（民商法学专业论文）违约救济之实际履行制度研究.pdf

abs trac t a日s tract t h i s t h e s i s a i m s t o e x p l a i n t h e d i f f e r e n t r o l e s o f s p e c i f i c p e r f o r m a n c e i n t h e r e m e d i e s f o r b r e a c h o f c o n t r a c t r e s p e c t i v e l y i n c o m m o n l a w s y s t e m a n d c i v i l l a w s y s t e m t h r o u g h c o m p a r a t i v e a n d e c o n o m ic a l m e t h o d s a n d t h e n a t t e m p t s t o c l a r i f y t h e a p p r o p r i a t e r o l e o f s p e c i fi c p e r f o r m a n c e i n t h e r e m e d i e s f o r b r e a c h o f c o n t r a c t i n c h i n a . c h a p t e r o n e i s t h e f o r e w o r d w h i c h i n t r o d u c e t h e r e a s o n s o f t h i s t h e s i s . c h a p t e r t w o d e a l s w i t h t h e r o l e o f s p e c i fi c p e r f o r m a n c e i n t h e c o m m o n l a w s y s t e m . s p e c i f i c p e r f o r m a n c e i s a p p l i e d a s a n e x c e p t i o n a l r e m e d y d u e t o t h e r e l a t i o n b e t w e e n t h e e q u i t y l a w a n d t h e c o m m o n l a w . mo r e o v e r , t h e r e a r e s t r i c t r e s t r a i n t s o n t h e a p p l i c a t i o n o f s p e c i fi c p e r f o r m a n c e . b u t m a n y p r e j u d i c a t i o n s i n d i c a t e t h e i n c r e a s i n g a p p l i c a t i o n o f s p e c i fi c p e r f o r m a n c e t o s o m e e x t e n t i n l a t e l y y e a r s . c h a p t e r t h r e e f o c u s e s o n t h e r o l e o f s p e c i fi c p e r f o r m a n c e i n t h e c i v i l l a w s y s t e m. a s r o o t e d i n t h e r o m a n t i c t r a d i t i o n , s p e c i fi c p e r f o r m a n c e i s t a k e n a s t h e u n i v e r s a l r e m e d i e s f o r b r e a c h o f c o n t r a c t . c h a p t e r f o u r i n t r o d u c e s o m e i n t e rn a t i o n a l c o n v e n t i o n s w h i c h a r e e n d e a v o r e d t o t h e u n i fi c a t i o n o f t h e t w o l a w s y s t e m s . c h a p t e r f iv e m a k e c o m p a r i s o n o f s p e c i fi c p e r f o r m a n c e a n d d a m a g e e c o n o m i c a l l y a n d t h r o u g h t h e c r i t i c i s m o f t h e e f f i c i e n t b r e a c h t h e o r y , m a k e a c o n c l u s i o n t h a t s p e c i fi c p e r