市场秩序与公平竞争法律制度.doc

1 市场秩序与公平竞争法律制度 内容提要 竞争是市场经济最基本的运行机制，然而，从市场经济产生并发展到一定程度，竞争的出现 总是伴随着垄断与不正当竞争的干扰与阻碍。为保障正常有序的市场秩序，旨在形成有效竞争、有序竞 争的公平竞争法律制度应该引起我们足够的重视。本文即从现行市场秩序存在的问题及立法现状入手， 从良好的市场秩序应具备的条件及目前市场秩序混乱的原因分析公平竞争法律制度的必要性及价值， 并结合国外先进的竞争法立法情况对我国的市场秩序与公平竞争法律制度进行一些初步探讨。 关键词 市场秩序 法律规制 公平竞争法律制度 完善 一、问题的提出 （一）我国现行市场秩序存在的的问题 根据全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的各地举报信息，在目前市场经济秩序主 要存在的六大问题中，垄断和不正当竞争行为在其中占很大比例，亟需加大整治力度。 举报显示，目前行业垄断、地方封锁情况问题比较集中。一是一些垄断行业利用非法手段，搞垄 断经营，妨碍公平竞争。二是一些地方以行政手段阻碍外地商品进入本地销售，主要体现在电信行业 垄断、地方垄断和行政垄断，如江苏盐城等地的有线电视台非法过滤掉其他电视台的股票信息，强迫 股民购买当地股票等1。 市场依赖竞争而得以繁荣，市场效率的获得有赖于竞争的充分性和有效性程度。然而市场经济国 家的经验表明，市场本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争 的压力和逃避风险，总是通过某种手段谋求垄断地位。就在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善 的条件下，限制竞争的现象也频频出现，如企业联合限价，限制生产数量，分割销售市场，生产和销 售企业联手排除竞争者，有些企业通过联合或组建企业集团甚至发展到少数企业垄断市场的局面。应 当注意到垄断不是我国市场的远客，近年来屡屡成为社会经济生活的关注点，就以 1996 年发生的与垄 断欲望和垄断行为紧密联系的事例为例，哈尔滨市 51 家寻呼台联合限价，北京八大商场联合限定洗衣 机价格等均引起有关部门、经济界、法律界广泛注意。另外，类似泰国正大集团的饲料生产已占据中 国市场的 70%，美国摩托罗拉集团的无线通信产品已占据中国市场的 80%之类的情况，实际已形成市场 支配地位2。此外，在竞争的压力和盈利动机的驱使下，不正当竞争行为也大量出现，如假冒商标、 虚假广告、侵犯商业秘密等。尤其需要指出的是，由于我国当前处于由计划经济向市场经济过渡的阶 段，政府管理经济的职能尚未完全转变，来自政府方面行政性限制竞争的力量仍然十分强大，而且， 从发生作用的范围和深度看，行政性限制竞争远比经济性限制竞争严重得多。 （二）公平竞争法律制度的立法现状 1、反不正当竞争法的现状 我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律规范却为数不少，其中 最具代表性的是 1993 年 9 月 2 日颁布的反不正当竞争法 。该法的起草工作从 1987 年开始，当时我 国正处于计划经济阶段，该法颁布时，我国也还处在由计划经济向市场经济过渡时期，社会主义市场 尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并不突出，所以该法仅就不正当竞争行为和少数几种 典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。 在该法中， “不正当竞争行为”章规定了 11 种行为（第 5 条-第 15 条） ，以其性质属于不正当 2 竞争行为的仅有 6 项（条文） ，分别为：采取各种假冒、混淆手段从事市场交易行为（第 5 条） ；以财 物或者其他不正当利益为贿赂手段销售或者购买商品行为（第 8 条） ；利用广告或者其他方法，对商品 作引人误解的虚假宣传行为（第 9 条） ；侵犯他人商业秘密行为（第 10 条） ；重奖销售、欺骗性有奖销 售以及利用有奖销售手段推销质次价高的商品行为（第 13 条） ；诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉 行为（第 14 条） 。 