（国际法学专业论文）wto争端解决机制中报复制度的研究.pdf

r e t a l i a t i o nu n d e rt h ew t o d i s p u t e r e s o lu t i o nm e c h a ni s m 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：复阳 矽， 年r 月力日 学位论文版权使用授权书 本入完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校 可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位 论文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵 守此规定。 学位论文 导师签名 湖 乃j 五年r 月刀e t 西l2 - 年王只盔e l 摘要 报复是学者对d s u 第2 2 条规定的“中止减让及其他义务 的形象说法，特 指w t o 成员方执行与w t o 协议相违背的政策，并且在d s b 发布确认违法的裁决或 建议后仍然不改正其违法措施，守约方在获得d s b 授权后中止减让及其他义务的 作法。由于报复制度是w t o 裁决执行的最后一道关卡，并且报复制度与自由贸易 制度存在天然的矛盾，因此报复制度具有相当的研究价值。 本文通过条文解释和案例分析的方法来讨论w t o 下报复制度的理论和实践 问题，并就各国对外贸易法与w t o 制度在报复问题的衔接上提出建议。 在追溯传统国际公法和g a t t 报复制度的基础上，作者着重对g a t t 下的报复 制度进行分析，强调w t o 报复制度继承了g a t t 多边性贸易制度的特点。并且认 为g a t t “协商一致性”和其逻辑矛盾限制了g a t t 报复制度的使用。 随后，作者驳斥了报复制度的作用在于惩罚、平衡和补偿的观点，结合案例 和w t o 救济体系认为报复目的在于引导执行。同时提出三大矛盾，报复制度对自 由贸易原则、对报复水平的限制和报复的实践相互矛盾。 接下来，本文以上述三大矛盾为线索，对轮番报复、追溯性报复、集体报复、 转让报复权和金钱及其他补偿措施进行分析，分别指出现有建议的不足和未来改 革所必须解决的问题。 最后，利用比较案例分析的方法，就我国对外贸易法律法规中的报复制度与 w t o 多边纪律下的报复制度的协调问题进行分析，提出双轨制的运行易与w t o 纪 律冲突，但保持国内法上的报复制度，例如调查程序，有助于促使违约方执行 w t o 裁决或建议。 关键词：w t o 争端解决机制，报复j 我国对外贸易法 a b s t r a c t r - e t a l i a t i o ni sa na c a d e m i cd e s c r i p t i o n f o rt h el e g a lt e r m “s u s p e n s l o n o f c o n c e s s i o n sa n do m e ro b l i g a t i o n s ”i nt h ed s u a r t i c l e2 2 ，w h i c hr e f e r st ot h e c o u n t e r m e 觥e st a k e nb yt h eo b s e r v a n tp a r t yw h e n t h ed e f a u l tp a r t ya c t e da g a i n s tt h ew t o a g r e e m e n t sa n dr e f u s e dt oc h a n g et h ei l l e g a lm e a s u r e s a f t e rd s b sc o n f i r m a t i o no ni t s i 1 1 e g a l i t y s i n e er e t a l i a t i o ni st h el a s tr e s o r to fw t o a w a r di m p l e m e n t a t i o na n dt h e r e i si n t r i r l s i cc o n f l i c tb 舐e e nr e t a l i a t i o nr u l e sa n dt h ep r i n c i p l eo ff r e et r a d e ，t h et o p i c o fr e t a l i a t i o nw i n ss o m ev a l u et ow o r ko n t h ep a p e ra d d r e s s e st h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fw t o r e t a l i a t i o nr u l e si s s u e sw