（民商法学专业论文）违约救济中的实际履行——以英美法为中心.pdf

山东人学颁 j 学位论文 内容摘要 合同救济制度是合同法的重要问题，其中作为违约救济手段之一的实际履行在各 个国家的合同法中都有所体现。但是由于历史传统、法系特征以及理论体系等方面的 差异，使得各国对于实际履行制度的规定千差万别。合同实际履行制度不仅关系到当 事人合法权益的保护，而且关系到社会经济秩序的维护和健康发展，进而体现了维护 私法自治与国家权力的监管之间的博弈，具有重要的理论意义和实践价值。对于合同 实际履行制度的比较研究，特别是对于英美法系以及国际公约的研究，能够清晰地观 察到两大法系之间的深刻差异，以及法系融合的发展趋势，为我国合同法在这个问题 上的发展提供有益借鉴。 实际履行的定义五花八门，英美法系上的概念是衡平法上法院就当事人违反合同 的行为向受损方当事人提供的一种救济措施。实际履行制度指的是衡平法上的救济措 施，是英美法特有的救济体系中的一部分。作为一种救济的方式，其内容是由合同条 款的约定而决定的。英美法上的实际履行不同于我国计划经济时代的实际履行原则， 也不同于合同常态履行，与大陆法系的实际履行也有很大的区别。英美法上实际履行 的性质是一种法院自由裁量的救济措施，而不是大陆法上基于债权产生的救济请求 权。 实际履行制度的制度背景是英美法系普通法与衡平法并存的法院系统，衡平法院 判决实际履行是对普通法院的一种对抗和补充。实际履行制度的理论背景是关于合同 道德的争论、私法自治与违约自由、实用主义思维以及法律价值冲突。实际履行的社 会背景则是资本主义经济发展的客观需要。实际履行的适用条件包括：损害赔偿不充 分、相关性理论、确定性标准、达到衡平法上的公平、不会增加法院的负担以及符合 违约救济的基本条件；实际履行的限制条件有：根本不可能的给付、实际履行的不实 际、缺乏互惠、对债权人已无必要、违反法律或合同的规定、人身依赖关系或信任关 系。 随着社会经济的发展，在社会本位日益增强的现代法律制度下，实际履行凸显出 其合理性，实际履行的适用呈现扩大化的趋势。现代英国法和美国统一商法典中 都有体现，在劳务合同、货物买卖合同的适用上也发生了变化。在理论上，法律经济 山东大学硕士学位论文 分析以及效率违约理论给实际履行制度提供了强有力的支持，但是它本身也存在这很 多难以解释清楚的缺陷，因此受到争议。 为了适应经济全球化，促进跨国贸易的发展，国际社会对于两大法系的实际履行 制度的融合做出了巨大努力。这种融合不仅仅来自于诸如c i s g 这样的国际公约所做 出的努力，更来自于两个法系的合同法理论中所具备的理论统一点以及社会实践中共 同的背景，正是这些促进了法系的融合，并为之提供了可能性。 我国现行合同法上对于实际履行制度的规定不够完善，应当充分借鉴英美法上的 实际履行制度的合理之处，在承认实际履行的重要地位的基础上，增加适用的限制条 件，同时在国际纠纷上赋予法官更大的裁量权以保护本国利益。 关键词：实际履行：违约救济：英美法系：国际公约 加1 月鸭2 0 - 0 6 o 享t q 伽它、斗、r o 2 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t r e l i e fs y s t e mi sa l li m p o r t a n tq u e s t i o no fc o n t r a c tl a w a sa ni m p o r t a n tm e t h o do fc o n t r a c t b r e a c hr e l i e fs p e c i f i cp e r f o r m a n c ei se m b o d i e di nm a n yc o u n t r i e s c o n t r a c tl a w h o w e v e r , b e c a u s eo fh i s t o r i c a lt r a d i t i o n s ，l e g a ls y s t e m sf e a t u r e s ，嬲w e l l 鹄t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e n t h e o r e t i c a ls y s t e m s ，e a c hc o u n t r yp r o v i d e sd i f f e r e n ts y s t e mo fs p e c i f i cp e r f o r m a n c e t h e s p e c i f i cp e r f o r m a n c ei sn o to n l yr e l a t e dt ot h ep r o t e c t i o no fl e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e