同时相关或配套的法律、法规和规章制定工作进展也很快，除该法明确规定符合其第 5 条规定之 “假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志，名优标志等质 量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”适用商标法和产品质量法进行处罚 外，1994 年 10 月全国八届人大第十次常委会通过的广告法对广告行为全面予以规范，同时也与 反不正当竞争法第 9 条之规定相竞合。另外，国家工商行政管理局作为反不正当竞争中央主管行 政机关依职权相继制定细化反不正当竞争法第 13 条之关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为 的若干规定 、细化第 6 条规定之关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定 、细化第 5 条规定之 关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定 、细化第 10 条规定 之关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定等法律法规的出台对切实规范竞争行为，保护合法经营 者和消费者利益，无疑起着重要作用。 但是不能不看到，我国反不正当竞争法颁布实施已近十年。十年来，社会主义市场经济体制 已经逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。 一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了社会主义市场经 济运行机制。可见反不正当竞争法还存在不少缺陷，主要表现如下：1.调整范围有限，不适应现 代经济生活的发展现状。2.该法所规定的基本原则极不完善，对一些已为世界各国普遍认可的重要原 则未做规定，现有原则未能全面准确反映竞争法的基本特征，缺乏普遍的指导意义。3.该法案第二条 虽然通常被视为一般条款或概括性条款，但由于加上“违反本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律 责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原则不一致，操作性差，所以有的学者认为 该条款的作用非常有限，不是真正意义上的一般条款，充其量只能算是一个有限的一般条款3。4.该 法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除了少数条文有转致适用其他法律的规定外， 多数情况未做规定，而且也没有一个处理竞合问题的原则性规定，导致适用困难。 2、反垄断法的缺失 我国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多行政性法规之中，缺乏 一部统一和系统的法律规定。在反不正当竞争法规定的属于垄断行为的有 5 项，它们是：公用企 业或者其他依法具有独占地位的经营者限制他人公平竞争行为（第 6 条） ；政府及其所属部门滥用行政 权力限制他人公平竞争行为（第 7 条） ；经营者以排挤竞争对手为目的，低价销售行为（第 11 条） ；经 营者违背购买者意愿搭售或附加其他不合理条件行为（第 12 条） ；串通投标行为（第 15 条） 。应当说， 这对于制止垄断、规范竞争秩序具有重大意义，但不可否认的是，这些规定不但在立法技术上存在逻 辑不严密的问题，而且并没有概括现实生活中存在的所有垄断情形，同时对这些垄断行为没有被置于 一套行之有效的救济与查处机制中，实践中很难对其加以遏制。可以说，这些规定仅仅是反垄断法暂 时不能出台而作出的一种权宜之计，它们并没有从根本上改变我国反垄断立法缺失的现状4。 这 5 项有关垄断行为的规定中，有 4 项属于经济垄断行为，其中，第 6 条、第 11 条、第 12 条所 规定均属于国外反垄断法滥用市场支配地位范畴，第 15 条所规定为国外反垄断法协议限制竞争的一种。 从相关统计数据中可以知道，在这 5 种垄断行为中，截至目前“搭售及附加其他不合理条件销售行为” 尚无案件；“以排挤竞争对手为目的的低价销售行为”和“串通投标行为”甚少有案件，个别发生的 案例还值得进一步推敲；5“政府及其所属部门滥用行政权力限制他人公平竞争行为” ，虽时有发生， 但难以根据法律规定加以调整，相对之下唯有“公用企业或者其他依法具有独占地位经营者限制他人 公平竞争行为”受法律调整的效果较为明显，不少地方的行政主管机关，克服重重阻力，认真执法， 3 有效地制止了一些公用企业的违法事实的垄断行为，产生一定的社会影响。