（刑法学专业论文）我国刑法中持有型犯罪的疑难问题研究.pdf

我困刑法中持有型犯罪的疑难问题研究内容摘要 我国刑法中持有型犯罪的疑难问题研究 内容摘要 作为一种新型的特殊犯罪类型，持有型犯罪在近些年来引起了刑法学界的关注， 不同的学者对持有的属性、法律性质，持有型犯罪的概念、特征、形态和认定等问题 都有不同的见解，本文针对上述几个问题着重进行了三个方面的探讨。 第一部分从我国刑法中的具体规定入手，明确了我国现行刑法典中持有型犯罪的 范围，主张持有型犯罪是违反国家法律、法规，行为人故意地支配和控制法定物品而 触犯刑法，应受刑罚处罚的类排他性犯罪。第二部分对探讨了持有型犯罪的犯罪成 立标准。在客观方面，持有是一种作为行为，刑法上持有的成立必须具备五个要素条 件。在主观上只能是故意，即：认识因素上要求持有人认识到持有物必然是法定物品 或可能是法定物品，意志因素上积极持有或者对法定物品采取放任的态度持有。第三 部分提出持有型犯罪作为持续犯是存在未完成形态的，而且持有型犯罪的共同犯罪形 态是复杂多样的，主要在于共同持有行为可以表现为直接持有、间接持有、直接持有 和间接持有的混合形式。文章最后分析了具体持有型犯罪与相关犯罪的罪数问题，以 期望对司法实践中的罪数认定有所裨益。 关键词：持有持有型犯罪犯罪成立罪数 作者：张婷婷 指导老师：李洪欣 a b s t r a c t c o n t r o v e r s i a ls t u d yo nc r i m eo fp o s s e s s i o ni nc r i m i n a ll a w c o n t r o v e r s i a ls t u d yo nc r i m eo fp o s s e s s i o n t i n 乙r l m l n a ll a w a b s t r a c t a san e wk i n do fs p e c i a lt y p eo fc r i m e ，c r i m eo fp o s s e s s i o nr e s e a r c hh a sf o r m e d d i f f e r e n ta c a d e m i cs o u n di nc r i m i n a ll a we d u c a t i o n a lw o r l d d i f f e r e n ts c h o l a r sh o l d d i f f e r e n to p i n i o n st oc r i m eo fp o s s e s s i o ni nt h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ，s u c ha st h ea t t r i b u t e s ， t h el e g l en a t u r e ，t h ec o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r i s t i c ，m o r p h o l o g ya n ds oo n t h i sp a p e rf o c u s e d o nt h et h r e ea s p e c t so ft h ed i s c u s s i o ni nt h ea b o v ep r o b l e m s t h ef i r s tp a r to ft h ep a p e r , t h i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h ec o n c e p to fp o s s e s s i o na n d c r i m eo fp o s s e s s i o n ，t h ea u t h o rc o n c l u d e sp o s s e s s i o nc r i m ei sak i n do fc r i m ei nw h i c h t h ed o e rb r e a k st h el a w a n dd o m i n a t e st h ec o n t r a b a n dg o o d s ，h a s n tc o m m i to t h e rc r i m e s b u ts h o u l db ep u n i s h e db yt h ec r i m i n a ll a w t h es e c o n dp a r to ft h ep a p e rd i s c u s st h e s t a n d a r d so fc r i m eo fp o s s e s s i o n i nt h es u b j e c t i v ec o n d i t i o no fp o s s e s s i o no f f e n s e s ， p o s s e s s i o ni sac r i m i n a la c t ，w h i c hm u s th a v et h ef i v ee l e m e n t s a n dt h es u b j e c t i v eo f c u l p a b i l i t yi np o s s e s s i o nc r i