 版第1 9 5 1 9 6 页 第一章不完全给付制度的历史演进 利受侵害为前提条件，单纯义务的违反，并不构成侵权。其二，一般而言，大工 厂货物运送及生产等，并非由企业主亲自为之，雇主常依德国民法第八百三十一 条的规定，举证证明他在选任受雇人及监督受雇人执行职务时已尽必要注意，而 对受雇人的侵权行为免责。因此，史韬布先生认为救济侵害契约理论还具有填补 侵权行为法对债权人的利益保护不周的功能。 史韬布先生认为，德国民法对于救济侵害契约未设明文规定，侵权行为法的 规定又不足以保护债权人的利益，对于这种案件，债务人又当然应负损害赔偿责 任，因此应类推适用德国民法第二百八十条、第二百八十六条、第三百二十五 条及三百二十六条中关于给付不能与给付迟延的规定，债权人可就其所受损害， 请求损害赔偿。 第二节“积极侵害契约刀理论在德国的发展 一、法律实务上的发展 史韬布先生提出的“积极侵害契约”理论的发展，首先表现在该理论得到了 实务界的认同。德国帝国法院( r e i c h g e r i c h t ) 在一九零三年的一个有名判决中， 明确表示采纳史韬布的观点。在这个案件中，一个经营砂石的供应商与一个建筑 承包商签订了一份契约，双方约定砂石供应商出售和交付的砂石数量依修建一座 桥梁的大小来确定。但该承包商在建桥梁的同时，还将砂石用于修建附近的道路， 从而完全改变了计算砂石价金的基础。德国帝国法院判决该建筑承包商的行为构 成“积极违反契约”，砂石供应商得依德国民法第三百二十六条 的规定解除契约。 自此以后，积极侵害契约就成为德国判例法上的一项基本制度。 参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律出版，1 9 9 9 年5 月第l 版第1 9 7 页 参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律出版，1 9 9 9 年5 月第l 版第5 6 页 参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律出版，1 9 9 9 年5 月第l 版第5 7 页 参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律f 版，1 9 9 9 年5 月第1 版第6 4 - 6 5 页 参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律出版，1 9 9 9 年5 月第1 版第6 5 页 参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律出版，1 9 9 9 年5 月第l 版第6 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、学说上的发展 针对史韬布提出的“积极侵害契约”理论，有德国学者认为，在术语的使用 上，此种债的不履行，不限于当初史韬布先生所定义的契约义务违反，而是包括 单独行为以及其他法定债之关系所生义务的违反，故术语“积极侵害契约”表述 不够清晰，改称为“积极侵害债权”更准确。还有学者认为，无论是“积极侵害 契约”还是“积极侵害债权 ，形容词定语“积极”( p o s i t i v e ) 一词并不是很确 切，因为债务人的不作为( “消极”) 同样可以构成这种债务不履行责任，故改称 为“不良给付 。鉴于德国多数学者习惯于称该理论为“积极侵害债权 ，本文在 下文中亦使用这一术语。 学者对这一理论所用术语的争论过程，也是这一理论的内涵不断丰富的过程， 其不仅仅是契约义务的违反，还包括非契约之债即法定之债中义务的违反；不仅 包括给付义务的违反，还包括附随义务的违反。 可以看出，这一理论后来在学说上的发展与史韬布先生最初提出的理论观点 并不完全一致，但我们应肯定的是，德国民法学者关于这一理论的通说承认并采 纳了史韬布先生的基本理论，德国学者汉斯多勒( h a n sd o e l l e ) 更是将其誉为 是“法学上的发现”。