p a r t i e s ，b u ta l s or e l a t e dt om a i n t a i ns o c i a le c o n o m i c a lo r d e ra n dn o r m a ld e v e l o p m e n t a n d o naf u r t h e rl e v e li tr e f l e c t st h eg a m eb e t w e e nl e g a la u t o n o m ya n dt h er e g u l a t i o no f n a t i o n a lp o w e r t h er e a s e r c ho fs p e c i f i cp e r f o r m a n c ee s p e c i a l l yo nt h ec o m m o nl a w s y s t e ma n dt h ei n t e r n a t i o n a lc o v e n a n tc a nc l e a r l yr e v e a lt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w o l e g a ls y s t e ma n dt h ed e v e l o p m e n tt r e n do fl e g a ls y s t e m si n t e g r a t i o nw h i c hm e a r l sag o o d s a m p l ef o rc h i n e s ec o n t r a c tl a w t h e r ea r ek i n d so fc o n c e p t sa b o u ts p e c i f i cp e r f o r m a n c e i nt h ec o m m o nl a ws y s t e mi ti sa r e m e d yp r o v i d e dt ot h ev i c t i m sb yt h ec o u r t so ne q u i t yb e c a u s eo fs o m e o n e sb r e a c h b e h a v i o ro fc o n t r a c t i ti sa ns p e c i a lp a r to fr e m e d yi nc o m m o nl a ws y s t e mw h i c hi s d e c i d e db yt h ec o n t r a n t si t e m s s p e c i f i cp e r f o r m a n c ei sd i f f e r e n tf r o mc h i n e s e a c t u a l p e r f o r m a n c ep r i n c i p l e w h i c hi sb a s i ci nt h ee r ao fp l a n n e de c o n o m y , a n da l s od i f f e r e n t f r o mt h et h e o r yo fc i v i ll a ws y s t e m o na n g l o a m e r i c a nl a wt h en a t u r eo fs p e c i f i c p e r f o r m a n c ei so n eo fr e l i e fm e a s u r e sb yc o u r t sd i s c r e t i o n a r y , r a t h e rt h a nt h er i g h tt o r e q u e s tr e l i e fb a s e do nc l a i m so nc i v i l l a w t h es y s t e mb a c k g r o u n do fs p e c i f i cp e r f o r m a n c ei st h ec o e x i s t e n c eo ft h ec o u r ts y s t e m w h i c hc o n c l u d e sb o t hc o m m o nl a wa n de q u i t yl a wa n dt h ej u d g e m e n to fe q u i t yi sa c o n f r o n t a t i o na n ds u p p l e m e n tt oc o m m o nj u d g e t h et h e o r yb a c k g r o u n di st h