m ec a nb ea no f f e n c ec o m m i t t e df r o md i r e c ti n t e n t i o no r i n d i r e c ti n t e n t i o n t h et h i r dp a r to ft h ep a p e r , t h ea u t h o rp r o p o s e dt h ec r i m eo fp o s s e s s i o n e x i s t st h eu n f i n i s h e dc o n d i t i o n m o r e o v e r , t h ec o m m o nc r i m eo ft h ep o s s e s s i o nh a v e s e v e r a lc o m p l i c a t e df o r m t h ec o m m o nb e h a v i o rc a nb er e p r e s e n t e da sd i r e c th o l d i n g ， i n d i r e c t l yh o l d i n ga n dt h e i rm i x e df o r m f i n a l l y , t h ea r t i c l ea n a l y z e sh o w t oc o n v i c t e b e t w e e nc o n c r e t ec r i m eo fp o s s e s s i o na n dr e l a t e dc r i m e s t r y i n gt og i v es o m es u g g e s t i o n s t op e r f e c to u r l e g i s l a t i o n k e yw o r d ：p o s s e s s i o n ；c r i m eo f p o s s e s s i o n ；c r i m ee s t a b l i s h e d ；t h en u m b e ro f c r i m e i i w r i t t e n b y ：z h a n gt i n g t i n g s u p e r v i s e db y ：l ih o n g x i n 我围刑法中持有型犯罪的疑难问题研究 引苦 引言 在各国的刑事立法中，相对于其他自然犯的罪名，持有型犯罪的立法出现的历史 并不长，在刑法史上，最早规定持有型犯罪的刑法典是1 8 1 0 年制定的法国刑法典， 该法典第2 7 8 条规定：“乞丐、游民持有价额超过l 法郎之物品，而不能证实其来源 者，处第2 7 6 条之处罚即：6 个月以上，2 年以下监禁”。这一立法第一次在人类法律 史上开始了对持有行为的刑法惩治。 我国刑事立法中有关“持有”行为构成犯罪的规定丌始于1 9 7 9 年刑法典中第1 6 3 条的私藏枪支弹药罪。为维护社会治安秩序，自1 9 8 9 年起，我国立法机关加强了对 持有型犯罪的打击力度，相继在一些单行刑法和行政法规中规定了一些持有型犯罪， 使这一犯罪以类罪的形态出现在刑法这个大家庭中。随着人们关注范围的扩展和关注 程度的拓深，持有型犯罪日益获得了刑法理论体系中的一席之地和独立品格，形成了一 个特定的理论范畴。近些年学界在持有型犯罪的定义、持有的行为属性、持有型犯罪 立法完善等理论方面展开了广泛的争论，但是多年的争论还没有揭开持有型犯罪模糊 的面纱，还其明确的面貌。有些问题研究的还不够深入，研究的范围还没有展开，这 导致了在司法实践中没有形成统一的认定标准。本文将进一步分析持有型犯罪的主客 观方面要件，理清持有型犯罪的各种具体犯罪形态与罪数，由此期望能对持有型犯罪 问题的研究有所裨益，服务于认定持有型犯罪的司法实践。 一、持有型犯罪的基奉理论我困删法中持仃型犯锥的疑难问题研究 ( 一) 研究的前提 持有型犯罪的基本理论 我国对持有型犯罪的立法零散的规定在刑法典的个别条文中，在理论上缺乏对持 有型犯罪的明确规定，这使持有型犯罪的范围一直存在争议。把握持有型犯罪的共性， 明确其范围，做到具体的理论与具体罪名的结合，才能在司法实践中对症下药，准确 认定持有型犯罪。 我国到底规定了多少持有型犯罪，学界对此看法不一，主要有以下几种观点： ( 1 ) 五罪名说。该说认为我国现行刑法规定了非法持有枪支、弹药罪( 第1 2 8 条第1 款) ，持有假币罪( 第1 7 2 条) ，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪 ( 第2 8 2 条第2 款) ，非法持有毒品罪( 第3 4 8 条) ，非法持有毒品原植物种子、幼苗 罪( 第3 5 2 条) 该五种持有型犯罪。1 ( 2 ) 七罪名说。该说认为除上述五种罪名外，我国刑法规定的持有型犯罪还包 括非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪( 第1 3 0 条) ，非法携 带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪( 第2 9 7 条) 。2 ( 3 ) 八罪名说。该说在七罪名说的基础上，将巨额财产来源不明罪( 第3 9 5 条) 也归入持有型犯罪。