f o r m a n c e i s m o r e e f f i c i e n c y t h a n d a m a g e . c h a p t e r s i x a n a l y s e t h e s p e c i fi c p e r f o r m a n c e i n l e g i s l a t i o n a n d j u s t i c e . b a s e d o n t h e a n a l y s i s o f t h e f o r e g o i n g c h a p t e r s , a u t h o r c o n c l u d e t h a t w e s h o u l d e s t a b l i s h s p e c i f i c p e r f o r m a n c e a s t h e u n i v e r s a l r e m e d y i n o u r c o n t r a c t l a w . l e g i s l a t i o n s h o u l d s t i p u l a t e t h e d e t a i l e d c i r c u m s t a n c e s o f w it h h o l d i n g a p p l i c a t i o n、 s 印u l a t e e n f o r c e d p r o c e s s o f c o u rt t o m a k e t h e r e g u l a t i o n e a s i l y m a n i p u l a t e o t h e r t h a n a s y m b o l i c c l a i m w h i c h c a n n o t m e t i n p r a c t i c e . k e y w o r d s : s p e c i fi c p e r f o r m a n c e ; e f f i c i e n t b r e a c h ; s y s t e m d e s i g n 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了 文中 特别加以 标注和致谢的地方外，论文中不包含 其 他 人己 经 发 表 或 撰 写 过 的 研 究 成 果 ， 也 不 包 含 为 获 得 i fe 3,或 其 他 教 育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学 位 论 文 作 者 签 “ ( 手 “ ): 旅 硕 签 字 日 m : 1m 7 年 “ 。 日 学位论文版权使用授权书 本 学 位论 文 作 者 完 全了 解通且左乞 有 关 保留 、 使 用 学 位 论 文的 规 定 ， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和 借 阅 。 本 人 授 权 直量去堂可以 将 学 位 论 文的 全 部 或 部 分内 容 编 入 有 关 数 据 库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学 位 论 文 作 者 签 名 ( 手 写 ) 协 硕 导师签名 ( 手写) -$ h 赫 签 字 日 期 : iw介 年 月 俘 日 签 字 日 期 : j1 2 年 i ” “ 日 学位论文作者毕业后去向: 工作单位: 通讯地址: 电话: 邮编: 第 1 章 引言 第 1 章 引言 在合同法律关系中，违约救济历来是一个非常重要的问题。它既关系到私 法自 治理念的实现，又关系到资源的有效配置;不仅对双方当事人利益的维护 有重要意义，而且对整个社会秩序的维护和市场交易的促进都有重要的意义。 因此，英美法系国家和大陆法系国家都非常重视违约救济制度。正因为如此， 自罗马法以来，对这一问题的研究无论是在法学界，还是在司法界都从未停止 过。关于违约救济的 基本手段问题， 国际比 较法百科全书合同总论部分的主 编 美国学者m e h r e n 指出，在英美法系国家和以法国、德国为代表的大陆法 系国家，违约救济的主要措施都是( 金钱) 损害赔偿、强制履行与消灭( 解除与终 止) w 。 然而， 虽然有着救济措施种类上的形似，我们却不能因此就看不见在相 似的外表之下所隐藏着的不同。实际上，只要对英、美、法、德等国的各种违 约救济措施的适用顺序和适用条件略作考察，人们就会发现两大法系在违约救 济问题上有比较大的区别。在英、美两国，损害赔偿是主要的违约救济措施， 实际履行只是在赔偿金不能弥补损失时 所作的补救2 。 而在大陆法系国家， 实际 履行则是基本的救济措施。由于篇幅所限，本文仅就违约救济中的实际履行制 度进行研究，通过比较实际履行制度在两大法系主要国家中的地位和具体规定， 以及采用经济分析方法比较实际履行和损害赔偿这两种主要的救济方式， 希望 能对构建我国实际履行制度有所裨益。 第2 章 英美法系主要国家实际履行制度的规定及分析 第2 章 英美法系主要国家实际履行制度的规定及分析 英美法中的实际履行是指法院所授予的，强制被告履行合同义务的一项衡 平法上的 救济措施即 。 