em o r a l a r g u m e n t sa b o u tt h ec o n t r a c t , p r i v a t el a wa u t o n o m ya n df r e e d o mo fb r e a c h i n gac o n t r a c t ， p r a g m a t i ct h i n k i n ga n dt h ec o n f l i c to ft h el e g a lv a l u e t h es o c i a lb a c k g r o u n di st h et h e 3 山东人学硕士学位论文 o b j e c t i v en e e d so fc a p i t a l i s te c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h e a p p l i c a b l ec o n d i t i o n so fs p e c i f i c p e r f o r m a n c ea r e ：t h e i n a d e q u a t ed a m a g e ，m u t u a l i t y , u n c e r t a i n c ys t a n d a r d ，e q u i t a b l e f a i r n e s s ，c o u _ r sa g r e e m e n ta n dc o n s i s t e n tw i t ht h eb a s i cc o n d i t i o n so ft h er e l i e ff o rb r e a c h t h er e s t r i c t i v e c o n d i t i o n so f s p e c i f i cp e r f o r m a n c ea r e ：i m p o s s i b l ep a y m e n t , i m p r a c t i c a b i l i t yo fs p e c i f i cp e r f o r m a n c e ，la c ko fm u t u a l i t y , n on e c e s s a r yf o rt h ec r e d i t o r s ， v i o l a t i o no ft h el a wo rt h ep r o v i s i o n so ft h ec o n t r a c t ，r e l i a n c eo np e r s o n a lr e l a t i o n so r r e l a t i o n so ft r u s t a st h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m i cs p e c i f i cp e r f o r m a n c ei sc o n s i d e r e dm u c hm o r e r e a s o n a b l eb e c a u s et h em o r d e n l e g a ls y s t e mp a y sm o r ea t t e n t i o n o nt h es o c i a l b e n e f i t s s p e c i f i cp e r f o r m a n c eh a sb e e nu s e dm u c hm o r eb o t hi nt h em o r d e ne n g l i s hl a w a n du c c ，a n dt h ea p p l i c a t i o no nl a b o rc o n t r a c ta n ds a l e sh a sb e e nc h a n g e dal o t e c o n o m i c a n a l y s i so fl a wa n dt h et h e o r yo fe f f i c i e n c yo fc o n t r a c tb r e a c hp r o v i d e sas t r o n gs u p p o a t os p e c i f i cp e r f o r m a n c eo ft h es y s t e m h o w e v e r , t h et h e o r yi t s e l fh a sl o t so ff l a wc a n n o tb e e x p l a i n e ds oi ti ss t i l lq u e s t i o n e d i no r d e rt oa d a p tt