l t i l m em e t h o d so f 缸a 够i n t e r p r e t a t i o na n dc a s e s - a n a l y s i sa n d a d v i c eo nt h ec o o r d i n a t l o n o fr e t a l i a t i o nb e t w e e nf o r e i g nt r a d el a wa n d w t or o l e s t b i sp a p e rr e v i e w st h er e t a l i a t i o nr u l e su n d e rt h et r a d i t i o n a lp u b l i ci n t e r n a t i o n a l 1 a wa 1 ：1 dg a t ts y s t e m ，w h i c hf o c u s e so na n a l y z i n gt h el a t t e ro n e ，e m p h a s i z i n gt h e m _ u l t i l a t e r a lc h a r a c t e r i s t i co fw t o r e t a l i a t i o nr u l e s a n dt h ep a p e rf u r t h e rp o i n t so u t p r e r e q u i s i t eo ft t a g r e e m e n t u n d e rg a t ta n d i t sl o g i c a lc o n f l i c tl i m i tt h eu s eo f r e t a l i a t i o nu n d e rg a t t l a t e r ，t h i sp a p e rc r i t i c i z e st h ea r g u m e n tt h a tt h ea i mo fr e t a l i a t i o ns y s t e m 1 st o d u n i s h ，r e m a i nb a l a n c ea n dc o m p e n s a t e ，a r g u i n gt h a tt h ea i mi st oi n d u c ec o m p l i a n c e m o r e o v e r a l l t h o re l a 七 i d r a t e s1 c h et h r e ec o n t r a d i c t i o n so fr e t a l i a t i o nb e t w e e nf r e et r a d e p r i n c i p l e ，t h el i m i t a t i o no f t h er e t a l i a t i o ns c o p ea n di t sp r a c t i c e b a s e do nm et h r e e c o n f l i c t sa f o r e s a i d ，t h i sp a p e ra n y s e st h e c a r o u s e l r e t a l i a t i o n 。缸a c e a b l er e t a l i a t i o n , c o l l e c t i v er e t a l i a t i o n ，t r a n s f e r a b l er e t a l i a t i o n a n d m o n e t 乏州a n do t h e rc o m p e n s a t o r ym e t h o d sp o i n t i n go u tt h ed i s a d v a n t a g e sa n dt h e p r o b l e m st h a tt h er e f o r mm u s ts o l v e a tl a s t ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ec o o r d i n a t i o nb e t w e e n r e t a l i a t i o nr u l e su n d e rt h e p r cf o r e i g n t r a d el a wa n dw t om u l t i l a t e r a ls y s t e m ， a d v i s i n g t h a t d o u b l e t r a c k - s y s t e mt e n d st o c o n t r a d i c tw i t hw t o r u l e sa n dp a r to fr e t a l i a t i o nr u l e s u n d e rd o m e