但这与理想的法律有效调 整状态，尚有不小的距离，阻碍上述规定发挥其应有法律效能的原因，经济体制方面存在的问题是一 方面，另一方面则在于法律中反垄断规定过于零散，不成体系，又缺乏准确地适用条件和执法保障。 二、对市场秩序和公平竞争法律制度的理论分析 （一）对市场秩序概念的界定 市场秩序是一个多维的概念，从经济学意义上考察，可以界定为“市场参与者按照特定的市场交 易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益的协调” 。6这种协调状态既是一种人人不可或缺的公共 产品，同时，每个市场参与者又是市场秩序的供应者，即市场秩序产生于市场主体的行为之中。这些 行为包括市场交易行为和市场竞争行为。从法律角度来看，市场秩序是指在特定时空范围内形成的旨 在确保交易顺利进行的一系列规范交易主体权利义务的法律制度和习俗惯例的总和，以及这些总和的 现实表现状态。无论从哪个角度考虑，市场秩序都可以被认为是由法律规定或商业惯例约定并保证实 施的，以公开、公正、公平为目标的一种有条不紊的状态。 事实上，市场秩序是一种不断变化的动态过程，它不可能是永恒存在且持久不变的固定秩序。一 般所指的市场秩序主要是指市场的竞争秩序，因为竞争是市场经济的本质，也是市场秩序的核心。竞 争秩序即指经济主体在市场竞争中要有公平的外部环境和条件，以便竞争得以正常地进行，充分发挥 市场在促进商品经济发展。推动生产力发展中的积极作用得以发挥，就得在市场上形成允许竞争、自 由竞争、平等竞争的环境和条件,使竞争真正体现商品经济主体之间劳动的比较,所以在商品经济中必 然要按公平竞争原则办事。按照公平竞争的原则来组织市场,进行贸易,本质是为价值规律发挥作用开 辟道路。历史上资本主义的发展,使得公平竞争得以成为现代交换的形式,成为市场经济下社会劳动分 配赖以进行的市场制度。马克思曾说:“现代社会要进行劳动分配除了自由竞争之外,没有别的规则、 别的权力可言。”7所以,公平竞争是构筑市场秩序的核心和目的所在。竞争秩序看似抽象，但实际上 它的内涵是丰富的，应当包括如下几个方面：第一，市场主体自由选择经营方式，但不损害交易对手 和社会公众的利益；第二，市场主体之间的交易行为或合作行为不妨碍第三人和社会公众的利益；第 三，竞争主体间的地位平等，不以强制力量进行经营活动。市场中符合维护竞争秩序的行为被认为是 合法的，反之则是非法的。 （二）良好市场秩序应具备的条件 100 多年来，建立良好的竞争秩序一直也是发达国家苦苦探求的难题。发达市场经济国家的实践 表明,市场从无序到有序至少有待于以下几个方面条件的实现:一是商品交换关系和商品经济的更大发展;二 是人们对市场经济规律的不断认识和把握,以及按经济规律办事自觉性的提高;三是完成产权制度改革, 重塑市场主体,完善市场法规等。对我国这样的转型经济国家来说，更是一个亟待解决的难题，但是我 们也应该看到，一方面这是世界共同的现代市场经济的法制建设任务，同时也给我国为世界现代市场 经济秩序的创新作出贡献提供了机会。 那么，何谓优质的市场秩序，亦即通过规制所要达到的理想状态的市场秩序该具备哪些条件，就 成为我们首要解决的问题。我认为，普遍意义上的有序的市场秩序应该从以下几方面反映： 1、市场进出规范。市场进出是指市场主体和市场客体(即商品)进入或退出市场的行为,它包括以 下两类内容。一是市场主体进出。市场主体的进出行为是推动竞争而制约垄断的力量。一个社会应当 尽可能地减少市场进出的障碍而扩大其自由度,以形成竞争性较强的市场结构。当然，在秉持进出自由 的理念的前提下，实际上,也应对市场进出的行为作出一些限制以更好地保证市场的有序运行。这些限 制主要是从以下方面:(1)市场主体进行市场活动的资格;(2)市场主体的经营功能;(3)市场主体退出市 场行为。二是市场客体进出。具体而言,市场客体(商品或服务)进出包含以下几方面的内容:(1)商品的 质量要符合要求,低劣商品不能进入市场之中;(2)商品的效用要符合社会利益,那些有害于人民身心健 康的商品不能进入市场;(3)商品的包装及其他方面都要符合要求,不能有损于消费者的利益;(4)商品要 4 名副其实,任何假冒商品都不能进入市场;(5)商品的价格及计量等都要符合要求,否则不能进入市场8。 世界各国都陆续推出了规范市场客体的法律,如英国的统一产品责任法(草案),欧共体关于对有 缺陷的产品的责任的指令等。 2、市场竞争公平。为使市场有序有效地运行,竞争本身也必须是有序的。所以,通过制定相应的竞 争法规或制度,以对市场竞争进行有效规制。