圆 第三节“积极侵害债权 理论在德国的法典化 历经二十余年的讨论与争执，德国债法现代化法最终于2 0 0 1 年1 1 月2 9 日完成全部立法程序在德国联邦法律公报上公布，并于2 0 0 2 年1 月1 日生效。此 参见姚志明著债务不履行一不完全给付之研究北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第1 1 页 圆参见王泽鉴法学上之发现【c 】收录于民法学说与判例研究( 第四册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 年修订版第1 5 页 第一章不完全给付制度的历史演进 次德国民法债编修订的一项重要内容就是对给付障碍体系的修正和完善。 一、德国债法修改的原因 ( 一) 德国旧债法给付障碍体系自身存在缺陷。这种缺陷首先表现在旧债法 中的给付障碍体系中只有“给付不能”和“给付迟延”，不能涵盖实践中的所有债 务不履行状态；旧债法以“给付不能”为核心构建给付障碍体系，而“给付不能” 本身概念模糊、晦涩难懂，须对这一体系予以完善。 ( 二) 联合国国际货物销售合同公约于1 9 8 9 年在联邦德国生效，德国民 法典债编中的许多内容与公约不一致，德国需要对其债法进行修改。 ( 三) 作为欧盟成员国，德国有义务将欧盟在私法制度方面统一的指导条例 转变为国内法，使国内私法与欧盟指导条例保持一致。这次改革主要涉及三个欧 盟指导条例：1 9 9 9 年5 月2 5 日的消费品买卖指导条例、2 0 0 0 年6 月8 日的电 子商务指导条例和2 0 0 0 年6 月2 9 日的支付迟延指导条例。圆可以说，欧盟 私法指导条例对德国债法改革的成功起到直接的推动作用。 二、德国债法修改后的“积极侵害债权” 修改后的德国新债法对给付障碍法的条文结构进行了一次彻底的改造，“积极 侵害债权”理论渗透于新的条文结构中。 ( 一) 统一的“违反义务”概念的设立 在德国债法现代化法中，将积极侵害债权、给付不能、给付迟延以及具 体契约中的瑕疵担保，统一于“违反义务”概念之下。德国新民法第2 8 0 条标题 给付障碍( l e i s t u n g s s t o e r u n g e n ) 是一个德国法上特有的概念，由德国学者因里希施托尔( h e i n r i c hs t o l l ) 先生于1 9 3 6 年在其大作给付障碍学说中首先提出来。按照施托尔的见解，给付障碍是指在实现债务关 系本质时发生的阻碍和妨碍。后世学者一般都是在这个意义上使用这一概念。我国台湾民法学者以及我国 大陆民法学者通常使用的债务不履行、债务违反、违约、违反合同债务、违反合同义务、合同债务不履行 等，大体上都应归属于这一范畴。 。吴越德国债法改革对中国未来民法典的启示( 代序) 【c l 载于朱岩编译德国新债法：条文及官方解释i m i 北京：法律出版社，2 0 0 3 年1 月第1 版第2 - 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 为：因违反义务而发生的损害赔偿；该条第1 款第1 句规定：债务人违反基于债 务关系而发生的义务的，债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。有此可知，“违 反义务可视为所有给付障碍的基础规定，其不但取代了原“给付不能”的规定， 更是“积极侵害债权”成文化的基本具体规定。 根据德国新民法第2 4 1 条第1 款：“根据债务关系，债权人有向债务人请求给 付的权利。给付也可以是不作为。”固以及第2 款：“债务关系可以在内容上使任何 一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。 由此可见，违反义务概念中 的“义务 ，不但包括债务关系中与给付本身有关的给付义务和附随义务而且包括 与给付本身无关的义务。 