s t i cl a w se n c o u r a g i n gt h ei m p l e m e n t a t i o no fw t o a w a r d sa n da d v i c e ， s u c ha st h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e 1 a w k e y w o r d s ：w t od i s p u t e sr e s o l u t i o nm e c h a n i s m ，r e t a l i a t i o n ，p r cf o r e i g nt r a d e i i 目录 第l 章引言l 第2 章发展中的w t o 报复制度2 2 1 传统国际公法中的报复2 2 2g a t t 的报复制度3 2 2 1 多边性贸易框架的约束3 2 2 2 报复水平的限制4 2 2 3g a t t 报复制度的不足4 第3 章w t o 报复制度的原理及其矛盾6 3 1 报复制度的目的及其运行机制6 3 2 报复制度的矛盾1 0 3 2 1 报复的原理与w t o 的宗旨相互矛盾1 0 3 2 2 报复的原理与报复水平的限制相互矛盾1l 3 2 3 报复的原理与报复的实践相互矛盾1 3 第4 章w t o 报复制度的改革1 4 4 1 轮番报复1 4 4 2 追溯性报复水平。1 6 4 3 集体报复1 7 4 4 报复权的转让1 8 4 5 金钱或其他补偿措施2 0 第5 章我国的报复制度与w t o 报复制度2 l 5 1 国内法中的报复制度2 2 5 2w t o 体制下的国内报复制度2 3 5 3 我国报复制度的适用性一2 4 第6 章结语2 5 参考文献2 6 致谢2 9 个人简历。3 0 i i i 第1 章引言 国际法诞生以来，国际社会对于国际法监督执行机制的关注从来没有减弱 过。所谓“没有救济，就没有权利”，而在国家主体平行存在的国际社会，由于 不存在超越国家的执行机构，国际法律和规则的强制力自然成为国家法律秩序的 软肋。这也是国际法被责难的重要原因。1 在国际社会秩序约束力较弱的情况下， 自助成为国家主体在自身利益遭到侵害时的必然选择。在g a t t 制度之上发展起 来的w t o 多边国际贸易体系也不存在高于国家主体的执行监督机构，从1 9 9 5 年设立至2 0 1 1 年1 1 月以来，其受理的4 2 7 起争议中，最终由争端解决机制授权 的报复不过9 起，比例不到5 。由此可见，在w t o 领域，几乎所有的国家遵 守了国际法几乎所有的规则2 ，w t o 争端解决机制在执行方面成绩斐然，被誉为 “皇冠上的明珠”也就不奇怪了。任何的理性的胜诉方在专家小组报告或者上诉 机构报告通过后，都会在败诉方不执行或者双方无法达成赔偿协议的情况下寻求 裁决的执行，在w t o 争端解决机制下即磋商、仲裁、上诉和报复。由于报复措 施是最后的救济，也是机制下所能采取的最具威胁的救济措施，称其为“最后一 道防线”一点也不为过。 尽管很多自由贸易协定都规定了与w t o 争端解决机制类似的报复制度，包 括北美自由协定、中国东盟自由贸易协定，但贸易规则中的报复制度依旧存在 有疑问的地方。包括w t o 在内的几乎所有自由贸易协定旨在消除贸易障碍和歧 视，而报复的形式中止减让或其他义务正好与w t o 最初的目的南辕北辙。 有学者称报复的真正目的不在于中止义务或减让，而在于借助报复制度的威慑力 迫使败诉方执行专家组裁决或建议。由于报复水平越高威慑力越大，为了增大报 复措施的威慑力，报复的水平岂不是越高越好? 而d s u 第2 2 条第4 款规定，减 让或其他义务中止的范围应当与利益丧失和损失相等，该规定岂不是大大限制了 报复的威慑力? 同时，由于报复对获得授权的国家来说也并非完全没有负面影 响，被报复领域的上下游企业首先会受到价格上扬的不利影响。并且，由于贸易 量的锐减，该国的税收也有可能减少。这种予公于私都没有好处的事情为何还有 成员方申请授权报复呢? 有的学者解释，这就是并不是每个胜诉方都会申请报复 的原因。可是既然实践和理论两方面都证明，胜诉方申请报复和实际实施报复的 动力不足，对败诉方而言报复的威慑力又在哪里呢? 同时，既然报复的作用机制 在于威慑，而小国无论在经济还是政治领域都势单力薄，小国作为胜诉方时，又 将如何实现报复的威慑作用呢? 尽管成员方前后提出了类似交叉报复、集体报复 1 江国青，略论国际法实施机制与程序法制度的发展，法学评论，2 0 0 4 年第一期。 2l o u i sh e n k i n ，h o wn a t i o n sb e h a v e ，f a p r a e g e r , 1 9 6 8 ，p 4 2 1 和报复权转移等改革建议，但这些措施常损害了非歧视原则，促进了贸易战的爆 发，促使保护主义抬头，这些后果成为报复制度改革所必须面对的难题。本文通 过条文解释和案例实证的方法，试图对以上问题提出自己的看法。