衡平法的 诉讼是对人之诉，是以 被告本人为诉讼对象的。 也就是说如果被告拒不服从实际履行令可能会面临监禁或罚款的严重后果。例 如根据 英国最高法院规程，被告如不依实际履行判决的要求行事，将面临 三种可能的结果: 监禁、 罚款与扣押财产0 。 为便于全面地说明英美合同 法的这 一制度，我们从该制度的历史渊源、适用的限制性因素等方面进行分析。 2 . 1 历史渊源 英美法中的许多制度只有从历史的角度才能得到合理的解释，实际履行便 是如此。为什么与损害赔偿相比实际履行只是例外的救济措施?为什么法官在 决定是否给予原告实际履行的救济时要考虑损害赔偿是否充分、实际履行有无 相互性等诸多因素?为了解决这些问题，我们有必要了解其历史渊源。 从英美法违约救济制度的产生和发展来看，实际履行救济措施主要是通过 衡平法院的发展，作为普通法上损害赔偿救济措施的例外而予以适用的。普通 法实行严格的令状制度，没有令状就没有救济。也就是说，一个人要想在普通 法法院起诉，他首先必须找到适合起诉的令状。而早期普通法上的令状种类十 分有限，当时普通法院坚决抵制任何增加令状的企图。就合同法上的违约救济 而言，当时只有从侵害令状中发展出来的损害赔偿救济。但是在一些违约情形 中，非违约方没有遭受金钱上的损害，或者非违约方所遭受的损失不能用金钱 来衡量，则非违约方所遭受的这些损失就得不到赔偿，这显然是不公平的。这 种僵化造成的后果是，越来越多的纠纷无法通过普通法的诉讼得以解决，以至 于许多非违约方无法得到公正的补救。为了克服普通法的这些缺陷以实现完全 的社会正义，1 4世纪开始产生了衡平的概念，衡平法院也随之产生，对那些在 普通法上得不到救济的损害提供衡平法上的救济，其中就包括本文所要讨论的 实际履行救济措施。衡平法院采用由大法官个人向被告发出命令的方式做出裁 决，要求被告做某事或不做某事。如果被告拒不服从法庭的裁决，大法官就可 第2 章 英美法系主要国家实际履行制度的规定及分析 以以被告蔑视法庭为由对其追究刑事责任将之监禁，也可以要求其支付罚金。 在普通法和衡平法平行发展的过程中，普通法的救济得到越来越普遍的适用， 而衡平法的救济则受到诸多限制。这是由普通法和衡平法之间的关系所决定的， 梅特兰就此指出: “ 普通法与衡平法是法典与法典补充条款之间的关系”目 .从 以上所述可以看出，普通法和衡平法之间的关系决定了实际履行作为衡平法上 的救济措施处于从属地位， 并且受到诸多的限制。 2 . 2 实际履行适用的主要限制因素及分析 实际履行救济措施往往是作为损害赔偿的例外而存在的， 只有当损害赔偿 救济措施不足以补偿非违约方时， 法院才会支持实际履行的请求。除此之外， 英 美法系对实际履行的适用有着十分严格的限制条件。在长期的发展过程中，形 成了一些适用于实际履行的判例和成文法规则，以下将予以具体阐述及分析: 2 . 2 . 1充分性规则 充分性规则是指如果损害赔偿己经构成一项恰当或是充分的救济，则法院 不会授予实际履行令。它是非违约方要求实际履行时首先要跨越的障碍。如美 国 合同法重述( 第二次) 第 3 5 9条( 1 ) 项规定: “ 如果损害赔偿足以保护受损 害方的期待利益，则不应授予实际履行”。大体来看，决定损害赔偿是否充分 的因素主要有:凭借对方所赔偿的金钱去获得合适的替代履行是困难的;证明 原告遭受的损失是困难的;损害赔偿的判决可能收不到预期的效果等。在具体 实践中， 损害赔偿在以下几种情况下通常被认为是一项不恰当或不充分的救济， 法院应当 支持非违约方的实际履行请求: ( 1 ) 与不动产有关的合同. 我们在此所说的与不动产有关的合同是指涉及土地、房屋的买卖、租赁、或 者创设、转让其他土地上权益的合同。在英美合同 法中， 实际履行就其总体来说 是一种例外的救济措施， 但对于与不动产有关的合同而言， 则可以说是一般的救 济措施了。下面以土地买卖合同为例进行分析: 英美法系主要国家认为土地上的任何权益都是独一无二的并且具有 “ 独特 和特别的价值”，由于每一块土地都是不可替代的，因此每一块土地并不具有 第2 章 英美法系主要国家实际履行制度的规定及分析 明显的市场价格，损害赔偿自然被认为是一项不充分的救济，而应当判令当事 人实际履行该合同。 ( 2 ) 合同标的物是特定的。 特定性是指合同的标的物是否具有区别于一般普通物品的特征， 以至于是 无法被替代的.比如购买特定货物的合同， 英国 1 9 7 9 年货物买卖法第5 2 条 明确规定: “ 对于交付特定的或者可以 确定的货物的合同，在违反这种合同的诉 讼中，经原告请求，法院如果认为公正的话，可以通过判决或者直接命令当事 人应当按照特定的方式加以履行，而不让被告选择保留货物而支付损害赔偿款” a ; 。比 如在t h o r n v . p u b l i c w o r k s c o m m i s s i o n e r s ( 1 8 6 3 ) 案中，由 于当 事 人交易 的是从古老的威斯敏斯特桥上拆下的石头，因此法院授予了一项实际履行令。 在该条中，关 键是要理解“ 特定的( s p e c i f i c ) ” 和“ 确定( a s c e r t a i n e d )” 货物的 含义。