统一的“违反义务”概念的设立，将“积极侵害债权”纳入给付障碍系统， 使以前由案例和学说发展起来的积极违反债权中的“违反义务”的各种具体形态， 在以后的司法实践中“有法可依 。 另外，由于“违反义务”含义的抽象性，使它具有很强的包容能力，使以后 判例和学说的发展有了明确的法律依据，因此，可以说“违反义务”本身就是一 个用于填补( 已经出现和未来可能出现的) 法律漏洞的工具。 ( 二) 将瑕疵担保纳入统一的“违反义务”规定中 德国债法改革的一个重要任务就是要统一给付障碍体系，这就要“消灭买卖 法上的特别担保权”， 使“买卖法上的物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任统 一地停泊于一般给付障碍法这个船坞，并与其融为一体。” 参见陈卫佐译注德国民法典( 第2 版) f m 北京：法律出版社，2 0 0 6 年第二版第9 2 页 o 参见陈卫佐译注德国民法典( 第2 版) 【m 北京：法律出版社，2 0 0 6 年第二版第8 3 页 这里的第2 款是此次债法修改新加的。参见陈卫佐译注德国民法典( 第2 版) 【m 北京：法律出版社，2 0 0 6 年 第二版第8 3 8 4 页 b e g r i i n d u n gz u l nr e g e ，b r - - d r 3 3 8 0 1 ，s 2 0 2f t ；s c h w a b w i t t ( h r s g ) ，e i n l t i h r u n gi nd a sn e u es c h u l d r e c h t , 2 0 0 2 ，s 7 6 ，7 7 s c h u l t z ，m i c h a e l ，l e i s t t m g s s t o r u n g s r e c h t ，i n w e s t m n m m ( h r s g ) ，d a s s c h u l d r e c h t 2 0 0 2 ，2 0 0 2 ，( s 1 7 1 0 4 ) ，s 2 1 ，2 2 v 9 1 b e g r u e n d u n g ，b t - - d r u c k s 14 6 0 4 0 ，9 4 ，i i s p 。v 9 1 l o r e n z r i e h m ，s r ，s 2 4 5 ，r n 4 6 5 第一章不完全给付制度的历史演进 德国新债法没有旧债法第4 3 4 条( 权利瑕疵的担保责任) 和第4 5 9 条固( 对 物的瑕疵的责任) 的规定，只在第4 3 4 条和第4 3 5 条规定了什么是物的瑕疵，什 么是权利瑕疵。将瑕疵担保整合到统一的给付障碍体系中要求出卖人负交付的标 的物无瑕疵的义务，在新债法中是通过第4 3 3 条第1 款第2 句得以实现的：“出卖 人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。 而且，根据新债法第4 3 7 条 第3 款的规定：在物有瑕疵时，债权人得依第2 8 0 条 ( 因违反义务而发生的损 害赔偿) 的规定主张损害赔偿。从而在一定程度上实现了瑕疵担保与一般给付障 碍的统一。 ( 三) 以法律后果为中心的给付障碍体系的构建 另外，新债法的给付障碍体系，不再以给付障碍的事实形态( 包括给付不能、 给付迟延、积极侵害债权等) 为出发点，而是以法律后果( 包括损害赔偿、解除、 减价、实际履行等，也有学者称为是法律救济进路) 为出发点，然后，才区分给 付障碍的不同形态来适用这些法律后果。以法律后果为中心，使得新的给付障碍 法可以将解约和损害赔偿分开规定，这样做的结果就是能够使解约脱离“可归责 这一损害赔偿的前提条件，同时使解约和赔偿损害能够同时适用。 第四节日本和我国台湾的“不完全给付”理论 一、“积极侵害债权 理论传入日本 1 9 0 6 年日本学者冈松将史韬布的理论介绍到日本，1 9 1 6 年另一位日本学者石 。