并着重就我国 对外贸易法中报复制度进行分析，总结我国对外贸易法中报复制度与w t o 报复 制度衔接的问题。 第2 章发展中的w t o 报复制度 2 1 传统国际公法中的报复 国际法的执行或许是被讨论最多的国际法问题。3 由于国际社会是一个由国 际主体平行组成的社会，除了欧盟之外，很难在国家主体之上组建一个超越国家 权力的国家法执行机构。4 一般认为国际法是分散的原始法律，由于没有统一的 立法、执法和司法机构，法律的各种权力被交回给法律共同体的成员。5 这种情 况下，当一个国家的权利被侵犯时，就有可能采取一种单独的强制措施恢复其权 利，这就是自助。6 传统国际公法上的报复是一国为了恢复本国利益，针对另一 国不法措施的自助行为。7 报复中的对抗行为也必须具有不法性，但由于另一国 的不法措施在先，因此消除了报复国对抗行为的不法性。s w t o 制度的报复 中止减让和其他义务，在一般情况下也是违背w t o 制度的行为，只是被报复方 对w t o 制度的违反和d s b 的授权使得原本违法的措施获得了合法性。可以说， w t o 中的报复( r e t a l i a t i o n ) 虽然与传统国际公法上的报复( r e p r i s a l ) 措辞和主 要涉及领域不一样，但两者具有相似的原理。 但是，w t o 中的报复也跟国际公法上的报复有着明显的不同。最显著的区 别是，w t 0 制度把报复纳入多边贸易体制，规定报复需要缔约方的授权，从而 驯服了报复。而各个国家对于传统国际公法上的报复享有极大的自由，不需要任 何机构或组织的授权。其次，报复的范围也明显的不同。9 w t o 的报复范围限制 于w t o t t a 的承诺减让，而国际公法上的报复可在一定限度或者国际习惯法的义 3 江国青：略论国际法实施机制与程序法制度的发展，法学评论2 0 0 4 年( 1 ) ，第8 6 页。 4a n t o n i oc a s s e s e , i n t e r n a t i o n a ll a w ，o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s , 2 0 0 1 ，p 5 5 翔凯尔森： 国际法原理，王铁崖译，华夏出版社，1 9 8 9 年，第1 9 页。 6 【苏】克里缅科夫等： 国际法辞典，商务印书馆，1 9 9 6 年，第5 5 页。 7 劳特派特奥本海国际法( 上卷，第一分册) ，商务印书馆，1 9 7 1 年版。 8 【美】凯尔森； 国际法原理，王铁崖译，华夏出版社，1 9 8 9 年，第5 4 页。 9a l l a n r o s a s , i m p l e m e n t a t i o na n de n f o r c e m e n to fw t od i s p u t es e t t l e m e n tf i n d i n g s ：a ne up e r s p e c t i v e ，j o u r n a l o f i n t e r n a t i o n a ll a w , 2 0 1l ，p 1 4 2 务中选择。1 0 再次，国际公法上的救济水平高于w t o 的救济水平。国际法委员会 通过的国际不法行为国家责任法草案1 1 ( 以下简称 国家责任草案”) 第 3 0 、3 1 、3 5 、3 6 条均要求违反国际义务的一国把损害状态恢复到损害之前，并对 违法行为引起的全部损害予以补偿。然而w t o 的救济范围仅限于专家组裁决确 定的合理执行期间之后的损失，具有面向未来和不可溯及的特点，不是对申请方 全部损害的补偿，自然也无法达到国家公法上救济的水平。最后，w t o 中的报 复是临时性措施，而国际公法上的报复则不一定。 2 2g a t t 的报复制度 g a t t 作为w t o 的前身，其有关报复的规定和实践对于w t o 报复制度的发展 有着重要的影响。可以说，w t o 报复制度是直接来源于g a t t 的报复制度的。因 此研究w t o 报复制度前有必要追溯g a t t 的报复制度。有意思的是，g a t t 中并 没有直接使用“报复( r e t a l i a t i o n ) ”这个词，g a t t 第2 3 2 条使用的表达是“中止 减让或其他义务( s u s p e n s i o no fc o n c e s s i o n so ro t h e ro b l i g a t i o n s ) 。报复只是学者 们在研究“中止减让或其他义务 的实质之后，为了方便讨论使用的形象说法。 w t o 沿袭了g a t t 中精准的法律用语，而没有使用“报复 的定义，或许醉翁之 意正在于区别传统国际公法上的报复，继承g a t t 对报复制度的改造。不过这不 妨碍学者们在讨论中使用“报复一词指代“中止减让或其他义务 ，本文也采 用了这一形象说法。 2 2 1 多边性贸易框架的约束 如哈瓦那宪章起草者克莱尔威尔克考斯( c l a i rw i l c o x ) 概括的那样， g a t t 对报复制度的最大贡献就是驯服了报复。