3 ( 4 ) 十一罪名说。该说在八罪名说的基础上，认为非法储存枪支、弹药、爆炸 物罪( 第1 2 5 条第l 款) ，窝藏赃物罪( 第3 1 2 条) ，窝藏毒品、毒赃罪( 第3 4 9 条第1 款) 也属于持有型犯罪。4 对于五罪名说，刑法规定中明确使用“持有”一词，法律对持有行为没有时间、 地点的要求，是纯正的持有型犯罪。五罪名属于持有型犯罪这一点在学界不存在争议， 在这罩也不做赘述。 七罪名说与单纯的持有型犯罪从字面上看存在两点区别：第一，没有使用“持有” 。李晓英、曾二秀：谈持有型犯摧的几个问题，载行政与法1 9 9 8 年第5 期，第2 2 页。 2 冯来东；试论刑法中的持囱型犯罪，载中国刑事泫2 0 0 0 年第l 期，第2 3 页。 3 韩轶：论持仃行为，载人民榆察1 9 9 7 年第7 期，第2 0 灭。 4 李移众：持自型犯罪研究，载陈兴良主编：刑事法评论( 第1 1 卷) 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 3 9 1 贞。 2 我罔刑法中持自型犯矩的疑难问题研究一、持何型犯罐的苯本理论 而是使用了“携带”。第二，规定了携带持有物的特定场所或行为，即必须危及公共 安全或参加集会、游行、示威。这两个罪名是否属于持有型犯罪就要看这两个罪的构 成是否符合持有型犯罪的基本特点。对于第一点不同，主要看“持有与“携带之 间存在的联系与区别。“持有”，法学词典( 增订版) 对持有的解释为：“对某种特定 物品的事实上的支配”；最高人民法院在非法持有毒品罪的司法解释中把“持有”解 释为：“持有是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为：5 国务院对 国家安全法第2 0 条所规定的“非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品”中 的“持有”解释为“携带、存放、留存”6 综上所述，持有的本质应理解为对特定物 品的实际控制和支配，其表现形式可概括为“占有、携有、存有、留存”等，因此， 从我国的法律规定中可以看出“携带”是“持有”的表现形式之一。第二点的区别是 对场所和行为的特定限制是否影响对这两个罪名的归入。这点看似违背了持有型犯罪 以“持有”单独成罪的特点，其实不然。持有的实质是对特定物品进行某种形式的有 效控制，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、 管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪也是在公共场所非法携带了法定的违禁品， 因为本身对这些物品的携带已经构成了单纯的持有型犯罪，该限制只是明确了公共范 围而不是作为构罪要件中的要素出现，而且这样立法的目的是为了突出在公共场所持 有这些物品具有严重的社会危害性。因此，可以把非法携带枪支、弹药、管制刀具、 危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威 罪划入持有型犯罪的范围。 八罪名说中把巨额财产来源不明罪归入持有型犯罪的范畴。对于这一观点，学界 存在肯定与否定两种观点。肯定者认为：“巨额财产来源不明罪在客观方面的表现是 行为人持有( 或拥有) 超过合法收入且来源不明的巨额财产，而法条所写可以责令说明 来源，本人不能说明其来源合法的是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件，从本质 上看，这是多余的。”7 否定者认为，本罪在刑法条文中没有明确的“持有”标志， 该罪的本国家工作人员说明其巨额财产来源的义务是作为犯罪构成要件而存在的。笔 者不同意将巨额财产来源不明罪归入持有型犯罪的观点。首先，从罪状的形式看，其 5 1 9 9 4 年1 2 月2 0i _ j 发布的关于执行( 全国人民代表火会常务委员会关于禁毒的决定) 的若干问题的解释第 3 条第2 款。 6 困务院1 9 9 4 年月4r t 发布的中华人民共和围困家安伞法实施细则第1 9 条。 7 储槐植著：刑事一体化与关系刑法论，北京人学 ：版社1 9 9 7 年版，第4 1 5 页。 一、持何型犯罪的基本理论 我困删法中持有型犯罪的疑难问题研究 他持有型犯罪中都有“持有或持有的其他形式的动词，而本罪中只描述财产的状态， 却没有明确的标志表明是一种持有型犯罪。其次，持有型犯罪的对象具有极度的危险 性，“物是人类生存和发展的必要条件，不可能对所有物品的持有进行全面的管制， 否则必将增加交易成本、妨害社会进步，8 只有具有严重社会危险性的物品才有必要 加以限制。如：枪支弹药、爆炸物品、管制刀具等，巨额财产来源不明罪中的巨额财 产并不具有持有型犯罪中持有对象的极度危险性这一基本特征。再次，我国刑法规定： “国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源， 本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论处”。通过规定可以看出，国家工作 人员说明巨额财产的合法来源并不是在审判过程中一个程序性条件而是实质性条件， 如果国家工作人员能够说明其财产来源可能不构成犯罪或构成贪污受贿等其他的罪 名。因此，从上述分析看，巨额财产来源不明罪不属于持有型犯罪的一种。 