参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律出版，1 9 9 9 年5 月第l 版第8 5 页 圆参见郑冲贾红梅译德国民法典北京：法律出版，1 9 9 9 年5 月第l 版第8 9 9 0 页 参见陈卫佐译注德国民法典( 第2 版) 北京：法律出版社，2 0 0 6 年第- 二版第1 5 0 1 5 l 页 参见陈卫佐译注德国民法典( 第2 版) 北京：法律出版社，2 0 0 6 年第二版第1 5 0 页 参见陈卫佐译注德国民法典( 第2 版) 北京：法律出版j ! l 2 0 0 6 年第二版第1 5 0 1 5 1 页 参见陈卫佐译注德国民法典( 第2 版) 北京：法律出版社，2 0 0 6 年第二版第9 2 9 3 页 o 参见齐晓琨德国新、旧债法比较研究观念的转变和立法技术的提升【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年版第 l 旺l l 页 黑龙江大学硕士学位论文 板音四郎将这一理论改称为“不完全给付”。哪日本学者均承认债务不履行的形态 包括履行不能、履行迟延和“不完全给付 三种类型。而日本法中的“不完全给 付的范围比德国法中的“积极侵害债权”的范围要大，其不但包括积极侵害债 权的情况，还包括部分迟延和部分履行不能的情况以及瑕疵担保的情况。 二、我国台湾地区的“不完全给付”理论 关于台湾“不完全给付 一词的起源，有台湾学者认为，“不完全给付 理论 可能是学者陈瑾昆于1 9 3 0 年从日本引进来的，并非直接从德国引进。 在台湾理论界，争论比较大的是1 9 9 9 年台湾债编修正前的民法第2 2 7 条所说 的“不为完全之给付， 是否就是“不完全给付。对此，无论是学说上还是司法 实务中均有不同的认识：梅仲协、钱国成、孙森焱、邱聪智等教授均认为台湾民 法债编修正前的第2 2 7 条并非“不完全给付 ，“不完全给付”在台湾债编修正前 属法律漏洞；而史尚宽、王泽鉴、胡长清、郑玉波等几个教授却认为债编修正前 的第2 2 7 条是关于“不完全给付 的规定。双方都对各方的主张提出了各自的理 由，这场争论最激烈时发生在1 9 8 0 年左右。在实务方面，台湾“最高法院”的 判决对此问题也是莫衷一是，有的判决明确阐明第2 2 7 条是关于“不完全给付 的规定，但也有的判决对此不予承认。 这种争论随着台湾“立法院 于1 9 9 9 年4 月2 日审议通过“民法债编修正 案”而告终。修正后的台湾民法第2 2 7 条规定：“因可归责于债务人之事由，致为 不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。 第二款 规定：“因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。这就等于 。刘孔中积极侵害债权之研究一总论部分( 下) 【j 1 法学丛刊，第1 2 1 期第7 0 页。 。孙森焱民法债编总论【m 】1 9 9 7 年8 月修订第l o 版第3 8 3 页 旧台湾民法典第2 2 7 条规定：“债务人不为给付或不为完全之给付者，债权人得声请强制执行，并得请求损 害赔偿。” 固当时钱国成教授先在法令月刊第2 9 卷第6 期( 1 9 7 8 年6 月) 发表了不完全给付与物之瑕疵担保责 任；随后郑玉波先生又在法令月刊第3 0 卷第2 期( 1 9 7 9 年2 月) 发表了 不为给付与不为完全之给 付。 第一章不完全给付制度的历史演进 法律明确规定“不完全给付”是债务不履行的一种类型，也就平息了关于债编修 正前第2 2 7 条中规定的“不为完全之给付”是不是“不完全给付 的争论。 第五节“积极侵害债权 真的是法典上的漏洞吗? 对于积极侵害债权的情形，究竟是法典上的漏洞，还是立法者对此已经预见 到并己在法典中加以规范了。对此，自史韬布先生提出“积极侵害契约 概念起， 德国民法学界就有不同的主张。 一、主张“积极侵害债权 是法律漏洞学说 ( 一) 侵权行为法不足以保护债权人的利益。