oe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n , a n dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fc r o s s b o r d e r t r a d e ，i n t e r n a t i o n a lw o r l dp a i dh u g ee f f o r tt ot h ei n t e g r a t i o no fs p e c i f i cp e r f o r m a n c es y s t e m b e t w e e nc o m m o nl a wa n dc i v i ll a ww h i c hi sn o to n l yf r o mt h ee f f o r tg i v e nb yt h e i n t e r n a t i o n a lc o v e n a n tl i k ec i s g , b u ta l s of r o mt h ec o m m o np o i n to fc o n t r a c tt h e o r ya n d t h ec o m m o nb a c k g r o u n di ns o c i a lp r a c t i c e a l lo ft h e s ep r o m o t e dt h ei n t e g r a t i o no fl e g a l s y s t e m sa n dp r o v i d e dt h ep o s s i l b i l i t y c h i n a sc u r r e n tc o n t r a c tl a wo ns p e c i f i cp e r f o r m a n c eo fs y s t e mi sn o tp e r f e c t ，s ow es h o u l d l e a r nm o r ef r o mt h ec o m m o nl a ws y s t e m e v e nt h es p e c i f i cp e r f o r m a n c ei st a k e na st h e f o u n d e r m e n t a lr e l i e f , i ts t i l ln e e d e dt oa d dm o r er e s t r i c t i v ec o n d i t i o n s ，a n da l s og i v e n g r e a t e rd i s c r e t i o n a r yp o w e rt oj u d g e si n i n t e r n a t i o n a lc a s e si no r d e rt op r o t e c tn a t i o n a l i n t e r e s t s k e y w o r d s ：s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ；r e l i e ff o rb r e a c h ；c o m m o nl a ws y s t e m ；i n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n 4 扣jj 鹕拗占t v t ? 6 df 、午- to 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：呈o 蝗 e t 期： 乡? ：! ：一0 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：壹3 盟导师签名： 肄日期：覃坐 山东人学颀i 。学位论边 引言 合同关系是现代社会中最普遍、最重要的法律关系。合同的理念最真切地体现了 近代民法所创立的“意思自治一与“自己责任一之基本精神，也是人类社会进步、人 性解放的最杰出成果。然而，合同与合同法之间却似乎存在着种永恒的矛盾：合同 所赖以生存的自由与平等，却是由合同法条文中重重的强制与惩罚来实现的。特别是 人类社会由近代发展到现代，由继而产生了批判与反思的“后现代一思潮，法律应该 如何真正实现保障自由与平等的价值，成为一个非常重要的问题，它的解答就存在于 每一条强制性的或者任意性的规范之中。 合同的履行是合同目的实现的基本途径，然而合同履行的障碍却是合同领域之常 态，因此合同救济制度就成为合同法的重要问题。各国法律对于救济措施的规定不尽 相同，但其中作为违约救济手段之一的实际履行( s p e c i a lp e r f o r m a n c e ) 得到了大多 数国家的承认，惟其理论上和立法上的重视程度有异。