1 2 更具体的说，通过在协定里规 定报复制度，g a t t 创造性的把报复纳入了多边贸易框架，使报复制度成为具有 一定执行力的法律秩序。这一创造性的作法也被包括北美自由贸易协定 ( n a f t a ) 在内的多边贸易体系吸收。 单边报复带来的全球贸易战在历史上是有深刻教训的。2 0 世纪3 0 年代，资 本主义国家爆发经济危机之后，为了保护国内过剩的生产力的出口，美国国会率 先通过了斯穆特霍利关税法，提高了包括农业税、工业制品在内的8 9 0 多种 进口商品的进口关税。随后加拿大、英国、法国、德国接连提高了对美国的进【_ 关税，以表达对斯穆特霍利关税法的不满。据美国政府统计，1 9 3 2 年美国 从欧洲进口总额仅为1 9 2 9 年的3 0 ，而其向欧洲的出口也相应缩水为1 9 2 9 年的 1 0w t o d o e s , w t d s l 6 5 r , 2 0 0 0 d r a f ta r t i c l e so nr e s p o n s i b i l i t i e so fs t a t e sf o ri n t e r n a t i o n a l l yw r o n g f u la c t s ，u nd o e a c n 4 l 6 0 2 r e v i ， 2 0 0 1 1 2 傅星国： w t o 争端解决机制中的报复问题，载国际经济合作2 0 0 9 年第5 期。 3 3 。美国政府率先引发关税大战，不仅令本国的出口锐减，同时也使得世界贸 易的总额缩水6 0 ，加深了全球经济的衰退。 在应对2 0 世纪2 0 年代贸易战的经验之上，g a t t l 9 4 7 第2 3 条第2 款规定， 如果全体缔约方认为情况严重以至于有理由采取行动，则它们可以授权缔约方对 其他一个或多个缔约方适当中止本协议下的减让或其他义务。由此可见，中止减 让和其他义务不再是传统国际公法上可以单边发起的报复行为，而是需要缔约方 授权的贸易救济措施。任何授权行为都需要经过缔约方的多边讨论，并进行集体 决议，任何未授权的报复在g a t t 下都是不合法的。g a t t 对报复的约束，实质 上的减少了大规模贸易战爆发的可能。1 3 虽然g a t t 不存在实质上的执行机构， 而这一集体授权制度实际上发挥了g a t t 执行监督机构的作用。 2 2 2 报复水平的p t 曼$ j l 部分学者认为g a t t 没有限制报复水平。1 4 然而事实并非如此，g a t t l 9 4 7 对报复的水平进行了规定。g a t t l 9 4 7 第2 3 条第2 项使用了“a p p r o p r i a t e ( 适当) ” 一词以限制中止减让或其他义务所能达到的水平。如果说该项对报复水平的限制 不够明显，那么g a t t 在其他条款中对报复水平的规定，足以说明g a t t 试图限 制报复的水平，将报复额控制在一定范围内。g a t t l 9 4 7 在第1 8 条第7 款、第 2 8 条第3 款和第2 8 条第4 款和第1 9 条第3 款中确立了“s u b s t a n t i a l l ye q u i v a l e n t ( 实质性相等) ”的标准。只不过“实质性相等 的标准仅适用于三种情况：政 府援助经济发展、修改减让表和对部分产品的进口采取紧急措施。尽管如此，“实 质性相等”和“适当 在程度的限制上存在细微差别，因为“适当”意味着报复 水平可以在损失水平上下浮动，可以超过或者低于损失水平，而“实质性相等” 意味着报复水平不可少于或多于损失水平而只能实质上等于损失水平。后来的 w t o 制度，严格的将报复控制在“e q u i v a l e n t ( 相等) ”水平。通过对比，我们 可以说，g a t t l 9 4 7 要求报复水平适度即可，因而赋予了仲裁员较大的自由裁量 权。 2 2 3g a 盯报复制度的不足 第一，由于g a t t 要求报复的授权必须由缔约方“协商一致”，导致1 9 4 8 年到1 9 9 4 年间报复制度仅被援引过一次，规则的实际可操作性很低。1 5 “协商 一致”成为被报复方阻碍裁决作出的机制缺陷。1 6 g a t t 争端解决在1 9 5 2 年的“荷 1 3w i l l i a md a v e y ：d i s p u t e s e t t l e m e n ti ng a t f , 11f o r d h a mi n t ll j 5 l ，p p 9 9 1 4 傅星国：( w t o 争端裁决的执行机制，上海人民出版社2 0 1 1 年版，第3 2 2 页。 ”a m e l i ap o r g e e s ，t h en e wd i s p u t es e t t l e m e n t ：f r o mt h eg a t tt o 脯pw t op r a c t i c i n gl a wi n s t i t u t ec o r p o r a t e l a wa n d p r a c t i c ec o u r s eh a n d b o o k s e r i e s ，p l io r d e r n o b o - 0 0 3w ，1 9 9 8 ，p 1 0 9 7 1 6 毛燕琼：w 1 i o 争端解决机制问题与改革，法律出版社2 0 1 0 年版，第1 1 页。 兰s l n 品案 1 7 中，专家组认定美国对荷兰乳制品实施进口配额是违反g a t t 制 度的作法，对荷兰造成的严重损害足以授权其对美国进行报复。如果报复的授权 需要得到被报复方在内缔约国的同意，那么为什么美国会同意对自己的出口商品 进行报复呢? 事实上，在该案中美国并没有主动地为自己的贸易措施作出辩解， 同样也没有对荷兰的报复提出反对意见，而仅仅对报复水平提出了异议，从而导 致了专家组通过了对报复的授权。美国作为国际贸易规则的重要制定者和参与 者，这样明显不利的应诉策略是令人费解的。可以说，g a t t 对报复的唯一一次 授权是在一种奇怪的局面下通过的。在1 9 8 9 年的“欧共体油菜籽案 1 8 中，专 家组认定欧共体新的补贴体制对美国利益造成了足够严重的损害。美国要求授权 其进行报复，欧共体则及时用反对的方式阻止了报复的授权。正是由于欧共体的 反对，美国提出的报复申请才没有获得授权。这才是g a t t 贸易规则中，报复授 权的一般情形。可以说“欧共体油菜籽案”集中体现了g a t t 下报复授权难以通 过的原因包括被报复方在内缔约方的反对阻止了报复制度的实际应用，限制 了报复制度发挥作用。 第二，g a t t 制度并没有克服报复制度逻辑上的矛盾。报复制度的实质是， 申请方对被申请方不执行专家组裁决的行为申请中止减让或其他义务。首先， g a t t 的目的在于消除歧视和降低关税，然而报复却给恢复关税水平或贸易障碍 提供了可乘之机，可以说报复制度与g a t t 的目的相矛盾。其次，胜诉方执行报 复的意愿限制了报复发挥作用的机制。报复制度运作的机制在于，报复行为产生 威慑力，这种威慑力使得被申请方迫于压力放弃与g a t t 裁决相违背的行为。由 于中止减让或其他义务除了p l 瓣t j 败诉方的贸易出口，实际上也将给胜诉方带来无 法克服的利益减损，因此报复申请方真正采取报复的动力并没有制度设计者想象 的那么大。例如，处于被报复产品上下游的产业必将因为报复而产生更多的费用 和支出，同时报复申请方也将面临国内消费者的压力，因为被报复产品更高的费 用使其不得不付出更多的费用。在前段所述的1 9 5 2 年“荷兰乳制品案”中，荷 兰的不作为即证明了报复申请方执行报复的意愿并没有想象中那么强烈。在该案 中，虽然g a t t 理事会授权了荷兰于1 9 5 3 年对美国小麦进口进行报复，但是直 到1 9 6 0 年荷兰也没有实际采取任何报复措施。按照这个推论，如果败诉方都知 道胜诉方其实并没有多大动力采取实际的报复行动，那么报复的威慑力必然荡然 无存，报复制度的效果也将落空。w t o 也没有解决这个深层次的矛盾，下文将 就w t o 报复的目的及其实践和理论矛盾做进一步的讨论。 第三，由于g a t t 是首次对报复做出规定，各环节设计尚不完善。1 9 特别是 1 7 g _ t td o e s g a t r ，c p 6 ，s r 1 0a n dg a r r c p _ 6 2 6 1 8 g a t td o e s g s 2 8 1 3 1 9 毛燕琼：w 1 d 争端解决机制问题与改革，法律出版社2 0 1 0 年版，第3 页。 5 在援引报复的条件和门槛、处理报复水平的异议、报复的停止以及各类需要规定 严格时限的期间上都没有具体的规定。2 0 w t o 制度对此进行了改进，由于其不 是本文重点，不再赘述。 第3 章w t o 报复制度的原理及其矛盾 在讨论报复制度的改革之前，本章首先就报复制度的原理进行分析，其中包 括报复制度的目的和运行机制，因为报复制度的目的决定了报复制度的改革方 向。有关目的和原理的分析也有利于我们找出报复制度中现有的自我矛盾之处， 从而对w t o 的报复制度提出改革建议。 3 1 报复制度的目的及其运行机制 专家组曾在2 0 0 0 年的裁决中承认，报复的定位和作用并不明确。2 1 然而笔 者认为，随着d s b 专家组报告的进一步分析和有关报复的实践进一步深入，对 报复目的和作用机制的理解已经有了质的飞跃。 部分学者认为，w t o 报复制度的初衷或许仅仅在于驯服报复惩罚不执 行裁决的败诉方。2 2 他们认为几乎所有的违约行为都是和某种程度的反措施同时 出现的，胜诉方面对违约行为总是试图给违约方造成一定程度的损失或伤害。于 是，w t o 报复制度只是把报复纳入了多边体制框架，增大了反措施的约束性和 可预见性，从而达到控制和便利报复的目的。该观点还援引报复水平与损失应该 相等的d s u 条文证明其对报复的理解。事实上，这个理解是浅显的。