对于 “ 特定货物”，第6 1 条将之定义为 “ 在签订买卖合同时已经确认并 经双方同意的货物。”而对于 “ 确定货物”， 货物买卖法没有具体定义， 广为接受的定义是a t k i n l .j .在 1 9 2 7 年i n r e wa i t 案中所作的解释: “ 确定 很 可能是指在货物买卖合同成立之后依照协议所进行的确认”。 现在，对待货物买卖合同的上述做法已经有了很大的改变，放宽对实际履 行适用的限 制己 经成为 一种 倾向7 。 如美国 统一商法典 第2 - 7 1 6 条规定: “ 如 果货物具有独特性或有其他适当的情况，法院可以判决实际履行”。首先，法 院可以根据具体情况而对独特的货物作扩大解释。普通法的传统观点认为，具 有 “ 独特性”的 货物通常为传家宝、艺术品和古董以 及涉及人格性的财产。现 在， “ 独特性”具有更为广泛的含义，只要具有特殊来源或是特殊市场的货物 通常被视为具有“ 独特性” 。 其次， 统一商法典 不仅采用了上述传统的“ 独 特性”规则，而且加入了“ 其他适当的情况”可以 适用实际履行的规定，比如 某些货物虽称不上有独特特征， 但却出现了暂时的市场短缺、或者标的物对于买 方来说具有主观的或情感上的价值等情况导致无法补救货物的情况是 其他适 当的情况 的有力证据o .由 此可见， 统一商法典的立法对于实际履行表现 出一种更为灵活的态度，致力于推动法院在实际履行方面采取更为自由的态度， 在一定程度上扩大了实际履行的适用范围。 ( 3 ) 赔偿额的计算不具有确定性。 有些利益就其性质上来说是不能或很难用金钱衡量的，在此情况下， 违反这 类合同 就应当实际履行。在 1 9 4 8年美国马里兰州阿姆斯特朗诉斯蒂福勒案中， 第2 章 英美法系主要国家实际履行制度的规定及分析 双方订立的合同涉及到对一个公司股票的买卖， 买方一旦获得卖方依合同应转 让的股票就能掌握该公司的控制权。法院判决，卖方对合同的违反剥夺了买方 对该公司的控制权，而这种损失是无法用金钱进行确切计算的。因此， 卖方应实 际履行合同， 向买方转让这些股份。另外当合同涉及到出售某种经营活动时， 如 果卖方拒绝履行合同义务， 法院也会以无法对损害赔偿金进行计算为由令卖方 实际履行合同义务。 例如，1 9 5 9年佛罗里达州霍根诉诺弗利特案涉及到对某原 料进行装瓶的特许经营权的转让。法院发现， 在市场上找不到一种与此类似的经 营活动， 因而没有计算违约给买方造成损失的参考价格， 所以该合同应当继续履 行。 如上所述，充分性测试是非违约方要求实际履行时首先要跨越的障碍。然 而现在英、美两国都有另外一种倾向，主张以比 较的方法将损害赔偿与实际履 行在具体的案件中何者为更适当的方式来替代充分性测试。如在英国，有的法 官在所做判决的附带意见中指出问题不是损害赔偿是否为充分的救济，而是实 际履行是否比损害赔偿更加公平。类似的观点也出 现在美国 合同 法重述( 第二 次) 中，在其第 3 5 9条的官方评论中主张: “ 充分性在某种程度上是相对的， 现在的方式是比较不同的救济措施以决定哪一种救济措施更能有效地实现正义 的目的。 我们应当改变对授予实际履行这一救济措施所持的怀疑态度”。评论 也倾向于将损害赔偿与实际履行进行比较以确定何者为更适当的救济措施。美 国f o r d h a m大学法学教授e d w a r d y o r i o 认为这将会使人产生迷惑，不知道是应 该按照独立评价损害赔偿是否充分，还是应该按照该评论将两者进行效果的比 较9 . 但笔者认为这样的比 较可能会导致法院支持更多的实际履行请求。 2 . 2 . 2合同内容的 确定性 合同内容的确定性是指法院能够依据合同的内容拟出一份明确地指示被告 应当如何去做的判决。美国 合同法重述( 第一次) 第 3 7 0条规定，除非合同 的条件是如此明确的表述， 以至于法院能合理地决定每一方的义务是什么， 否则 法院不会下令实际履行。这主要有以下两个理由: 第一， 从历史上来看， 由于同普 通法院有矛盾并且一度同其展开过针锋相对的斗争， 衡平法院非常在意自己的 形象， 这就决定了衡平法院在其活动中坚持认为如果它要命令被告做什么事的 话， 就一定要在判决中将被告应当做什么以及如何做写得非常清楚。不然的话， 第2 章 英美法系主要国家实际履行制度的规定及分析 不但被告会手足无措， 衡平法院也会因作出内容含糊的判决而有损其名。因此， 如果当事人对合同的内容约定得并不明确， 法院索性就不会考虑实际履行的问 题。第二， 笔者认为还有一个原因是与合同的自由观念有关。根据合同自由原则 的要求， 法院是不能代替当事人订立合同的，因为法院不可能比当事人更了解合 同的详情。所以说这一点也决定了如果当事人的约定不明确时， 法院在实际履行 的问 题上会是消极的做法。比 如， 合同当事人约定货物的 标的 额是1 0 0 0 0 0 元， 而付款条件 ( 现金还是票据，付款期限是何时等)另行约定的时候，法院只能 授予损害赔偿的救济，因为法院可以根据有关条款推定相关的利率。 2 . 2 . 3合同的相互性 在考虑是否接受实际履行的诉讼请求时， 法院会考虑合同当事人之间是否 存在相互性的问 题(1u 。 