十一罪名说认为非法储存枪支、弹药、爆炸物罪，窝藏赃物罪，窝藏毒品、毒赃 罪也属于持有型犯罪。对于这一点笔者不敢苟同，首先“持有”与“储存、窝藏”的 实质是不同的。9 非法储存”是指“明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪 支、弹药、爆炸物而为其存放的行为 1 0 ，“窝藏”既包括提供藏匿的场所，也包括 为罪犯转移赃物。上面已经分析，持有是持有人对特定物品事实上的支配，而储存、 窝藏是为他人存放或提供藏匿场所的行为，实质上并不能对储存物形成事实上的支配 或控制。其次，从立法目的和价值上看，持有型犯罪是出于刑事政策的需要，可以有 选择的对一些预备行为进行处罚，从而将重罪遏制于萌芽状态。正如梁根生教授所占： “根据有关国外立法，设立持有型犯罪的意义在于惩罚早期预备行为来防止严重犯罪 的发生，例如持有凶器、持有犯罪工具罪以及酒后驾车罪等这种立法的价值是一方面 在刑法总则罩废除惩罚犯罪预备作为一般原则的规定，更好的贯彻罪刑法定原则，同 时另一方面又可以收到防止重罪发生的效果”。也就是说，“持有 可以发展成为其 他危害更为严重的若干犯罪，但是，如果只有持有的现状，而没有其他足够的证据证 明行为人曾经或即将实施相关的犯罪行为，便以持有型犯罪论处来彻底消灭其后继严 重犯罪发生的可能性。但是对于法储存枪支、弹药、爆炸物罪，窝藏赃物罪，窝藏毒 8 邓斌著：持自犯研究，吉林人民出版社2 0 0 4 年版，第2 2 页。 9 根据最高人民法院关十审理非法制造、买实、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释 1 0 参见最高人民法院、最高人民榆察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若十问题解释 粱根生：持有型犯罪的刑事政策分析，载现代法学2 0 0 4 年第1 期，第3 6 贞。 4 我固刑法中持有型犯罪的疑难问题研究一、持自型犯罪的幕奉理论 品、毒赃罪三种罪行而言，有明确的犯罪目的和主观故意，这三种行为是为了给司法 机关的司法活动造成阻碍，并不是为了堵截其他严重犯罪出于社会防卫而设立的 罪名。 总之，笔者认为，现行刑法规定了7 个持有型犯罪的罪名，即：非法持有枪支、 弹药罪( 第1 2 8 条第1 款) ，持有假币罪( 第1 7 2 条) ，非法持有国家绝密、机密文件、 资料、物品罪( 第2 8 2 条第2 款) ，非法持有毒品罪( 第3 4 8 条) ，非法持有毒品原植 物种子、幼苗罪( 第3 5 2 条) ，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共 安全罪( 第1 3 0 条) ，非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪( 第 2 9 7 条) 。 ( 二) 刑法意义上的持有 美国人类学家霍贝尔指出，“一个探索者在任何领域中的工作，总是从该领域中 有用的语言和概念开始，”1 2 概念是了解事物的开始，也是研究这一事物的前提，要 j 下确的认识持有型犯罪的本质特征首先要从持有型犯罪的核心“持有”的概念入 手。遗憾的是，由于持有内涵的模糊性和表象的静态性，人们仅仅从经验上来确定持 有所具有的内涵，在学界对“持有的定义也是见仁见智。 1 法律意义上的“占有”与“持有” 占有起源于民法，最早可以追溯到罗马法和日耳曼法，我国民法理论认为：“占 有是指占有人对物事实上的支配或控制，”1 3 民法上的占有不是民事权利而是事实状 态，其目的是更好的保护和支持占有。占有虽然足强调人对物事实上的支配和控制即 为一种事实管领力，但是在人们生活习惯中，占有的概念在时间和空间范围内逐渐观 念化和扩张，出现了间接占有、继承占有等法律意义上的抽象占有形式。 持有是一个法律术语，源于英美，英汉法律词典中关于持有如下解释： “p o s s e s s ，持有、占有、具有：支配、控制；保持；使获得。”1 4 法学词典( 增订 版) 对持有的解释为：“对某种特定物品的事实上的支配”，我囤法律对“持有 解释 为：占有、携带、藏有、等表现形式，可以明显看出持有首先是一种对特定物品亲自 1 2 【荚】霍贝尔著：原始人的法，严存生译，贵州人民出版社2 0 0 6 年版，第1 7 页。 1 3 f 利i 刃著：民法，中困人民人学版 t2 0 0 8 年版，第3 4 2 贝。 1 4 英汉法律词典法律出版社1 9 8 5 年版，第6 3 6 页。 一、持自型犯罪的皋奉理论我困刑法中持有型犯罹的疑难问题研究 支配和控制，即：事实上的支配和控制。在这罩无需赘言。此外，储槐植教授认为， 持有存在两种情况：一是实际持有，即：亲自直接控制；另一是推定持有( 或称法律 持有) ，即：虽非亲自控制但有权支配该物。1 5 我国香港法律明确看出持有包含法律上 的支配和控制这一点，香港违反药物条例规定：“任何人被证明实质藏有下列物 品的，除非能提出相反的证据，否则应被推定犯罪 。 因此，持有是行为人对物事实上或法律上的支配和控制，在民法和刑法领域并没 有很大的差别，但是刑法意义上的持有更着重对物的实力支配。 2 持有的刑法特性 ( 1 ) 持有是一种行为。 在民法上，事实和状态都可以引起民事关系的变动，民法上的占有是作为事实存 在的，不以占有人的占有意思为必备的要件。