在w t o 的 历史上，裁决获得执行的比例很高，向d s b 提出的报复申请本就不多，报复的授 权很少，付诸实施的报复授权则更是少之又少。2 3 即使d s b 通过了报复的授权， 成员方也更愿意通过协商、谈判或仲裁等其他方式解决争端，而不是直接执行报 复措施。这或许是因为肘诉方的报复措施，比如进口配额，将造成国内相关产品 价格的上涨，从而给胜讥，孑自己国内生产者、消费者带来伤害。这部分受损害的 市场主体有可能因为市场福利的下降而对胜诉方政府施加压力。同时，报复措施 打击了胜诉方与败诉方的国际贸易，短时期内胜诉方政府的执政“成绩单 将显 2 0 傅星国：、t 0 争端裁决的执行机制，上海人民出版社2 0 1 1 年版，第3 2 9 页。 2 1 w t od o c s ，w t d s 217 a r b b r a ，2 0 0 0e 6 4 2 2r o b e r te h u d e c ，b r o a d e n i n gt h es c o p eo f r e m e d i e si nw t o d i s p u t es e t t l e m e n t , i ni m p r o v i n gw t od i s p u t e s s e t t l e m e n tp r o c e d u r e s ：i s s u e s & l e s s o n sf r o mt h ep r a c t i c eo f o t h e ri n t e m a t i o n a lc o u r t s & t r i b u n a l s f r i e d l w e i s se d ，2 0 0 0 ，p 3 8 9 2 3 a b r a mc h a y e s ，a n t o n i ah a n d l e rc h a y e s ，t h en e ws o v e r e i g n t y ：c o m p l i a n c ew i t hi n t e r n a t i o n a lr e g u l a t o r y a g r e e m e n t s , h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，19 9 5 ，p p 3 2 - 3 3 6 得没有那么漂亮。鉴于执行报复措施将给胜诉方带来巨大的执行成本，为了执行 报复措施而申请报复授权成为一个不明智的作法。 支持报复具有惩罚目的的学者常会引用刑法或者侵权中有关惩罚的观点。在 刑法和侵权法中，惩罚常会重新评估罪犯或者侵权人的尊严和价值，从而达到引 人向善的结果。2 4 而在贸易有关的报复制度中，则不存在这个问题，因为贸易报 复措施几乎从来不会损伤国家的尊严。值得一提的是，国家责任草案也禁止 任何以惩罚或者报复为目的的反措施。 同时，有学者认为报复制度的目的和功能可能在于平衡违约行为对贸易互惠 协议带来的影响，维持成员方之间由最初贸易谈判而确定的平衡。2 s w t o 协议原 本就是在互利互惠的基础上通过谈判而产生，每一个成员国承担的义务和责任都 以另一成员国承担相应义务和责任作为交换。2 6 在违约方的违法措施率先打破贸 易平衡的情况下，如果守约方什么都不做，那相当于让违约方“不劳而获”。报 复则是守约方在没有违约方和强制性执法机构帮助的情况下，所唯一能够采取的 应对措施。连专家组2 0 0 0 年的裁决都认为，要求报复水平与裁决水平相等的作法 似乎表达了d s u 认为报复具有赔偿目的的观点。2 7 实际上，对于互惠，学界是没 有精准的定义的。前g a t t 总理事就也认为，互惠是无法定义和衡量的，成员方 应该保持评价减让的自由。2 8 因此，专家组就更加不可能衡量被违反的w t o 义务 所对应的实际谈判对价。首先，w t o 某些协议下的讨价还价是不可以用贸易流 量或者金钱来计算的，比如与贸易有关的知识产权协议下的减让。其次，从 实证的角度来看，仅仅依靠贸易流量来计算互惠程度的作法也是不存在的。有学 者就此对乌拉圭回合的成员方进行调研，发现用其出口减让和获得的进口准入来 衡量自己国家表现的国家很少。2 9 最后，即使w t o 成员越发依赖于考虑贸易措施 对贸易流量产生的可测量影响，成员方还有很多需要考虑的其他重要因素，比如 国家的经济政策、政治势力以及对出口商的实际影响。 