那么以法制形式维护公平竞争所要达到的公平、高效的竞 争主要表现在以下几方面:(1)市场主体都能够机会均等地按照统一市场价格取得生产要素;(2)市场主 体都能够机会均等地制定价格和确定销售地区;(3)市场主体都能够平等地承担税负及其他方面的负担, 没有任何优惠或不公正的负担;(4)所有方面的平等竞争都有序进行,如劳动者之间的就职机会均等和经 营机会均等。 3、市场交易平等。市场交易是市场主体进行市场经营活动,这是确保市场秩序的主要因素,它从四 个方面体现:一是自愿,二是互利,三是约定,四是市场交易的非人格性。9正如马克思所说“它使人与 人之间除了赤裸裸的利害关系,除了冷酷无情的现金交易,就再也没有任何别的联系了。”所以交 易平等首先从市场交易方式体现,包括交易公开化、交易货币化、信用票据化和交易规则化。其次是从 交易行为体现,指形成自愿的、非强制的、平等的交易,使买卖双方进行互惠的货真价实的买卖活动， 否定并反对和禁止强买强卖和巧取豪夺。再次是从交易价格体现。市场交易平等一方面要求交易双方 规范地进行交易活动,禁止各种非正当交易;另一方面也要求市场整体的宏观环境为双方的规范交易创 造良好的环境条件,包括反对各种垄断和改变严重短缺或严重过剩的市场格局。 （三）我国市场秩序混乱的原因分析 从以上良好市场秩序所具备的条件并结合我国目前的市场秩序的现状分析，我国市场秩序的无序 和失序不是单一的个别原因造成的，而是许多因素综合形成的结果。通过深入比较分析及思考，可以 发现，这些因素主要有： 1、产权制度不健全。独立产权是市场经济秩序的制度基础，规范市场经济秩序首先需要产权制度 的完善。在当前我国体制转轨时期，无论是公有产权，还是私有产权都存在不清晰或不甚清晰的问题。 由于无法明确各类企业的产权，这就阻碍了为各类产权提供公正、公平的法律保护，并促使各类企业 按照市场经济要求建立起规范的现代企业制度，进而导致无法从基本制度层面上为规范市场经济秩序 提供根本保障。 2、对市场经济的理解存在偏差。市场经济最终要体现市场经济要求的充分竞争、有序竞争和良性 竞争，在经济转型过程中，处于利益调整中的各市场主体如果过分注重自身利益，过度强调部门利益， 忽视经济主体要主动、自觉地接受“制度约束”，就会导致市场经济秩序治理过程中的行为失序。 3、政府职能未能完全转变。市场经济是规制经济，建立和改善政府规制是市场经济内在要求，也 是政府职能转变的重要内容。随着改革的深入，大部分原有的政府微观管理活动将被取消，竞争性产 业的组织和协调应该逐步让位给市场、企业以及企业自愿加入的行业中介机构10。而大量被节约下来 的行政资源应该用来充实和加强政府的宏观调控和市场规制，尤其是历来缺乏认识和不被重视的政府 市场规制。而这些大多仅停留于理论层面，没有很好地被执行贯彻。 4、法制建设与经济发展不同步。根据我国市场经济发展的新情况，特别是加入世界贸易组织之后 面临的新形势，对现有的市场经济法律法规亟需进行认真清理和综合研究。亟需修改完善反不正当 竞争法 ，并尽快出台反垄断法 ，在促进竞争，遏制垄断这一破坏市场经济秩序的最主要现象中， 法律的强制手段尚未完全发挥出来。 通过对市场秩序评价标准和市场无序原因的分析,不仅在于寻找市场失序和无序的外部特征和形成 原因,而且要研究这些原因彼此间的联系，进行综合系统分析，从更深层次挖掘问题所在。这样才能卓 有成效地使其向有序转化,不断接近理想秩序的目标。从上述原因看，产权不清、市场参与主体的行为 及对市场经济的理解偏差及政府职能的转变无不与法律法规的缺失有着直接或间接的联系，而整个公 平竞争法律体系的不完善更使得市场秩序的有序与完善缺乏强有力的制度保障。因此，不难得出这样 的结论，法律法规的健全虽然不可能从完整意义上根治市场秩序的混乱，但其绝对是一个重要的“医 5 治手段” ，必须引起足够的思考。 下面笔者就市场法规制度方面在市场秩序规制方面的缺失及不完善作一列举分析： 1、对政府职责规范不清。政府作为公权的代表，由于“权力和权利的目标皆为利益，在利益为常 数的前提下，权力的行使就是对权利的限制，在权力行使的两种样态中，正常行使的权力对权利的限 制是合理的，不正常行使的权力对权利的限制是不合理的。权力的不正常行使除了侵害其他权利外， 更重要的是对权利的侵害。 ”11行政机关自身的某些偏好的存在是客观的，这些偏好的存在会导致政 府干预的制度偏离市场的干预需求，甚至于市场的干预需求完全不相一致，从而导致诸如市场准入不 当限制制度，不当的行政性兼并以及行政垄断等行为，这些行为都增强了市场秩序治理的难度。因此， 对于政府的权力行使范围及程序方式都应一一规定清晰。 2、具体制度设计不甚完善。