例如甲有某件古董，由乙继承，乙虽不 知其事，仍为该件古董的占有人，但非持有人。 在刑法上，持有行为说已经慢慢被一些学者接受，但是许多学者还是认为持有是 一种事实状态，笔者不同意持有是事实状态说的观点。第一，认为持有是一种事实状 态的学者大多是受英美法系的影响，在英国刑法中大多数学者把持有归入状态之中。 英国法律中，状态是犯罪行为的一种的表现形式，是行为的下级概念。而在我国，行 为、事实、状态都是法律调整的对象，他们在调整对象的地位是平等的，因此，英美 国家刑法中的事实状态是不同于我国法律的事实状态。第二，刑法调整的对象是犯罪 行为，状态不能成为刑法规制的对象。刑法上的行为是主体基于其意志自由而实施的 具有法益侵害性的身体举止，犯罪行为包括行为的举止性，行为的有意性和行为的实 行性。1 6 持有是持有人自愿地支配和控制特定的物品而形成的危害社会的行为。一方 面持有必须是行为人自愿的行为，要求具备行为人的意思自由，而状态时事物发展过 程中表现出来的形态，并不具备个人的意志特征，不能作为刑法调整的对象。另一方 面，持有表现的静态性仍然没有失去刑法上行为的意义，因为危害行为不仅表现为具 体的身体动作还表现为行为人的消极的无作为状态。第三，持有是行为人通过自身的 动作实现对外界事物支配控制的一种行为，持有行为的表现为持有的不法状态。不法 状念是持有行为的外部表现形式，没有持有行为就不存在不法状态；持有行为是不法 1 5 储槐植：三论第三犯罪行为形式一持有，载中外泫学1 9 9 4 年第5 期，第2 l 页。 1 6 陈必良著：规范刑法学( 第一二版) ，中国人民大学f i 版社2 0 0 8 年版，第1 1 7 页。 6 我固刑法中持自型犯罹的疑难问题研究一、持有型犯罪的摹本理论 状态的来源，不法状念的终止也预示着持有行为的结束。因此，刑法上的持有是以一 种行为形式而存在的。 ( 2 ) 刑法上的持有是一种犯罪行为。 并不是任何一种持有行为都可以成为刑法上的持有，刑法上的持有包含了刑法价 值评价的行为，它首先是一种违反刑法规定的犯罪行为，持有的违法性是指持有人未 经法定手续而持有某种物品，触犯刑法而应受到刑罚处罚。 ( 3 ) 持有行为的对象具有法定性。 持有型犯罪的犯罪性是通过持有特定物品而体现的，这是与民法占有和一般的持 有的明显不同。持有一般的物品，如书本、衣物等不会构成刑法上的持有，只有持有 国家法律特别规定的毒品、假币、枪支等物品才能成为持有型犯罪的对象。 纵观国内外的立法，持有型犯罪的对象大体相同。如：美国模范性刑法典规定的 持有工具罪；意大利的非法持有武器、非法持有变造的钥匙或撬锁工具；日本的持有 鸦片烟或者吸食鸦片烟的器具罪、持有非法制作的电磁记录信用卡罪。我国1 9 9 7 年 刑法规定了持有型犯罪的犯罪对象是枪支、弹药、管制刀具、危险物质，毒品，假币， 武器、爆炸物，国家的绝密、机密资料、文件物品等。但是这些对象是法定物品、还 是管制物品或违禁品，学界没有形成统一的观点。概念讲究不仅要求准确性还要具有 时变性，持有的对象关系到行为人是否构成持有型犯罪，因此，对持有对象的概括不 仅要精准而且还要适应法的时变性。我国大部分学者都将持有型犯罪的对象限定为管 制物品。诚然，持有型犯罪的对象许多是管制物品，但也有大量是非管制物品，如意 大利刑法中变造的钥匙或撬锁工具，r 本刑法中电磁记录卡、持有伪造的护照罪中的 “假护照”等。而且随着社会的发展，许多现在管制的物品将来有可能成为公民合法 拥有的财产，管制一词将不会适应社会的流变。如我国现阶段对枪支严厉管制，但是 将柬也许承认公民合法持有枪支，那时，枪支就不再是管制物品。所以，用“管制物 品”一词很难包含持有型犯罪所有的犯罪对象。所渭违禁品是指国家规定不许私自制 造、销售、购买、持有、使用、储存、运输的物品，如：枪支弹药、毒品、淫秽物品、 放射物品等等。1 7 违禁品是指“依照法律规定个人不得持有的物品”。违禁品不仅包 含枪支弹药、毒品、爆炸物品等，如果行为人在在家中私自持有管制刀具，并没有危 及公共安全，也不会成为刑法规制的对象，因此，违禁品的使用有其缺陷。相反，“法 7 赵秉忠主编：刑法争议问题研究( 下卷) ，河南人民 版社1 9 9 6 年版，第4 9 9 页。 7 一、持仃型犯锥的幕本理论 我国刑法中持自型犯罪的疑难问题研究 定物品”一词则可避免上述缺点。据此，笔者认为，所谓法定物品就是法律规定的物 品，中华人民共和国枪支管理法规定：“国家管制枪支，禁止任何单位和个人违反 枪支的规定，配置、使用和管理”，中华人民共和国安全法第2 0 条“任何人和组 织都不得非法持有属于国家秘密的文件，资料和其他物品”。无论是枪支弹药还是毒 品、假币等都是法律规定所禁止的物品，只要持有这些法定物品或持有这些法定物品 危及公共安全侵害了重大的法益就构成了持有型犯罪。 ( 4 ) 持有必须意识到持有物的存在。 “捌有( 持有) 是中性的概念，不含任何谴责或过错的意思，而经验特别是古老 的盗窃法的经验已经表明，当捌有变成犯罪的决定意图时，它往往变成了一个具有相 当复杂的微妙和人为的含义 。1 8 持有作为生活中的理解就是行为人对物的一种支配和 控制，而且单纯从客观方面理解并不需要证明持有在主观是否要求故意，但是赋予刑 法意义的持有就比一般意义上的持有具有更深刻的内涵。 “作为构成要件要素的行为，是客观方面与主观方面的统一体，所以需要从两个 方面进行分析”，1 9 认识持有行为必须保持主观与客观的统一。