这是史韬布先生主张“积极侵 害债权”为法律漏洞的一个理由，在本文的第一章第一节笔者已作详细说明， 不再赘述。 ( 二) 史韬布先生在其著名论文积极侵害契约及其法律效果中，除提出 “积极侵害契约”概念外，还指出德国民法( 旧德国民法) 第2 7 6 条第一项规定： “若无其他规定，债务人须对其故意或过失负责”。债的关系中有众多部分须用到 这一规定，立法者因此特将此规定置于债之关系的通则部分，表明其只是一种归 责的定义性规定，并非损害赔偿的具体规定。因此，在发生“积极侵害契约”的 情形时，无法依据民法第2 7 6 条请求损害赔偿，在没有其他法律依据的情况下，“积 极侵权契约”无疑是的一项法律漏洞。 在德国民法学界，认为“积极侵害债权”是一项法律漏洞似已成为通说。德 国民法权威学者拉伦茨( l a r e n z ) 教授支持史韬布的观点，也主张“积极侵害债 权”是一个法律漏洞。 二、主张“积极侵害债权”不是法律漏洞学说 早在德国民法于1 9 0 0 年施行前的1 8 5 3 年，德国学者牟姆森( m o m m s e n ) 在给 付不能书中提出，债的履行即债的时间、地点、标的等要素的实现，任何一 种债要素的未实现都可称作广义的给付不能，从而将给付不能提升为给付障碍体 黑龙江大学硕士学位论文 系的核心( 时间的不能是给付不能的特例，称为给付迟延) ，所有形式的履行不当 都可归结为给付不能或给付迟延。牟姆森的观点得到德国民法典的起草者温德沙 伊德的支持，德国民法典的给付障碍体系也以给付不能为核心。有学者据此认为 史韬布所称的“积极侵害债权 并不是法律漏洞，应属给付不能的问题。 三、笔者的观点 “积极侵害债权 到底是不是法典上的一个漏洞? 对此问题首先要明确“漏 洞”的含义。如果认为法典中没有“积极侵害债权”一词，就认为是漏洞，那漏 洞确实存在；但笔者认为对此正确的理解应是现实生活中经常发生的“积极侵害 债权 情形在法典中能不能找到法律适用的依据。从这个角度分析，笔者认为不 存在所谓的“漏洞”。 ( 一) 否定“漏洞”说的理由 第一、大陆法系在私法领域的两大分支，法国民法典和德国民法典都是以罗 马法为基础起草的，虽然一个以罗马法学阶梯( 法国民法典) 为基础，一个以 罗马学说汇纂( 德国民法典) 为基础，但这只是体系上差别。而罗马法是经过 几代罗马最优秀的法学家根据古罗马当时的社会生活编纂汇集而成的。 奇怪的是，根据现有的文献，我们从没发现过罗马的哪位法学家对“积极侵 害债权 问题进行过专门的论述，也未发生过法国的民法理论界或实务界对自己 的民法典提出存在“漏洞的“惊呼”。 第二、在德国民法典的制定过程中，法学家起了重要作用。圆各派法学家围绕 民法典的制定进行了近一个世纪的争论，使德国民法学研究日益深入，理论更加 成熟，也使德国民法典具有较高的科学性和学理性。对日常生活中经常发生的“积 极侵害债权”情形，起草民法典的法学家们竟然没有预见到，实在让笔者无法相 。但淑华试论不完全给付【j 】载于商业研究，2 0 0 4 年，第8 期( 总第2 9 2 期) 1 2 6 页 每当时的历史法学派内部分为日耳曼法学派和潘德克顿法学派。前者认为日耳曼习惯法是德国民族精神的体 现，后者认为罗马法才是德国历史上最重要的法律渊源。最后，潘德克顿法学派主张的按照罗马法学说 汇纂的“五编制”体例，被德国民法典最终采纳。 第一章不完全给付制度的历史演进 信，至少这种可能性极小。 我们应相信罗马、法国的法学家，以及起草德国民法典的德国法学家的智慧， 不会在法典中留下如此明显的“漏洞”。 ( 二) 旧德国民法中“积极侵害债权”情形的规范依据 第一、依据债法各论中的规定作为“积极侵害债权 的规范依据。如买卖契 约和租赁合同部分有瑕疵担保的规定，这些规定虽然有些零散，但仍可使绝大部 分“积极侵害债权”的案件得以解决。 第二、依据侵权行为法的规定解决“积极侵害债权”案件。虽然如史韬布等 学者指出，依侵权行为法解决“积极侵害债权 的案件对债权人的保护不周全。 但笔者认为不能否认这是解决此类案件的一个途径。 