所谓相互性是指， 在一个具体的 案件中， 实际履行令在 理论上既能授予原告，也能授予被告，原告与被告可以相互要求实际履行。如 果合同缺乏相互性，则法院不会授予实际履行令。通常认为相对性规则的始作 俑 者是 英国 法官 兼 学 者f ry ， 他 在其出 版于1 8 5 8 年的 著 作 s p e c i f i c p e r f o r m a n c e ) 中阐述了这一原则: “ 作为一项普遍的规则，一个可以由 法院判决实际履行的 合同必须是相互的。也就是说，这一合同在签订之时就可以由合同的任意一方 要求另一方予以 履行”u 。 例如， 就与未成年 人订 立的 合同 来说 ， 由 于 双方当 事人不能要求法院判令未成年人履行合同义务， 所以未成年人也不能要求法院 判令对方当事人履行合同义务。 f ry关于“ 相关性原则” 的 这一 解释一直 得到法律界 的 认可。 然而 现在， 相 互性规则在英、美两国的处境不太一样。在英国，相互性仍是法院在决定是否 给予原告以实际履行救济时所要考虑的一个因素。但在美国， 从 2 0世纪后期该 规则开始有所变化。美国 合同法重述( 第二次) 第3 6 3 条规定: “ 法律不要求 在违约之时双方当事人的救济是相同的。”也就是说，美国 合同法重述( 第二 次) 并没有采纳相互性规则。笔者赞同这样的规定，首先相互性提出的基本动 机是要给合同双方当事人以同样的救济。这种想法看起来是正确的，但它没有 考虑到在违约情况下双方当事人的处境很可能是不同的，从而所需要的救济措 施也没必要是相同的。相互性只会给实际履行问题平添不少不必要的麻烦。其 次，相互性的最终目的是为了保证被告的利益， 而这完全可以通过其他措施来解 第z 章 英美法系主要国家实际履行制度的规定及分析 决，例如原告能够通过提前履行合同义务或提供担保等方式使被告的利益得到 充分保障。 2 . 2 . 4实际履行的监督是否困难 在英国和美国，如果对于法院来说被告履行合同的行为监督起来比 较困难 的话，它一般就不会同意原告的实际履行请求。例如在1 9 7 5 年亚拉巴马州洛奇 公司诉贝西默. 马尔购物中心案中， 法院发现，如果判令实际履行合同， 必须对 存货进行盘点， 对有关的人员进行选择、培训并付给他们报酬，还要处理不计 其数的日常事务，而这些工作的完成需要特殊的知识、技巧和判断力，这无疑 会给法院造成沉重的负担，因此，对于这样案件，实际履行不是适宜的救济手 段。另外如果发生争议的合同是建筑合同时，法院也很有可能以 执行和监督困 难为由，拒绝作出实际履行的判决。这项规则的产生主要是与 “ 衡平法不做徒 劳无益之事”的传统有关。另外被告的态度及其主动配合对于实际履行判决的 执行来说也很关键， 而发生争议后，双方的关系可能不适于实际履行合同。所以 在处理由 这些合同引发的争议时， 法院可能会以监督困难为由拒绝给予原告以 实际履行救济。 实际履行的监督困难最为典型的例子是建筑合同。但这也不是绝对的。就 目 前来说， 在英国， 建筑合同中实际履行适用范围较早期有所扩大。r o m e r i j 在 1 9 0 1 年 w o l v e r h a m p t o n c o r p o r a t i o n v . e m m o n 一案中 概括出 扩大实际履行建筑合 同的情形。即如果当事人满足以下三个条件，法庭可以授予一项实际履行令: 合 同关于建筑工作的规定相当明确，足以 让法庭看到该工作的准确性质;履行此 项建筑合同对于原告具有重大利益，以 至于损害赔偿不足以 补偿原告的损失; 被告已 经依据建筑合同占有该土地，且合同规定的建筑工作必须在该工地上进 行。他的扩大实际履行建筑合同的观点受到实务及学术界的广泛认同。 在美国也出现了一些判例说明，现代的法院 判决表现出对实际履行建筑合 同给予认可的倾向。例如纽约州上诉法院在1 9 6 0 年格雷逊约翰逊商店诉艾里斯 建筑公司一案的 判决中 指出:“ 现代的学者认为， 执行上的困 难 被夸大了， 实际履行正在成为一种倾向”。英美法院过去过分强调实际履行给法院与败诉 方带来的负担 12 2 . 2 . 5涉及人身因素 第2 章 英美法系主要国家实际履行制度的规定及分析 如果由于要求被告实际履行一项合同导致被告人身受到限制，则法院将拒 绝授予实际履行令。在这方面最为典型的是个人服务合同。法庭不愿干预个人 服务合同的原因主要有: 首先，现代社会尊重个人自由，强迫一个人去做他不愿 意做的工作，属于不正当干预他人的人身自由，有奴役他人和侵犯人权之嫌; 其次当个人服务合同双方诉诸法庭的时候，双方之间的关系大多己经破裂，己 经失去了共事的基础。再次，对这种履行的质量进行判断比较困难。因此，如 果合同涉及人身因素，则判令实际履行是不妥当的。 从上述对实际履行适用的主要限制因素的分析可以看出，在长期的发展过 程中，英美法系对实际履行的适用形成了比较严格的限制条件。但是我们仔细 分析后可以看到，很多的限制条件都是由实际履行是衡平法上的救济这一点所 决定的，如充分性规则、合同内容的确定性、相互性等规则.而1 9 7 3 年 司法 制度改革法取消了衡平法院和普通法院之间的区别，所以说决定实际履行在 英美法中处于次要地位的主要原因( 即历史原因) 已经不存在了。