此外，在英国刑法中， 持有包含了一定的主观因素，“持有状态仅仅从肌肉运动的意义上根本不涉及行为， 因为一个人可以仅仅在明知地将物品保留在其房间内就持有了该物”2 0 杰斐逊教 授认为：“在将犯罪的所有要素区分为犯意和犯行方面存在难题，持有毒品看起来像 犯行，但是它暗藏犯意的方面，只有行为人在知道其持有物品的情况下，他才持有该 物，知道是犯意的一部分”。2 1 因此，在英国刑法中，持有既是一个犯行方面的术语， 也是一个犯意方面的术语。 我国有些学者也支持持有是主客观的统一。统一说又存在三种不同的观点：“持 有必须认识到法定物品的性质；持有只需意识到物品的存在；持有不仅认识到法定物 品的性质还要意识到法定物品的存在。2 2 笔者也同意持有是一个主客观相统一的观 点。但是，必须理清一点是持有的主观不同于持有型犯罪的主观。持有人必须认识到 持有物的性质即：国家法律禁止持有的物品，这一点混淆了持有的故意与持有型犯罪 的故意。某人替朋友保管一箱子，但是他不知道箱子里装的是毒品，这种情况下这个 1 8 【英】j c 史桁斯，b 霍根著：英国刑法。李贵芳等译，法律版社2 0 0 1 年版，第5 3 页。 1 9 张明楷著：外国刑法纲要，清毕人学出版社1 9 9 9 年版，第8 2 页。 2 0 转引自：上雨1 t t 差：英固刑法犯意研究，中国人民公安人学 j 版 2 0 0 6 年版，第1 0 6 页。 2 1 转引自：一l i 雨著：英国刑法犯意研究，中国人民公安大学f f 版社2 0 0 6 年版，第1 0 7 页。 2 2 转引自石英：持有型犯锥争点探微，载政法论坛2 0 0 1 年第1 期，第7 4 页。 8 我罔刑法中持自型犯罪的疑难问题研究 一、持仃型犯罪的堆本理论 人已经事实上构成了对毒品的支配和控制，至于他构不构成持有型犯罪还需要在犯罪 构成主观方面进行分析。第二种观点持有只需要意识到物品的存在即可。这种观点与 英国学者的观点有很大相似之处，杰菲尔教授认为的行为人认识到他持有物品的情况 下才持有该物，也就是 兑行为人要认识到物品的存在。笔者赞同这一说法，例如：一 人在街上提着篮子行走，另一个人趁这个人不注意偷偷把一包毒品放在他的篮子里。 在这时，提篮子的人根本不知道篮子里有毒品，所以不能说提篮子的人构成对毒品的 持有。因此，持有在主观方面是有要求的，它不是要求主观上故意或明知持有物品性 质，它只要求明知持有物的存在。 所以，笔者认为刑法上的持有是指行为人意识到法定物品的存在，并对其进行事 实或法律上的支配和控制的犯罪行为。 ( 三) 持有型犯罪概念重述 上文已经对持有型犯罪中的核心要素持有进行了深入的论述，对界定持有型 犯罪的概念打下了基础，我国刑法界对持有型犯罪的定义主要有以下几种观点： 第一种观点认为：持有型犯罪是指“因某种不法状念客观存在，而不法状态在现 象上又直接归属于某个特定主体，因而引起主体承担刑事责任的犯罪”2 3 第二种观点认为：“所谓非法持有管制物品的犯罪是指行为人违反国家法规的规 定，非法持有管制物品，根据证据尚不能确认是为其他犯罪而持有管制物品的行为 2 4 第三种观点认为：“持有型犯罪是行为人实施了支配或控制国家法律禁止持有的 管制物品，触犯刑法，依法受到刑法处罚的行为。 2 。 第四种观点认为：“所谓持有型犯罪就是指刑法明文规定根据行为人实际支配或 控制法律禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。”2 6 第五种观点认为：“非法持有犯罪是指违反法律法规的规定，擅自以购买、携带、 藏匿、借用、或其他方式持有管制物品的行为。”2 7 第一种观点把持有界定为一种不法状念首先是不正确的，本文已经论述，持有是 对法定物品事实上或法律上支配和控制的行为，而且持有型犯罪规制的是持有行为本 2 3 冯弧东：g - h - - t 论刑法中的持有型犯罪，载中国刑事法杂志2 0 0 1 年第1 期，第2 3 页。 2 4 龙洋：1 r 法持有型犯罪问题研究，载中外法学1 9 9 9 年第3 期，第9 8 页。 2 5 于忠蔚、张忠勇：论持有型犯罪的移法完善，载法学1 9 9 6 年第5 期，第4 3 贞。 2 6 唐世月、谢家友：论持自型犯锥，载法律科学1 9 9 5 年第4 期，第5 6 页。 2 7 赵秉；基主编：刑法新探索，群众出版社1 9 9 4 年版，第4 6 1 贞。 9 一、持有型犯锥的皋奉理论 我困刑法中持有型犯罪的疑难问题研究 身而是不是持有物品的状态，持有的不法状态是持有行为的后续表现状态。 第二种观点有一点值得肯定，这种观点意识到持有型犯罪的立法初衷，持有型犯 罪是为了减轻公诉机关的证明责任，以便在公诉机关难以证明现状来源和去向的情况 下，不让狡猾的犯罪分子逃脱法网而设立的。因此持有型犯罪与其他的犯罪相比具有 鲜明具有排他性。但是笔者在前面持有行为实质特征里已经说明，管制物品应用的不 合理性。持有者持有管制刀具，放射性、易燃性、毒害性、传染性、腐蚀性等危险物 品并不一概构成犯罪，必须同时进入公共场所或交通工具危及公共安全才构成犯罪，如 果把这些危险物品存放于自己家中甚至是私人轿车内则不构成持有型犯罪，因此，管 制物品一词存在不足。 第三种观点与第二种观点犯了同一个错误使用了管制物品一词。另外“依法受到 刑罚处罚 的表述缺乏合理性，它只是对持有型犯罪法律后果的断定而不是对这种犯 罪行为的法律评价，用“应受刑罚处罚 更加合理。 