第三、如前文所述，根据德国学者牟姆森的观点“任何一种债要素的未实现 都可称作广义的给付不能”。因此，对于“积极侵害债权”类案件，可类推适用民 法中给付不能的规定加以解决。 ( 三) 如何理解“积极侵害债权”理论的出现 1 、早期( 积极侵害债权理论出现前) 对“债”的理解 “债”亦称“债的关系 ，是民法法系国家通行使用的一个法律概念。然而， “债”的释义却有很大的不确定性，我们今天对“债”的理解与罗马法和德国民 法刚实施时( 1 9 0 0 年) 的理解已有很大不同。而弄清楚“债”的真正含义以及“债” 词义演化的历史脉络是我们理解债法中相关理论问题的一把钥匙。 罗马法拥有非常发达的债的制度，是民法法系债法的共同起源。要解析“债” 的真正含义，必须从罗马法开始。 在罗马法中，债是这样一种法律关系：“一方面，一个或数个主体有权根据它 要求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清 偿，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行 情况负责。在这一概念中，“给付”一词相当重要，它是债的标的，是债务人应 龙卫球债的本质研究：以债务人关系为起点i j l 载于中国法学，2 0 0 5 年，第6 期第8 0 页 。彼德罗彭梵得著罗马法教科书 m i 黄风译北京：中国政法人学出版社，1 9 9 2 年9 月版第2 8 3 页 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 当履行的行为，给付必须是确定的或至少是可确定的。 因此，在早期罗马法中，一个债只有一个确定的给付，它的范围是有严格限 定的。如在罗马买卖契约中，给付不包括所有权转移的义务，在物被转移之后， 卖主也就履行了所有的义务；如果买主发现给他的物是他人的，甚至当真正的所 有主通过司法途径对该物提出返还请求或者将其追回，卖主均不负有责任。在起 初，卖主对物暗藏的瑕疵也不承担任何责任。后来，为了让卖主承担所交付的物 无权利瑕疵和物的瑕疵的义务，买卖双方通过为买卖合意契约附加专门的要式口 约( 罗马法中一种口头订立契约的方式) ，但这已是另一个契约、另一个给付。 再后来，随着这种要式口约的普遍存在，便将这种通过要式口约约束卖主的方式， 直接规定为卖主的一项法定义务，即在法典中规定了卖主的权利瑕疵担保责任和 物的瑕疵担保责任。这也能很好地解释为什么在罗马法中瑕疵担保责任具有独立 性。 通过这样的分析，我们也可以解释为什么在罗马法中只有完全不履行、迟延 履行，在法国民法典中只有不履行、迟延履行，在旧德国民法典中只有给付不能 和给付迟延， 而没有后来才出现的“积极侵害债权”或称不完全给付之类的债务 不履行形态。因为，无论是不履行还是迟延履行，都是给付本身没有实现；而“积 极侵害债权”或不完全给付，是给付已经实现，给付实现后，原来的债就消灭了。 如果履行后又出现所谓“积极侵害债权 的情形，在罗马法( 法国民法典、原德 国民法典) 中是通过其他的机制( 侵权行为法、瑕疵担保责任等) 予以解决的， 而不是原债履行的问题。 2 、德国对“债”的理解的发展 在德国民法典制定过程中及民法典实施后，德国民法学者的研究成果不断打 。彼德罗彭梵得著罗马法教科书【m 】黄风译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年9 月版第3 7 3 页 。彼德罗彭梵得著罗马法教科书 m i 黄风译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年9 月版第3 7 3 3 7 4 页 西关于瑕疵担保责任的特殊性。参见王茂祺著给付障碍体系比较研究i m 北京：法律出版社，2 0 0 7 年2 月版第 1 4 一1 5 页不完全给付与瑕疵担保责任之间的关系将在本文的第五章予以专门论述。 