可能也正因为 如此，近年来出现的一些判例和理论都表明英美法在一定程度上有扩大实际履 行适用的趋势。例如对近 2 0年的判例统计显示， 英国法院己 经更多地采用实际 履行作为违约救济措施。在比较法方面具有权威的劳森教授， 在其 1 9 7 2年出版 的 英国法中的救济一书中得出这样一个结论: 今天实际履行的适用在英国比 在法国更加不受约束。 第3 章 大陆法系主要国家实际履行制度的规定及分析 第3 章 大陆法系主要国家实际履行制度的规定及分析 在英美法系国家，合同法是一个独立的实体法部门。他们从救济法的观念 出发制定违约救济规则，认为合同当事人参加合同关系的出发点在于获得某种 利益，一方违约后注重的是对另一方的补救，而非让违约方承担责任。这与秉 承了罗马法的传统，以法、德为主要代表的大陆法系国家在债法的框架内处理 合同问题的做法相比有着显著的差异。在以法国、德国为代表的大陆法系中， 这一制度为债务不履行制度。债是大陆法系特有的概念，按照通行的解释，债 是指一方当事人请求对方当事人为给付行为的相互关系 13 1 。由于债是受法律强 制力保护和维持的法律关系，不履行债务的直接后果，就是民事责任的产生， 所以与英美法违约救济制度相对应的是违约责任制度。合同作为债的主要发生 依据， 合同 债务的 不履行自 然会产生民 事责任 14 1 .因为实际 履行是在内 容上最 贴近合同履行的责任方式， 是符合道德观念的，所以大陆法系总体来说奉行的是 “ 实际履行优先”的违约救济原则。 另外法国法基于道德的观念，受教会法学家的影响认为，一个人不兑现自 己的诺言是一种罪恶，所以 协议必须得到遵守。否则，国家的法律将强迫你履 行。英国法正好相反，把契约中的上述问题看作是一种讨价还价，问题不在于 诺言应当被强制遵守，而在于对诺言加以认真考虑的受诺人在契约违反后不受 损害，如果判给损害赔偿可以达到这种目的，那么损害赔偿几乎在所有的案件 中都是一 种合理的 救济方式1 61 . 基于对契约概念的不同 理解，英美法系 倾向 于 主张违约不涉及道德因素，认为违约只是合同当事人的一种选择而已。 3 . 1 历史渊源 按照许多学者的考证，在罗马法中，只存在金钱赔偿而不存在实际履行的 责任16 . 在罗马 法早期， 如果债务人不能履行债务， 则 债权人有权将其监禁、 或作为奴隶在奴隶市场上出卖，甚至可以任意杀戮。到了罗马共和国末期和罗 马帝国时期，如果债务人违反合同，债务人将承担不履行债务的责任，但是债 权人不能再实行私力救济，而是通过罚金责任的形式，以财产取代了债务人的 身体作为合同责任的承担方式。罗马法学家盖尤斯指出: “ 所有包含判罚的程 第3 章 大陆法系主要国家实际履行制度的规定及分析 式都涉及钱款估价。因此，即使我们要求某个实物，审判员并不就同一物对被 告人作出判罚，而是在对物进行估价后，作出钱款判罚。诉讼和清偿的标的变 成了罚金或钱款，而不再是人身，陷入受役状态变成为一种次要的执行程序。 罚金责任引入合同责任之后的相当长的一段时期内曾经是合同之债的唯一赔偿 方式，并首先在以给付为标的的债务关系中使用，古典法时期成为与诉讼赔偿 并列的一种被广泛采用的赔偿方式。因此，在程式诉讼时期，总是判决一定数 量的金钱。但是到了非常诉讼时期，赔偿原则从单纯的金钱赔偿转变为 “ 实际 履行第一， 金钱赔偿第二v 1 。这就意味着， 在实际履行不能或者实际履行不能 全部满足债权人的情况下，才适用金钱赔偿。因此，尽管在实际操作中金钱赔 偿仍然是罗马法承担违约责任的主要方式，但是，在理论上，或者说在指导思 想上，从非常诉讼时期开始，金钱赔偿原则已经逐步退居第二位，成为实际履 行不能或不能全部满足债权情况下的替代和补充手段。 中世纪， 注释法学家在其著作中开始使用“ 实际履行”( e x e c u t i o n e n n a t u r e ) 这一概念。通过对罗马法文本进行注释，注释法学家们提出了强制债务人履行 其合同义务的观点。 在他们的注释中， 对“ 作为( t o d o ) ” 或“ 不作为( n o t t o d o ) 义务与“ 给 付( t o g i v e ) ” 义务进行了 区分。 按照巴 特鲁斯的 观点， 这一区 分意味 着，如果债务人承担一项 “ 给付”的义务时，则完全有可能强制其履行此项义 务。 罗马法学家保罗认为， “ 债的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权， 而在于 他人必须给我们某物或履行某事” 1 181 。 但是， 如 果债务人承担一项“ 作 为”或 “ 不作为”义务时，则不能强制其履行此项义务，因为这将限制债务人 的 人身自 由 。 波蒂埃( p o t h i e r ) 也在其阐 述 义务的 论著中 采用了 这一区 分， 他所提 出的没有人可以 被强迫进行行为这一著名格言即包含了 上述的观点。按照波蒂 埃的观点，“ 给付”义务可以通过没收予以实际履行，但是除一些特定不作为 的场合， “ 作为”或 “ 不作为”义务不能予以实际履行，原告只能就此请求获 得损害赔偿。波蒂埃的这一观点常常被学者们援引用于保护债务人的人身自由 以及不受任何暴力的侵犯。这一对债务人人身自由的关注以及保护个人免受暴 力强制的思想对大陆法系的立法产生了重大的影响，尤以法国最为典型。