第四种观点与第一种观点一样，把持有这种不法状态作为追究刑事责任的依据。 前面己经论述持有型犯罪追究刑事责任的依据是持有行为而不是持有不法状态。但是 这种观点说明了持有型犯罪是一类犯罪的特点。 第五种观点与第二种、第三种犯了使用管制物品的错误，而且根据我国的司法解 释，持有表现为占有、携有、藏有、存放等形式，并不包括购买。对购买假币并持有 的行为要根据具体的罪情认定，不一定构成持有假币罪。 通过以上分析，上述五种观点的说法都存在一定缺陷，但是定义中也有值得吸取 的地方。当然，一个事物的定义很难达到完全的严密和周延，但是定义必须反映出这 个事物的基本特质，笔者认为，持有型犯罪是违反国家法律、法规，行为人故意支配 和控制法定物品而触犯刑法，没有证据证明或证据不足以证明构成其他犯罪的情况下 成立的一类犯罪。 l o 我囿刑法中持何型犯锥的疑难问题研究二、持有型犯锥的犯罪成z 持有型犯罪的犯罪成立 一个行为之所以认定为犯罪首先它有严重的社会危害性，但是它的危害性大小并 不是直观的，司法机关在认定犯罪时首先要分析这个罪的犯罪构成。犯罪构成是“由 刑事法律规定的，决定某一行为的社会危害性并为成立犯罪所必须的客观要件和主观 要件的总和”。2 8 司法机关在认定犯罪的过程中首先看案例中的事实是否符合基本的 犯罪成立，如果构成犯罪那么再考虑行为人有没有存在未遂或中止的形态，是不是共 同犯罪等问题，这一系列的分析都是影响量刑的重要因素，持有型犯罪也不例外。但 是持有型犯罪作为一种新型的犯罪类型，不像其他的犯罪一样通过刑法典中的规定就 能总结出基本的犯罪构成要件。因此，它的犯罪构成在学界中众说纷纭，把握持有型 犯罪独特的质的规定性，深入讨论其犯罪构成有助于深化理解和解决存在的争论与分 歧，帮助司法机关准确认定犯罪。在此，笔者首先对持有型犯罪的构成特征加以论述。 ( 一) 刑法中持有行为的客观归责 “犯罪的客观方面是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵 害的客观外在事实特征，客观方面是主观方面的客观化及客观表现。2 9 持有行为是持 有型犯罪客观方面的核心内容，文章的第一部分已经对刑法意义上的持有特性进行了 论述，但是在司法过程中，只了解持有的特征是不够的，我们还要认识持有的行为性， 持有的动态问题，下面就对持有进行进一步的论述。 1 持有在刑法上是一种作为行为 在持有型犯罪中，“持有”一直是一个争议颇多的问题。持有的形态、法律性质 的问题已经争论了十年之久，如今，对持有的法律性质还没有形成通说。一个行为的 法律性质在刑法上可以理解为这个行为是行为中的作为还是不作为。作为和不作为是 危害行为的表现的形式，以行为人身体的动静为标准( 动作标准) 。作为是指积极的 身体动作，即：不当为而为之；不作为是能够履行而不履行的行为，一种消极的行为， 2 8 苏忠渔主编：刑法学，中困政法大学出版社1 9 9 7 年版，第8 9 页。 2 9 赵秉志著：刑法桀奉理论专题研究，法律j l 版社2 0 0 5 年版，第3 8 8 页。 1 l 二、持有型犯罪的犯罪成移我国刑法中持有型犯罪的疑难问题研究 即；当为而不为，作为犯与不作为犯的成立条件时不同的，如果混淆了两种不同形式 的犯罪就会给认定犯罪带来了困难。如果持有行为是作为，那么只要证明行为人对法 定物品存在支配和控制就符合客观方面的构罪标准；如果是不作为，司法机关证明行 为人持有法定物品能够交出而不交出的行为符合客观的构罪标准，这两个方面的证明 大相径庭，因此，持有行为的法律性质在认定犯罪中显得尤为重要。 我国学者对持有行为的归属在很早就形成了四种观点： 作为说。持有行为违反的是禁止性规范，是“不应做而做”，因而是刑法上的作 为。 不作为说。“单纯的持有应该是不作为，例如私藏枪支罪，就是非法持有枪支， 应当交出而隐匿不交，是不作为”。3 1 第三行为方式说，即独立说。该说认为持有是“与作为和不作为并列的一种犯罪 行为形式”，它由储槐植先生提出并得以较圆满的论证。3 2 此外，还有刘亚娜博士提出 的持有在危害行为之内，但它在传统的狭义行为之外，属于一种全新的危害行为形式 事态。 择一说。这种观点认为，持有根据不同的表现形式，有时是作为，有时是不作为。 如果行为人是利用犯罪手段柬占有管制物品的，当属于作为形式的犯罪；如果行为人 是用非犯罪手段来占有管制物品的，这种持有则属于不作为的形式。所以持有型犯罪 的犯罪形式可是作为或不作为。3 3 ( 1 ) 对不作为说的否定 陈兴良教授起初支持不作为说，“就持有犯罪而言，刑法规定为犯罪，必定具有 禁止此类物品的含意。这种禁止本身暗含法律命令持有人将特定物品上缴给有关管理 部门的内容，从这个意义上讲，具有不作为的意蕴 。3 4 但是数年之后他又改变了自 己的观点采用独立说，原因是出于作为义务的思考，他又指出“持有的交出义务和不 作为的作为义务，仍然存在着差别。持有交出义务仅仅是一般法律义务，一般法律义 3 0 秦博勇：也谈持有型犯罪一1 法持有廊足作为犯罪，载中外泫学1 9 9 4 年第2 期第5 9 页。 3 1 陈兴良著：刑法哲学，中困政法人学版社1 9 9 7 年版，第7 0 页。 3 2 储槐植：三论第三行为方式持自”，载中外法学1 9 9 5 年第5 期，第2 0 页。 3 3 刘璇：持有型犯锥的若干问题，载政法学刊1 9 年第4 期，第5 2 页。 