如产权制度，因为市场交易从根本上说是产权的交易和调整，一种产 权制度要能支持市场交易并维持其正常秩序,就必须使相应的要素的产权具有排他性和可让渡性；竞争 制度，竞争是市场的必然伴侣和市场有序有效运行的必要条件，竞争本身必须是有序的，这就要求必 须对市场竞争进行规范，制定相应的竞争法律和制度；进出制度，市场进出指的是市场主体进入或退 出整个市场或特定的生产经营行业和地区的行为。市场主体的进出行为是推动竞争而制约垄断的力量。 一个市场体制越是能够允许比较自由地进出,它就越是具有开放性,从而也就越是具有竞争的活力。因此， 这些制度都有待于进一步完善，以便从法律规制的角度对市场秩序起到积极影响。 3、监督制度有待建立。国内外维护市场秩序的实践都证明,社会舆论的监督不失为一种很好的 “治标之方”,是一种强有力的、行之有效的监督机制。充分发挥社会舆论包括新闻单位、行业协会、 消费者协会和个人的监督作用,就能将市场秩序广泛纳入社会舆论网的覆盖之下。这样,就会提高市场主 体的自律意识和交易行为的自我约束能力。当前的问题是要将舆论监督作为一种法规确立起来,使舆论 监督者有法可依,执法无虑,敢于大胆行使自己的权利,更好地保护企业的正当经营活动和消费者的利益。 （四）公平竞争法律制度规制市场秩序的必要性 通过对上述克服阻碍市场秩序不良因素的分析可知，为了建立一个开放的、竞争性的、统一的大 市场，为了给企业创造公平和平等的竞争环境，使社会主义的市场经济健康有序地向前发展，我国亟 需建立保护竞争的法律制度。 反垄断、反不正当竞争法律制度，是市场经济的基本法律制度之一。随着我国市场经济体制的不 断完善，人们对垄断行为、不正当竞争行为特征的认识日渐全面。比如，有的人为分割市场，不是不 允许进，就是不允许出；有的设置歧视性政策，对进入本地的企业或产品附加不合理条件；有的强制 交易，不满足其不合理条件，就断水、断电、断气；有的强制服务，收取不合理费用，卡其他经营者 或消费者的脖子。至于商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，更是时常出现。 从另一角度看，经济不发达地区固然市场主体数量少、经济总量低，但影响经济发展的一个重要 原因恰恰是市场开放程度不够、竞争不充分12。因此，要充分认识反垄断、反不正当竞争法的现实意 义和深远意义。 首先，反垄断、反不正当竞争法，是促使经济健康、持续发展的重要途径之一。通过清除市场壁 垒 ，可以提高市场开放程度，改善投资环境，加大自然资源的吸引力，促进物流、资金流、信息流的 自然流动；通过打破部门、行业垄断，可以使各类市场主体无论大小都不受体制性障碍和非规则因素 制约，增强外来企业和中小企业投资和经营的信心；通过打击各种不正当竞争行为，可以树立诚实守 信的商业形象，在各类市场主体之间形成平等、充分的竞争环境，使经济发展充满活力。 其次，竞争秩序是市场经济秩序的核心内容。这些年总会有这样的体会，有些混乱现象的影响是 局部的、暂时的，通过专项治理的方式就能够予以有效解决。而竞争秩序的混乱，破坏的是市场机制， 影响的是经济发展的全局。因此，对竞争秩序的规范和治理，应伴随经济发展的全过程，常抓不懈。 再次，反垄断、反不正当竞争法，能够彰显工商行政管理机关监管统一大市场的职能作用，能够 6 保护和鼓励正当竞争。垄断和不正当竞争的主体，主要是政府部门、公用企业和依法具有独占地位的 经营者。它们依仗的是政府和社会提供的基础设施、公共网络和特殊政策，其实施的强制交易和限制 竞争行为，不仅损害其他经营者和消费者的合法权益，而且阻碍经济生活中统一大市场的形成，制约 经济发展。制止不正当竞争就是保护了合法经营者的竞争权利，为竞争机制作用的正常发挥提供了良 好的条件。 从具体的制度规制分析看： 1、对垄断的规制 垄断是指垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经济运行过程进行排他性控制或对市场竞争 进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。包括市场独占、行政垄断等。垄断对市场经济 的危害是十分明显的，它抑制竞争机制，阻碍技术进步和经济发展，因此对不正当的垄断（自然垄断 及合法垄断除外）的规制就成为当代经济秩序法制制度发展的重心13。从美国 1890 年颁布的第一个 反垄断法谢尔曼反托拉斯法令开始，世界各国对垄断的规制法律已经走过了 100 多年的历史，无 论在实体法和程序法方面都已经有了相当的积累。世界反垄断立法也在 wto 组织下进入了实质性的制 度建设进程。 在我国，一方面由于计划经济体制形成的极端的行政性垄断和公用企业滥用优势的垄断 行为已经成为影响社会主义统一市场建立的桎梏，而另一方面，日渐出现的经济性（市场）垄断也开 始危及国内市场的公平竞争。