比如 在法国，由于受到罗马法系的影响，实际履行在一些特定类型的债务中是不被 允许的;而在德国，这种限制要小得多，只是受到一些例外的限制。 以下将对两个主要国家( 法国和德国 ) 关于实际履行的立法进行分析，从而 了解这一制度在大陆法系中的地位及具体适用。 第3 章 大陆法系主要国家实际履行制度的规定及分析 3 . 2 实际履行的具体规定及分析 3 . 2 . 1法国的相关规定及分析 法国学者勒内. 达维在谈到法国对救济方面的价值取向时说，正常的情况是 契约应当履行，并且是及时履行。在法国，从这个简单的概念出发， 人们认为 适用于违反契约的案 件的正规补救方法是命令实际履行i 。但是 法国民法典 并没有明 确地将实际履行作为一项基本原则。以 下将通过对 法国民 法典的 相关法条的分析来了解: ( 1 ) 法国民法典第1 1 3 4 条规定: “ 依法成立的契约，对缔结该契约的人， 有相当于法律之效力”。 法国学者和法官们认为， “ 既然合同具有 相当于法 律的效力，法官就没有任何权利对有效的合同进行修改，甚至当合同由 于情 事变更， 双方当事人相互的给付出现严重不平衡时， 法官也不能变更合同内容” 2 0 ) ( 2 ) 法国 法将债务分为给付之债和作为、不作为之债， 分别确定其是否适用实 际履行救济措施.对于买卖合同， 法国民法典第 1 6 1 0条规定: “ 出卖人未 能在当事人双方约定的时间内交付标的物时， 如果迟延纯系出卖人造成买受人 得依其选择， 或要求解除买卖， 或请求占有标的物”。这就承认了实际履行的责 任方式. 但对于作为 或不作为之债情况就不同了， 法国民法典第1 1 4 2 条规 定: “ 一切作为或不作为之债， 在债务人不履行之场合， 转变为损害赔偿的责任” 。 第 1 1 4 2 条的规定正是遵循了 这样的思想，即任何人都不应被强迫做什么或不做 什么，如果采取此种强制，则将形成暴力侵害，所以实际履行不适用于作为或 不作为之债。从第1 1 4 2 条规定似乎可以得出这样的结论，即债务人可以有权选 择损害赔偿从而逃避实际履行的义务。但是在另一方面，法国民法典第1 1 3 4 条 的规定却意味着， 如果公民 应该遵守法律一样， 合同双方应该遵守各自 承担的 合同义务，而且更为重要的是，必须确保合同双方能够获得他们所期望的合同 利益，从而保证交易的正常进行和社会的稳定。那么为什么会存在这两条看似 矛盾的条款呢? 首先让我们来看看第 1 1 4 2 条产生的历史原因: 在 1 7 8 9 年法国大 革命之前，法国的 法官作为一个精英团体掌握很大的权力。为了保护人民的权 利，法官的权力必须得到限制。第 1 1 4 2 条的目 的便在于使债务人有权选择损害 赔偿来替代实际履行。另一方面法国大革命所倡导的自由 观念深入人心，民法 第3 章 大陆法系主要国家实际履行制度的规定及分析 典的起草者们设计了第1 1 4 2 条来保护人们的自由。除此之外，由于合同的主要 作用是双方当事人自愿以他们认为最可能达到双方利益的方式来安排他们之间 的关系，当事人一方如果违约，即表明该方已经不愿意再同受损害一方合作。 法院若强制实际履行，即使违约方予以实际履行，也必然会影响到履约质量， 甚至有可能再次挑起诉讼，从而增加履约成本。正是考虑到上述因素，法国民 法典的起草者们制定了 第 1 1 4 2 条。 但是， 这并不代表债务人依据第 1 1 4 2条享 有在实际履行和损害赔偿之间进行选择的绝对权利。因为这一条款主要目的在 于阻止直接通过暴力的方式强制承诺人履行其承诺，也就是说，这一条款并不 阻止通过间接的非暴力的方式要求承诺人履行其承诺。从这种意义上说，即使 在存在作为或不作为之债的情形下，这一条款并未绝对地否决要求实际履行的 权利。更确切地说，这一条款否决的是法院认为不可接受的要求实际履行的方 式，比如直接强制承诺人进行实际履行。在法国的法官和学者看来，第1 1 4 2 条 的规定并未阻止进行实际履行，除非所要求实际履行的行为必须由 债务人亲自 进行。法国的最高法院曾宣布第1 1 4 2 条仅适用于 “ 需债务人亲自 履行作为或不 作为义务的情形”。由 此，第1 1 4 2 条可以 视为仅仅适用于这样的情形，即当某 项义务必须要求债务人亲自 履行时，则债权人无权要求实际履行，只能请求损 害赔偿。也就是说，如果某项义务并不需要债务人亲自 履行的话，则债权人有 权要求实际履行。事实上，法国学者和法官更注重第1 1 3 4 条，认为应当强调实 际履行适用。因此，也有学者认为，第 1 1 4 2 条设计得比 较糟糕，虽然以一般规 则的形式对不履行问题加以规定，但是实际上却只适用于 “ 个人劳务”合同这 一有限的范畴。 ( 3 ) 法国民法典第1 1 4 4 条: “ 违约方不履行债务之场合，非违约方得请求 允许其自 行让人履行之，费用由违约方负担。违约方得受判处预先支付因此种 履行所必要的 款项”2 1 。 根据第1 1 4 3 条的 规定， 非违约方可以通过亲自 履行或 是第三方履行债务人承担的合同义务，并由违约方承担履行费用。当然，这一 条款只能适用于无须债务人提供合作的场合。