3 4 陈兴良著：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 9 1 2 9 2 页。 1 2 我困刑法中持囱。型犯罪的疑难问题研究 二、持有型犯罪的犯雅成芷 务和特定法律义务存在区别。3 5 通过上述支持不作为说学者的观点可以看出，不作为说这座大厦的地基是持有人 对持有的法定物品是存在交出义务的，而且这种义务是不作为中的特定法律义务。刑 法上的行为规范可以分为禁止性规范和命令性规范，不作为违反的是命令性规范即： 法律要求行为人有所作为而行为人不为。在了解不作为内涵基础上来分析，笔者认为 持有型犯罪不是不作为犯罪。首先，行为人不得持有法定物品是一种禁止性规范。禁 止性规范是一种一般义务规范，规范主体是所有人，命令性规范的主体是特定的人。 中华人民共和国枪支管理法第三条规定：“国家严格管制枪支，禁止任何单或个 人违反法律规定持有、制造、买卖、运输、出租、出借枪支”。从这些法律规定中可 以看出，法律禁止行为人持有法定物品，这种不得持有法定物品的义务是对所有人而 言的。其次，这种说法用获得特定物品时是否违法来对犯罪进行评价，事实上是对持 有型犯罪上游行为的评价，忽略了持有型犯罪是一种独立的犯罪形态的特征，而且证 明行为人是通过非法手段还是合法手段，公诉机关是很难举证的，要是对先前行为再 次进行评价就背离了持有型犯罪的立法初衷。再次，持有人的作为义务是一般的法律 义务。不作为犯罪的法律义务是特殊的法律义务，而且是基于特定的条件而产生的， 我国枪支管理法等一些行政法律法规都规定禁止行为人持有法定物品，但是必须明白 禁止持有枪支并不等于必须交出枪支，法律并没有明确规定持有人有把法定物品交给 有权处理的机关的义务。因此，持有的交出义务是学者根据法律推演的，由法律禁止 行为人持有法定物品推演出持有人有向有权机关交出法定物品的义务是没有法律根 据的。 有的支持不作为说的学者提出，行为人不是违反了向有权机关交出的作为义务而 是违反了及时处置的作为义务。如一人替朋友保管东西，打开一看是毒品就随手扔进 马桶冲掉，这罩保管者虽然没有把毒品交给有权机关但是也不能定罪。这个说法的结 论是正确的，但是推理也发生了错误，持有违反的是一般法律义务，不管是交出法定 物品或处置法定物品的义务都是特殊的法律义务，因此，从实质上说，持有是不作为 说在理论上很难站得住脚。 ( 2 ) 对独立行为说的置疑 独立说是我国刑法学家储槐植教授所力倡的，逐渐得到很多学者的支持，他指出： 3 5 陈兴良著：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第2 6 4 2 6 5 页。 1 3 二、持有型犯罪的犯锥成托我围刷法中持有型犯罪的疑难问题研究 “对物品的控制状态，通常起始于作为，如取得、收受等，以不作为( 无动作之意) 维护其存在状态，具有作为与不作为相交融的特点。但持有本身是一种状态，没有积 极的动作，既区别于作为，也有别于不作为，持有是与作为与不作为并列的一种犯罪 行为形式。 3 6 赞同独立说的主要有以下几点论据： 第一，犯罪行为中的作为和不作为不是形式逻辑中的排中律关系，这为第三种行 为形式打下了逻辑基础。 第二，从英美刑法中得到论证，持有属于“状态范畴，不属于行动范畴。 第三，作为是积极的身体外部动作实现法律禁止的行为，不作为是行为人附有某 种特定义务应当做而没有做，持有则表现的消极性与静态性不同于两者。下面对第三 种行为形式提出以下置疑。 对于第一点作为和不作为在刑法意义上是一种排中律的关系，储槐植教授曾提出 不作为英文解释为“o m i s s i o n 而不是“n o n a c t i o n ”来支持自己观点，但是，他忽 略一点，不作为的英文还还可以解释为“f a i lt oa c t i o n 。可见，在外国的法律 中，作为不作为也是一种排中的关系。当然，即使作为和不作为还有第三种行为形式 也不能说明持有正是这第三种行为形式的表现，这并不存在因果关系。有的支持者提 出，作为是禁止性规范即：禁止人们作出某种行为；不作为是命令性规范即：命令某 些人必须作出行为；除了禁止做的和命令做的，还存在第三种任意性规范。这种说法 混淆了法律规范的分类，我国通说认为，法律规范从规范意义上分为禁止性规范、授 权性和义务性规范。从强制力上分为强制性规范和任意性规范。因此，禁止性规范， 命令性规范和任意性规范没有统一的分类标准，这种说法并不科学。 第二点持有属于状态，这是本文一直都否定的观点，在持有的刑法特性中有过论 述。而且这种理论观点更是将持有在英美国刑法中是一种状态作为直接的根据。但是， 持有虽然起源于英美刑法，但是它是状态还是行为在英美的刑法中也没有形成是状态 的定论，尽管在英国刑法中，从形式上看大多数学者将其归入状态之中，但是这并不 表明持有在我国刑法中也是不同于作为和不作为的特殊形式。最重要的是英国刑法中 持有包含一定的主观要素，在英国刑法中犯行也是有前提条件的：“如果要认定被告 人的行为有罪，其组成犯行的举动必须是自愿的。只有在被告人不能控制自己的身体 3 6 储槐植著：美国刑法，北京大学 版社1 9 9 6 年版，第5 4 页。 1 4 壅里型婆堑皇型型矍塑壁垄塑望竺塑 三：堑鱼：型型望塑型矍垡竖 或面临他人特别强烈的压力下才能认定为非自愿性的，盯在英国，持有属于犯行方面， 持有状态从实质上看，是自愿性举动加上持有状