参见王茂祺著给付障碍体系比较研究i m i 北京：法律出版社，2 0 0 7 年2 月版第l l 页、第3 3 页、第4 3 页 第一章不完全给付制度的历史演进 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i ii i_ mmm mmm fmi n i i i i i i i 破这种“债”的封闭体系。学者们将给付外的义务逐渐纳入“债”的义务范围， 并通过判例得以认可，从而使“债”的义务范围不断膨胀。这些除给付外的义务 包括： 第一、在缔约过程中发生的义务，学说上称为先契约义务，违反此项义务是， 应成立缔约上过失。 第二、在契约成立后之履行期间，当事人之接触益为密切，更须尽其注意， 避免侵害相对人之人身或财产上利益。违反此项义务时，应成立所谓之不完全给 付( 积极侵害债权) 。 第三、在契约关系消灭后，当事人亦负有某种作为或不作为义务，德国学说 上称为后契约义务。 由此可见，不完全给付( 积极侵权债权) 与缔约过失和后契约义务的违反一 样，都是为了更好的保护债权人的利益，在通过其他机制( 如侵权行为法) 无法 保护债权人或保护不够周全的情况下，将这些原来不是由债权法或不是由一个 “债”调整的义务全都纳入一个“债”中。 本章小结 本章是对不完全给付制度历史演进过程的综合介绍。首先是不完全给付制度 的起源“积极侵害债权”理论在德国的产生、发展并最终法典化的历史过程； 1 9 0 7 年这- $ u 度经日本学者冈松传入日本，同本另一个民法学者石板音四郎将这 一理论更名为“不完全给付 ；1 9 3 0 年台湾学者陈瑾昆从日本介绍到台湾。在本章 的最后，笔者谈了自己的一些看法，笔者认为，不完全给付的情形作为我们日常 民事交往中经常遇到的情况，在罗马法时期、法国民法时期及德国民法典制定的 参见王泽鉴债之关系的结构分析【c 】收录于民法学说与判例研究( 第四册) 【m i 北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 5 年1 月修订版第8 5 页 。参见王泽鉴债之关系的结构分析【c 】收录于民法学说与判例研究( 第四册) 【m 】北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 5 年1 月修订版第8 5 页 参见王泽鉴债之关系的结构分析【c 】收录于民法学说与判例研究( 第四册) m i 北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 5 年1 月修订版第8 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 过程中也不鲜见，因此，不完全给付制度被当时的法学家和立法者忽略的可能性 不大。之所以以前没有这一制度而后来又出现这一制度，不是因为它是法典中的 一个漏洞，而是由于前后两个时期法学家们对“债 概念中义务范围的理解不同。 早期的理论认为“债 的义务只有给付，而且是明确的一个给付；后来，理论的 发展认为，“债”的义务除给付外还包括契约前的义务、履行中的义务和契约消灭 后的义务等。所以，在早期的法典中只有不给付和迟延给付，不存在给付了但还 不完全的问题。因为“债”只有给付一个义务，给付了，义务就履行完毕，“债 也就消灭了。如果又出现所谓“不完全”的问题，那只能产生另一个“债，通 过侵权行为法或瑕疵担保制度解决。笔者的这些见解即是对前面不完全给付的历 史发展部分的总结，也为下文的论述做好了理论上的铺垫。 第二章不完全给付的类型化 第二章不完全给付的类型化 就不完全给付类型化的重要意义，王泽鉴先生曾说：“不完全给付是一个相当 抽象、概括之概念，最近学者多依不同之观点，就构成不完全给付之情形加以分 类，在方法论上实属正确。不完全给付之类型化虽不能将一切不完全给付之情形 包括在内，巨细靡遗，但却可增进认识不完全给付之规范内容，对于法律之解释 适用，殊有助益。 第一节台湾学者对不完全给付类型的划分 一、史尚宽先生的不完全给付类型