它既关系到私法自治理念的实 现，又关系到资源的有效配置：不仅对双方当事人利益的维护有重要意义，而且对整 个社会秩序的维护和市场交易的促进都有重要的意义。 在英、美两国，损害赔偿是主要的违约救济措施，实际履行只是在赔偿金不能弥 补损失时所作的补救。而在大陆法系国家，实际履行则是基本的救济措施。这种差异 导致了在理论上存在对于实际履行的不同理解，其中存在相当的混乱与误区。而两大 法系在理论背景及法律哲学上的深刻差异更是值得分析研究。 随着经济全球化的全面展开，在民商事领域国际间的交往将成为世界经济的主 题。因此诸如联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则等统一规范将 会发挥日益重大的作用，在此基础上大陆法系与英美法系也不断相互借鉴，互补长短， 法系之界限日趋模糊，法律制度的融合之势明显。中国作为后发的现代化国家，法制 建设尚处于起步阶段，我们应当将眼光放远，以宽阔的视野面向全球法律之既有成果， 深入研究法律规则内部的理论体系与思想文化根源，争取站在更先进更广阔的角度审 视两大法系，对未来法律体系的建构与融合做出更大的贡献。合同法领域的域外法研 究自然成为其中之重点，具有重要的理论价值。 山东人学颁i j 学位论文 第一章问题的界定 第一节实际履行及相关概念辨析 一、本文研究客体解析 实际履行在大多数英文文本中是指“s p e c i f i cp e r f 。o r m a n c e ”韦氏词典的释 义为“严格地或实质性地依据其条款履行一个合法的合同”“，在中文研究文献中则 存在五花八门的解释，如特定履行、具体履行、特别履行、继续履行、依约履行等， 无论是从字面释义还是从使用者所表达的意思来看，其含义大致相同，即合同当事人 遵照合同约定，履行其负担的义务，以实现合同目的，满足合同相对方的期待利益。 当然，仅仅依照这一英文单词的字面解释来理解实际履行制度显然是不全面的 因为这一法律词汇在英美法体系之下已经成为具备了特殊含义的法律专业术语即韦 氏词典的第二释义：“种衡平法上的救济措施”童所以本文在研究英美法卜的实际 履行制度时应当采用如下定义：在英美法中，实际履行是衡平法l 法院就与事入违反 合同的行为向受损方当事人提供的一种救济措施，即法院以指令或裁判的方式强制被 告“按合同条款履行其所负担的义务”或者“以合同订立时的特定形式或严格按所达 成的条款来履行合同”的救济措施。 本文对研究客体的界定采取了较为狭义的定义方法，目的是能够准确把握英美法 体系之下的实际履行制度的特征，该定义可以从以下三个层次来理解： 第一实际履行制度指的是合同法上的一种救济措施。“救济”是英美契约法 词典中的英文原文是。t h e 肿m 锄c eo fal e g a lc o n t f a c ts t r i c t l yo rs u b s t a n t i a l l ya c c o r d i n gt oi t si t e m s ”参见 w w w m e r r i a n - w e b s t e r c o m d i c t i o n a r y s p e c i f i c 2 0 p c r f o r m a n c c 访问1 1 期：2 0 0 9 2 - 1 2 。 4 词典中的英文原文是。”参见w 、呲m e 币卸w c b s t e r c o m d i c t i o n a r y s p e c i f i c 2 0 p e r f o r m a n c c 访问i i 期：2 0 0 9 2 1 2 。 4 参见陈妒虎、刘春宝论合删法 ：的实际履行制度，载中德法学论坛 2 0 0 3 年第1 5 4 贝：f 英1 a g 盖斯 特英国合j 司法与案例中国人万科伞书f i i 版 1 9 9 8 年版第5 3 2 贝。另外往现代合i 州法i 仲戡庭的裁决 也町以具有实际履行的效力困此最新的实际履行制度除j ，法院的判决之外还心当包括仲裁庭的裁决。参见陈 沈虎木萍： 国际合同法i ：的实际履行制度研究，载时代法学2 0 0 8 年第1 期。由十蚁足做i i 决定的机关小 同所依据的法理并无二致故在这个问题i ：本文中并小强调表述的伞面性 鲫有的学者对救济的含义做j ，小l 司的解释：“所谓的法律救济，既指依法律的规定进行的实现权利防止、纠 正或补偿权利侵害的手段同时也指运用i ：述手段的法定权利。法律救济既町以通过法院以诉讼的方式实现矗 町能的情况下也町以通过当事人之间的磋商以及对他方威胁提起诉讼的方式实现。”f 参见陈以虎刘春宝论 合i 司法i ：的实际履行制度) 载中德法学论坛 2 0 0 3 年第1 5 4 贞) 但枉英荚契约法i 救济词具有j ，特指 性应该仅限十法院所给f 救济咖小包括当事人之问的其他解决方式。 2 山东大学硕j ：学位论文 上非常重要的一个概念，“无救济即无权利一是英美法上的基本理念之一。