因此，对垄断的法律规制实际上已经不可避免地摆到了我们面前，必须 引起足够的重视。 2、对限制竞争行为的规制 限制竞争行为是指企业滥用优势地位，或通过订立协议、团体决定或其他方式排斥或限制市场竞 争的行为。如差别对待、限制专售价格、搭售等行为，企业之间通过订立协议的形式限制自由贸易和 竞争，如共同划分市场、联合定价、抵制交易等行为。由于垄断在各国受到十分严厉的制裁，因而实 际上垄断现象并不普遍。而限制竞争行为恰恰是经济生活中经常出现的现象。对限制竞争行为的法律 规制也成了发达国家竞争法的主要内容。大量法律规范的出台，特别是对横向限制竞争行为的规制， 对发达国家的经济民主化程度的提高和维护发挥了难以想象的作用。我国市场竞争中限制竞争的行为 已经不少见了，特别是在利用合同附加不合理交易条件，限制上下游层面上企业之间竞争的现象、行 业协会限定最低价格的联合定价行为、大型外资公司在地域上划分销售领地的行为等。同时，此种限 制竞争行为往往得到政府部门的默许或者支持，成为实行地方保护主义的重要手段。限制竞争的行为 可能严重窒息经济活力，因而有必要给予法律规制。我国在现行的法律中主要规制的限制竞争行为有 政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为、公用企业以及依法取得垄断地位的企业滥用市场优 势限制竞争的行为、传统投标行为（实际上是一种联合定价行为）和搭售或附加不合理交易条件行为 等。 3、对不正当竞争行为的规制 在市场竞争中，经营者为了牟取自身的利益，采用损人利己、违背诚实信用的商业原则的竞争手 段争夺市场，给市场秩序带来了极大的危害，同时也损害了其他经营者和消费者的利益。因此，以 1896 年德国的反不正当竞争法为标志的规制不正当竞争行为的立法为各国所重视。对假冒行为、 混淆行为、贿赂行为、诋毁他人信誉的行为等，以立法的形式进行制约，打击各种不正当竞争行为， 保护合法诚实经营的经营者，还保护受到利益侵害的不直接参与交易和竞争的其他经营者和消费者， 有利于维持市场的经济秩序。我国在引进市场竞争的同时，也“引进”了大量的不正当竞争行为。 1993 年颁布反不正当竞争法在以往零星调整的基础上，开始完整地规制不正当竞争行为。对欺骗 性交易行为、虚假广告宣传行为、商业贿赂行为、诋毁他人声誉行为以及不正当低价竞销等 6 种不正 当竞争行为进行了专门的规定。 （五）公平竞争法律制度促进市场秩序优化的价值分析 1、公平竞争法律制度的价值的形成过程 7 从历史上看，竞争法的产生、发展与变迁，与人们因追求经济效率而产生的保护竞争秩序的要求 是紧密联系的。中世纪末期，商品经济发展较慢的西欧各国，步入工场手工业时期，当时的市场规则 和经济运行制度大多由各新兴城市制定，它对于打破封建自然经济的藩篱，促进经济发展有一定作用。 但随后人们就发现，经济生活中存在的各种利益集团，往往为了各自的利益而破坏整体经济的和谐与 经济秩序的稳定，从而削弱了经济扩展的潜力，而在市场中又没有相应的力量对之进行监察和制约。 因此，在风行一时的宗教改革中，许多国家从教会的束缚下解脱出来，成立了强有力的中央政府，对 市场运行进行了强有力的控制。流行于 15 世纪到 18 世纪的重商主义思潮主张凭借国家的政权直接去 塑造市场秩序，构建对社会整体有利的经济制度体系。但是，随着这种新型体制的最终形成，以及现 代大工业的出现，重商主义却遇到了严重的困难。人们认为在新的历史条件下重商主义的理论和政策 并不能继续取得提高经济效率的效果。亚当斯密所谓“看不见的手”严厉抨击了国家政权对市场的 管制，极力主张国家仅充当“守夜人”的角色，提供最基本的必不可少的管理和服务，剩余的一切经 济问题应通过自由放任的市场竞争去协调和解决， “一个（自由的）竞争的经济会自动产生效益而不需 要任何政府的干预”逐渐成为欧洲大陆的共识。这种自由放任的经济理论以及由它指导所形成的经济 制度，带来了西方经济一个多世纪的全面繁荣和进步。 然而，到了 19 世纪末期，情况又发生了变化。正是在自由竞争的经济体制下，自由放任的市场竞 争中产生了竞争的异化物市场垄断。西方各国面临着周期性的经济危机的频繁发生、扩大，竞争 无序，社会总供给失衡等严重困难。人们认识到市场的持续扩张有其极限，无限止的竞争本身会导致 市场失效等问题。由此，主张政府干预经济以纠正市场缺陷的“凯恩斯主义”应运而生。与重商主义 不同的是，凯恩斯主义是在对市场缺陷进行极为细致和深入的分析之后，把政府的作用视为保护市场 机制效率的必要补充，力图在政府干预和市场竞争之间寻找一个平衡点，而并非把政府干预视为经济 效率提高的初始动力。