也就说，当违约方不予履行的义 务并非必须由 违约方亲自 履行，则法院可以判决非违约方有权实际履行该合同 义务，并由违约方承担履行费用。通过对上述第1 1 4 2 - 1 1 4 4 条的分析，我们不难 得出结论: 除非违约方不予履行的义务只能由违约方才能履行，非违约方均可要 求实际履行其他所有的义务。从这个意义上，实际履行是一项首要的救济方式。 由此可见，法国法强调任何人都不应被强迫做什么或不做什么，如果采取 第3 章 大陆法系主要国家实际履行制度的规定及分析 此种强制，则将形成暴力侵害。所以，在法国的合同责任方式体系中，当债务 人不履行债务时，债权人可以请求实际履行，但对此实际履行并不附加法律强 制力的保证。但主流的观点仍然认为，法国的债权人可以比较容易地获得要求 对方履行合同义务的判决。 3 . 2 . 2德国的相关规定及分析 非违约方有权获得实际履行的裁决是德国法中的一项基本原则。著名法学 家萨维尼认为， 债权为债权人自 然的自由 扩大， 债务为债务人自 然的自由限 制， 债务履行是自 然状态，债务不履行时，债权人可以强制执行，其强制执行是对 于不正当行为的斗争，也就是对债权关系的不自 然状态的排除。德国学者罗伯 特. 霍恩曾指出: 受罗马法的影响，在德国，即使出现了违反契约义务的情形， 非违约方也仍然享有履行请求权，除非实际上己不可能履行，否则债权人就可 以 选择行使其履行请求权，而不必求助于那些关于解除的救济in 。以下将通过 对 德国民法典的相关法条的分析来了 解: 第一， 德国民 法典第 2 4 1 条规定:“ 根据债务关系， 债权人有向 债务 人请求给付的权利”。一般认为，第 2 4 1条规定了实际履行是对不履行合同的 一种基本的、主要的救济方法。在债务人不履行合同时，除非实际上己不可能 履行，否则，债权人都有权要求债务人实际履行，而不必要解除合同。要求违 约方实际履行是非违约方的一项权利，除非法律另有规定，法院在非违约方请 求时 必 须做出 卖际 履 行的 判决。 第4 3 3 条进一步规定: “ 依买卖契约， 物的出 卖 人对买受人负有交付其物及转移其所有权的义务买受人对出 卖人负有支付 其约定的价金及受领买得物的义务”. 2 0 0 2 年1 月1 日 施行的 债法现代化法 对买卖合同 法作了大幅的 修订，对买受人权利作了重新规定。规定标的物有瑕 疵时，买受人首先只享有要求实际履行的权利。只有在权衡了各种情况， 认为 不可合理期待实际履行时，出卖人才可以拒绝买受人所选择的实际履行。也就 是说，在德国，要求违约方实际履行是非违约方的一项权利，除非法律另有规 定，法院在非违约方请求时必须做出实际履行的判决。 第二， 尽管实际履行是德国法中的一种主要的违约救济措施，但法律对其 适用仍做了一些明确的限制。 德国民法典中限制实际履行的相关条款最大 的特点便是以第 2 8 0 条第 1 款规定了违反义务的损害赔偿，从而将所有的给付 第3 章 大陆法系主要国家实际履行制度的规定及分析 障碍形态都归结到违反义务这个更高一级的上位范畴之中， 并在其第2 8 1 条第1 款至第 2 8 3条第一句，规定了“ 替代给付的损害赔偿”，这相当于旧版 德国 民 法典中规定的 “ 不履行的损害赔偿”请求权。按照 德国民法典，在以 下情形，债权人只能要求损害赔偿，而不能要求债务人实际履行:1 . 当合同对 实际履行约定了适当的期间，并声明在该期间届满之后将拒绝接受债务人履行 时，如果该期间届满而违约人仍未实际履行，受害人只得要求用金钱赔偿，而 不能再要求实际履行。2 . 当实际履行己成为不可能或己不足以补偿债权人的损 失时，例如标的物已灭失，严重损坏而无法修补、更换时，债务人应以金钱赔 偿对方当事人因此遭受的损失。3 . 当实际履行的费用与收益极不相当时，或者 债务人实际履行的负担过于沉重，与实际履行的收益极不相当，以至于不能合 理期待债务人实际履行的，债务人可以用金钱赔偿受害人的损失。 德国民法重视实际履行的做法，对日 本民法也产生了很大的影响。根据 日 本民法典第4 1 4 条规定:“ 债务人不履行债务的，债权人可以向法院请求强制 履行” 到 。综上所言，在大陆法系国家对实际履行的适用比较广泛。 第4 章 实际履行制度的统一化进程 第4 章 实际履行制度的统一化进程 经济全球化的进程使法律制度在许多方面的趋同现象日 益明显。从上述的分 析之中，我们可以 发现在不同的国 家，关于实际履行制度的立法和实践均存在 差异， 这给国际贸易实践造成了不少障碍， 使得从事国家经济活动的当 事人在解 决他们的违约纠纷时存在诸多的不便和困难，鉴于此 联合国国际货物销售合 同公约( 以下简称 公约 )和 国际商事合同通则( 以下简称 通则 ) 等 试图调和两大法系的差异。 4 . 1( 联合国国际货物销售合同公约的相关规定及分析 4 . 1 . 1实际履行适用的一般原则 总的来说， 联合国国际货物买卖公约所规定的实际履行制度包括实际 履行制度的一般原则和实际履行的限制。可以说， 公约在一定程度上弥合 了两大法系关于实际履行救济方式的冲突: 通过第4 6 条和第6 2 条确立了实际履 行作为首要救济方式的地位，这代表了大陆法尤其是德国法的立法。 公约 第4 6 条规定了买方要求实际履行的权利，由三款组成。第1 款规定: “ 买方可以 要求卖方履行