任何一本 英美契约法的教材都会专门列出“救济一( r e m e d y ) 这一章节，旨在为契约的权利人 提供权利实现的最后一层保障，或者更多的是填补权利已经受到的损害、消除违约对 债权人造成的不利影响。当然，英美法上的“救济是一个综合的制度，“是指法院 有权采取的对违约行为的受损害方给与补偿的各种手段，包括损害赔偿( d a m a g e ) 、 恢复原状( r e s t i t u t i o n ) 、实际履行和禁制令( i n j u n c t i o n ) 等等 。需要指出的是， 这些制度内部实际上是相互关联的，例如禁制令在很多情况下与实际履行制度是有交 叉的，以下会有具体论述。 第二，实际履行制度指的是衡平法上的救济措施，确切的说，最早的实际履行制 度是由英美法制度下的衡平法院所强制实施的一种救济措施。这是英美法上的实际履 行制度与大陆法系最大的区别之处，它源于英美法系普通法院与衡平法院并存的历史 渊源，它体现了英美契约法自由精神之下的专制性因素。 在这一层次上理解实际履 行制度的意义就在于，要理解实际履行制度的设计初衷是与英美法上独特的“衡平法修 制度相契合的，即追求个案中实质的公平与正义。这对于我们应对新的法律发展潮流， 做出当下的价值选择具有重要的指导意义。 第三，实际履行作为一种救济的方式，其内容是由合同条款的约定而决定的。这 一层次的理解又使得实际履行制度回归了英美法契约自由这一神圣原则。纵然法官可 以依据衡平法实际就是依据自己的内心判断杀决定合同的履行是否公平，然 而应如何要求当事人去做仍然要依据当事人自己的判断而且是订立合同之时的判断， 这样的制度有两个前提：首先自己是自己利益最好的判断者，其次自己是自己责任唯 一的承担者。 二、相关概念辨析 ( 一) 实际履行与实际履行原则 探讨实际履行，首先应区别作为一项履行原则的实际履行和作为一种救济方式的 实际履行。我国现行合同法上并没有明确规定实际履行原则，但学界很多人将第1 0 7 条的继续履行责任解释为实际履行原则；实际上实际履行原则来源于以苏联为代表的 社会主义民法，后被我国法学界所接受。根据梁慧星教授的解释，“实际履行原则在 。王军编著：美国合同法，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 2 6 页。 。也可以说足强制性，正岗此往学界很多研究文献中还存在。强制履行一、“强制实际履行一等译法。也有其正确 性。当然这些使用。强制”一词的研究朱必持有相同的理解，很多足依于大陆法以及苏联法的传统。笔者认为实 际履行本身所具有的强制性倒未必涉及到暴力的干预，而是在与契约自由相对的意义上说的，体现为国家强制力 的一种威慑 3 山东火学硕：l 学位论文 法律上的效力包括两个方面：其一，实际履行原则同时约束合同当事人双方，使双方 当事人都负有必须实际履行合同的法律义务；其二在合同被违反后，实际履行原则仍 约束合同当事人双方，要求双方必须实际履行合同，不允许以支付违约金或损害赔偿 金代替实际履行。 根据王利明教授的总结，到目前为止学界对于实际履行原则的理解，大致有三种： 一是违约履行说。即当事人应当按合同规定的标的履行义务，不能用其他标的物，包 括违约金、赔偿金代替。这实际是沿用了苏联民法对于实际履行的规定，强调合同 违约时不得因为金钱赔偿而中止原标的履行；二是标的履行说。即按照合同规定的标 的履行合同义务，不能用其他物品、货币或行为代替；三是实物履行原则，即不考虑 当事人双方之间的履行问题，着眼于完成国家的经济计划和合同任务，这是计划经济 体制下特有的原则。王利明教授认为实际履行原则作为合同拘束力的表现仍然有存在 的必要，并且更认可标的履行说，因为它更符合合同法第1 0 7 条的意旨。 笔者认为这三种观点并没有实质性的区别，也确实都是在合同履行阶段指导当事 人严格履行义务、正确履约的原则，是合同拘束力的体现，但是并没有作为一项原则 独立存在的必要。因为合同的拘束力来自于法律对于合同成立并生效的认可，生效的 合同所具有的效力是显而易见的前提。既然违约行为始终存在，既然合同法规定了充 分的违约责任( 抑或救济措施) ，那么就没有必要再附加一条必须实际履行合同的原 则了，毕竟在实践操作中以支付金钱代替履行的现象是非常常见的。 ( 二) 实际履行与合同履行 合同法第1 0 7 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约 定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 。 我国合同法上使用了“继续履行”的概念，给人感觉实际履行是合同履行的继续 和延伸，但实际上两者是有明确区分的。 首先，两者履行的时间上不一致，一般履行是在合同有效期内如期履行，实际履 行是在履行期满后才履行，是作为违约的补救方式而存在的，有着本质的不同。