凯恩斯主义一度缓解了西方经济体制总体框架中由垄断、不正当竞争、市场优 势滥用等因素造成的危机，带来了二战以后西方经济的再度繁荣。美、英、日、德等主要西方国家在 政府干预、控制市场势力、重塑优良竞争秩序等方面形成了各具特色的经济体制类型。然而进入 20 世 纪 70 年代之后，经济停滞不前和通货膨胀并存的“滞胀症”成为这些国家经济运行的通病，凯恩斯主 义对此束手无策。此时，自由放任主义又重新崛起。这种理论重新肯定了“看不见的手”的信条，认 为利用政府来干预经济以提高经济效率的做法也有缺陷，强调纠正市场缺陷的正确途径首先是完善市 场机制本身。同时，也应当有限制地利用国家政府干预的某些优越性。 对西方经济发展史以及其中衍生出的经济理论的简要回顾表明，人们对经济绩效和效率的追求是 经济体制创新、发展和变迁的根本动力。而在重商主义之后，无论是自由放任主义、凯恩斯主义还是 新自由主义，均把塑造和维护经济体制中的竞争秩序、利用竞争的内在机制视为提高经济绩效和效率 的最佳手段14。 2、公平竞争法律制度的价值分析 维护竞争机制是竞争法价值的核心。围绕这一核心，在不同层次上又形成了这一部门法律的各种 具体价值。 （1）从终极目标看，提高经济绩效和效率成为人们创立竞争法的题中应有之义。也就是说，竞争 法的价值着重表现为解决人们物质需要的无限性与资源的稀缺性之间的矛盾。 （2）在经济制度层面上，人们创立竞争法的目的是为了构建一种与生产力发展水平相适应的经济 体制，即竞争法的效果在于通过对既存体制的肯定或者否定、维护或者变更来提高经济运行的效率。 （3）在市场层面上，人们制定竞争法，是为了形成和维护市场中的竞争秩序。市场的有效运作依 赖于一系列明确的市场规则，这套规则从整体上来看必须是公正的，能够保证市场交易安全、顺利地 完成，并保护处于市场中的主体的合理正当权益免遭侵害，使经济主体愿意进入市场，在市场规则的 约束下与其他主体展开竞争。此时，被遵循的市场规则就会有机的转化为一定的竞争秩序。对竞争秩 序的构建与维护，是市场体制能够运作并取得效果的关键15。 8 （4）在市场主体的层面上，竞争法的目的和效果在于保护竞争者的合法权益。市场上必须有相当 数量的主体，竞争才能展开，竞争机制才能有效发挥作用。这就要求法律去保护竞争者的正当权利不 受那些不合理行为的侵害。首先，必须保证经济主体自由进入或退出市场的权利，不允许设置人为的 障碍。无论是想进入市场者不能进入，或不想退出市场者被强行排挤出去，都会影响市场中竞争者的 数量，造成竞争机制不同程度的扭曲、失效。其次，必须保障市场机制过程中的公平、公正、自由和 安全，不允许特权或违反市场规则的人获得不正当的利益。如果不正当竞争的行为大量存在，将会导 致市场价格信号的紊乱，竞争机制也将失去效用。再次，必须保护市场中消费者的正当权益，而不允 许通过损害消费者来获得不正当利益，否则，必将出现竞争者不思提高自己生产力，纷纷转向从消费 者处谋夺暴利的现象。所以，竞争法必须在对生产者、销售者、消费者等一系列市场主体的保护中体 现其价值。 （5）从单个存在的市场主体的层面来看，竞争法的目的和作用无非是禁止、控制、规范和惩治那 些违反竞争机制的行为，便市场主体的行为符合社会整体利益的要求。如前所述，市场主体追求利益 最大化的行为有两种指向，当其中具有负面价值的行为指向实现时，必将损害竞争机制，而竞争法的 最直接的目的和效用，正是在于通过事先预防、事中控制、事后追惩等手段，努力使这种行为不发生 或发生以后的危害性尽可能降到最小。 以上五点虽然被分别列出，但它们是一个统一的整体，是维护竞争机制这一核心价值在人们生活 中的不同层面的具体体现。其中，通过经济绩效和效率以及维护经济体制平衡主要是把竞争法放在经 济生活的宏观背景下加以考虑得出的。而竞争秩序、市场主体权益、反竞争机制行为则是从微观角度 入手，考察竞争法对市场关系和市场行为的影响时得出的。 三、国外规制市场秩序的公平竞争法律制度立法 公平竞争法（反垄断法与反不正当竞争法）是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争 行为，建立公平合理竞争秩序的法律体系。从竞争法的立法模式入手，特别是大陆法系竞争法模式看， 或合并、或分立，孰优孰劣，都会对我国的立法产生影响和作用。然而，结合我国地域广，行政辖区 多，行政主管机关的设立及执法的现实国情看，还是分立式模式国家的立法对我国有较多借鉴意义。 因此，我们就从极具代表性的国家举例分析如下。 以德、日、韩为代表的竞争法立法具有以下明显的特征： 立法目的明确。