2 4 j e a nh a m p t o n ；c o r r e c t i n gw r o n g sv e r s u sr i g h t i n gw r o n g s ：t h eg o a lo f r e t r i b u t i o n ，3 9u c l al r e v , 19 9 2 ， p 1 6 5 9 2 5 d a v i dp a l m e t e r & s t a n i m i ra l e x a n d r o v , i n d u c i n gc o m p l i a n c e i nw t od i s p u t es e t t l e m e n t , i nt h e p o l i t i c a le c o n o m yo fi n t e r n a t i o n a lt r a d el a w , d a n i e ll m k e n n e d y & j a m e sd s o u t h w i e k e d s ，2 0 0 2 ，p 6 4 6 - 6 51 2 6 r o b e r tz l a w r e n c e ，c r i m e sa n d p u n i s h m e n t s ? r e t a l i a t i o nu n d e rt h ew f o , 2 0 0 3 ，p 1 9 - 2 9 2 7w t 0 d o e s w t ，d s 2 1 1 筇q u o t e df r o mj m i c h a e lf i n g e r ，ad i p l o m a t se c o n o m i c s ：r e c i p r o c i t yi nt h eu r u g u a yr o u n dn e g o t i a t i o n s , 4 w o r l dt r a d er e v 2 7 ，2 0 0 5 ，p 3 0 2 9 m i c h a e lf i n g e re ta 1 ，m a r k e ta c c e s sb a r g a i n i n gi nt h eu r u g u a yr o u n d ：h o wt i g h t l yd o e sr e c i p r o c i t y c o n s t r a i n ? ，i ng o i n ga l o n e ：t h ec a s ef o rr e l a x e dr e c i p r o c i t yi nf r e e i n gt r a d e ，j a g d i s hb h a g w a t ie d ，2 0 0 2 ， p 1 8 7 另外，还有一部分学者认为，报复的目的在于获得补偿。这部分学者将西方 经济分析法学中的效率违约( e f f i c i e n tb r e a c h ) 理论引入w t o 制度，通过分析违 约成本和补偿，重新评估报复制度乃至w t o 的功能和价值。3 0 w t o 下的违法行 为带来的收益如果超过了履行协议的收益，成员方就会选择违约，因此报复制度 的最大目的在于补偿非违约方因违约行为而产生的损失，w t o 及d s u 制度的作 用只是在违约行为出现的时候进行相应的调整。值得注意的是，以上的收益均指 国家政治利益。该观点同时指出补偿和报复可以替代执行裁决。3 1 另一部分学者 认为，在d s b 裁决成员方特定贸易措施违法后，该成员方实际上有三个选择：一 是执行裁决，撤销违法措施；二是继续执行违法措施但提供补偿；三是成员方既 不撤销违法措施，也不作出补偿，而仅在d s b 授权报复后，接受非违约方执行报 复措施。鉴于成员方完全可以选择是否执行w t o 裁决，故而以上学者否认w t o 裁决具有约束力。 这种观点是片面的。第一，报复措施对报复方的贸易更容易产生负面影响。 3 2 首先，贸易壁垒的提高意味在违法措施实施的情况上，报复方将损失更多的关 税税收，因为贸易壁垒几乎等同于贸易总量的下降，关税的提高或者限制贸易的 政策将直接导致贸易总量的降低。其次，报复方的公司或消费者将会因为上涨的 生产成本和消费水平而向报复方施加政治压力。因此，报复对于报复方来说绝对 不是一个明智的选择。唯一可能的利益源自报复方因报复措施而获得的政治利 益，这来自于报复措施保护了部分国内产业，而这部分产业给予报复国政府以政 治支持。最后，双方国家的政治和经济实力将会大大影响报复制度的实施，中小 成员方的报复措施往往完全无法撼动违约方执行违法措施的决心。这种不对称性 还表现在，依赖进口的国家更容易受到违约国非法措施的影响，而依赖出口的国 家则更容易为报复国家的报复措施所改变。3 3 第二，即便说报复的目的在于补偿， 而这种补偿也没有补偿到具体受损部门上。败诉方的违法行为实际卜对守约方的 国内产业造成了损害，而今提高关税或恢复贸易壁垒的所谓“补偿”也没有落在 受损的国内产业上。“补偿”的效果显然不如d s u 第2 2 2 条中的自愿补偿明显。 因此“补偿”一说无从谈起。第三，d s u 当中的报复具有不可追溯性，无法“补 3 0w a r r e ns c h w a r t z , a l a no s y k e s ，t h e e c o n o m i cs t r u c t u r eo f r e n e g o t i a t i o na n d d i s p u t er e s o l u t i o ni nt h ew b r l d t r a d eo r g a n i z a t i o n , j o