其 次，表面上看来，实际履行的还是原合同约定的义务，实际上实际履行与正常履行合 。梁慧星：关于实际履行原则的研究，载法学研究 1 9 8 7 年第2 期。 o 参见苏联关于订立1 9 3 4 年合i 司的决议第1 9 条：在合同被违反时，偿付罚则所规定的付款( 违约金、逾期 罚款、损害赔偿金) 并不能免除当事人实际履行合同的义务。”转引自梁慧星：关于实际履行原则的研究，载 法学研究1 9 8 7 年第2 期。 囝以上内容参见一f 利明：违约责任论，中国政法学出版社2 0 0 3 年版，第3 9 1 3 9 2 页 王利明：违约责任论 中国政法学出版社2 0 0 3 年版，第4 3 0 页 山东人学硕i ：学位论文 同约定的义务在性质上是不同的。实际履行多了一层国家的强制，在违约方有过错的 情况下，多了一种道德和法律上对过错违约的否定性评价。回 ( 三) 英美法上的实际履行与大陆法上的实际履行 本文预先明确指出了以英美法上的实际履行制度为主要研究对象，但这并不意味 着拒绝参考大陆法上的实际履行制度。因为虽然两者有较为深刻的差异，但是在制度 的设计上和具体的应用中都具有很多的相似点，随着时代的发展也日益互相借鉴。因 此对两者加以辨析，既有利于防止混淆两种制度而产生误解，又有利于分析实际履行 制度的发展趋势，为本文最后的建设性工作打下基础。 首先从宏观体系来看，大陆法上的实际履行制度隶属于违约责任，是德国债法理 论上所谓履行障碍法所研究的问题。大陆法系更习惯于从“债务”的角度而不是“债 权 的角度审视债的关系，更强调履行合同是债务人的义务、履行遇到障碍时债务人 也应当承担这种不利。即“德国法认为，合同的履行义务存在于合同成立到全部履行 完毕的整个过程。即使合同履行过程中出现障碍，履行请求权也通常不受影响，并不 能自动转化为损害赔偿请求权。一有学者指出，大陆法理论对于合同履行的强调， 使得大陆法上的实际履行制度的概念具有了双重性 ，“本质上体现为受害方基于债权 产生的请求权，其中包括给付请求权和债权保护请求权，他们所指向的对象分别是违 约方和法院。一 因此，大陆法上的实际履行可以被定义为：合同的履行出现障碍时， 受害方仍有权要求违约方履行合同约定的给付，同时有权拒绝违约方以金钱赔偿的方 式代替履行 ；同时受害方也可以直接要求法院强制违约方履行合同义务。 当然也有学者对此提出了不同的意见，认为既然将实际履行纳入违约责任体系， 就应当排除受害方向违约方主张的给付请求权。因为在这种情况下，实际履行并未给 违约方增加额外负担，不过是采用特殊方式促使违约方履行应尽的义务，故不属于违 约责任形式。 笔者赞同这一观点，认为虽然英美法的违约救济体系与大陆法的违约 责任制度有很多差异，但是在国家强制力保障这一点上应当是一致的，大陆法上的实 际履行责任也不同于债权人依据合同履行原则要求对方履行的请求权，“它已不再是 d 李本本：刍论实际履行，载行政与法2 0 0 0 年第5 期。 口【德j 罗伯特霍恩等：德国民商法导论，中国大百科全书 版社1 9 9 6 年版，第1 2 4 页，转引自陈立虎、刘春 宝论合同法上的实际履行制度，载中德法学论坛，2 0 0 3 年，第1 5 4 页。 o 参见蔡春生试论 关于实际履行的规定，载国际贸易问题 1 9 9 1 年第9 期。 西陈立虎、刘春宝论合同法上的实际履行制度，载中德法学论坛，2 0 0 3 年，第1 5 4 页。 陈立虎，刘春宝论合同法上的实际履行制度，载 ，潘华仿，高洪钧，贺卫方等译法律出版社2 0 0 2 年 版，第1 5 l 页。 国陈立虎、刘春宝论合同法i ：的实际履行制度，载中德法学论坛，2 0 0 3 年，第1 5 6 页。 o 沈正明编著：英美合i 司法引论，对外贸易教育出版社1 9 9 3 年版，第2 8 0 页。 8 山东大学硕：b 学位论文 能够确信不足以弥补受害方的损失。 3 实际履行与禁制令 禁制令可以被视为实际履行的特殊实现方式。禁制令常被用作强制执行某项作为 义务的间接方式。法院由于某些原因而无法强制命令被告去履行合同中约定的作为义 务，例如不便于对义务人实施人身强制，或监督被告遵守命令而为有困难等，因而法 院转而命令当事人不得为与原合同义务相抵触的行为。 二、与大陆法上的违约责任制度的对比 两大法系由于历史传统、司法制度等方面的不同，在适用损害赔偿和实际履行等 救济方式的政策和条件方面存在着较大差别。与英美法相对，大陆法系关于违约责任 的概念，基本上是包含在“债的不履行一之中，即认为合同之债的不履行与其他债的 不履行在本质上是相同的。在责任与债务的关系问题上，大陆法系向来有所谓责任为 债务担保之理论。如我国台湾地区学者王泽鉴先生指出，“所谓债务，系指应为一定 给付之义务，所谓责任，则是指强制实现此项义务之手段，亦即履行此项义务之担保。一 正因为许多大陆法学者认为违约责任制度只是作为使得合同债务得以实现的手段，必 须依