举韩国的规定来说明，其限制垄断及公平交易法第 1 条规定：“本法的宗 旨是：防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过分集中，限制不正当的共同行为及不公平交易行 为 ，促进公平而自由的竞争，以鼓励创造性的企业活动，保护消费者及推动国民经济的均衡发展。” 其不正当竞争防止法第 1 条规定：”本法旨在防止以不正当手段进行商业竞争，维护健全的商业 交易秩序。”如此区分立法目的，就较方便地为划分立法内容奠定了基础。反垄断法的目的主要是防 止市场形成垄断结构并防止企业从事限制竞争行为，而反不正当竞争法旨在防止企业采取不正当手段 从事竞争。就立法的直接作用看，前者的功用在于保护和促进竞争，维护市场的正常竞争状态，后者 则保护受不正当竞争损害的竞争者和消费者，维护市场的正常竞争秩序。 立法内容界限清楚。反垄断大致包括三个层次：一是防止出现市场垄断结构，或称企业支配市 场的地位，二是防止滥用市场支配地位，三是防止各种协议限制竞争行为。市场垄断结构，即市场垄 断，如日本反垄断法第 2 条规定，一家企业在一年内提供的商品或劳务数量总额超过相关市场占 有率的 50%，或者两家企业各自的相关市场占有率加起来超过该市场的 75%，并且在两种情况下同种商 品或劳务的营业额独家或合计也超过 500 亿日元时，便予以成立。为防止市场垄断结构，各国反垄断 法均对企业兼并和产权购买进行管制，分不同情况予以禁止、批准或认可。滥用市场支配地位，指被 反垄断法界定为有市场支配地位的企业不公平地阻碍同业竞争者，盘剥购买者，或者供应者，违反公 平竞争、公平交易原则的行为，如价格歧视、独家交易、搭售等。协议竞争行为，指处于竞争对手的 9 企业之间固定产品或服务的价格，串通投标、划分市场、联合抵制等消灭竞争、谋取垄断优势的行为。 不正当竞争大致也可以分三个层次，其一，滥用他人竞争优势，如擅自使用他人商品的商标、包装、 装潢或有关标记，假冒他人的字号或名称，以及窃取他人的商业秘密等。其二，通过“混淆”谋取他 人竞争优势，如使用与他人近似的商标或其他标记、商品的包装、装潢等各类仿冒行为。其三，采取 其他不正当手段得到竞争优势，如不实及令人误解的广告行为，商业贿赂行为，诋毁竞争对手商业信 誉和商品声誉的行为等。对垄断和不正当竞争分别立法，便于区分行为性质，划分行为特征，也为便 利操作创设了条件。 (3)操作相对容易。反垄断与反不正当竞争分别立法，实际上形成前者实施国家竞争政策，后者维 护交易秩序这样一种局面，反垄断显然有不同于反不正当竞争的几个特点：一是反垄断的对象以大企 业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；二是垄断行为大多与有隐蔽性，而不正当竞争行为 多为公开的；三是垄断行为的受害者一般不像不正当竞争行为那样特定具体；四是反垄断直接关系到 国家的竞争政策及宏观调控，直接关系到社会整体利益，而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联 系相对之下较为间接。根据上述情况，就反垄断和反不正当竞争确立不同的主管机关，适用不同的操 作程序显然是便利的。德、日反不正当竞争法在先，适用民事诉讼程序，以法院为主管已成历史；制 定反垄断法则仿美国的做法设立行政主管机关（德国称卡特尔局或卡特尔署，日本称公正交易委员会） ， 规定了严格的行政执法程序，形成特殊的操作制度。韩国借鉴日本的做法，在经济企划院设立公平交 易委员会负责反垄断法实施，但在反不正当竞争法实施上，除了同样确立民事诉讼途径外，还作了有 特色的规定，这就是在专利厅设立不正当竞争审议委员会，为专利厅长提供有关不正当竞争咨询，同 时赋予专利厅长劝告停止不正当竞争行为的劝告权16。 通过这些具有代表性的国家的实例，不难看出，正是由于公平竞争法律制度的完善，才为市场秩 序的有序运行提供了制度保障，这些竞争法通过一个基本的法律关系模式，并以之为标准，调节、整 合市场中现实的经济竞争关系，保障了正常的市场竞争的效率，有效地维护了市场秩序。 四、对于我国市场秩序和公平竞争法律制度的思考 （一）对于市场秩序治理的本质的思考 要从根本上解决我国市场秩序紊乱的问题，最重要的是重新认识市场秩序的本质，重新确定治理 市场秩序的核心原则。而市场秩序本质上是一种利益关系协调的过程和结果，是一个竞争适度、收益 共享的资源配置状态和利益关系体系。一个国家要构建一种和谐的市场秩序，需要法制建设、行政管 理以及道德规范，但核心问题是必须充分协调各种利益冲突，重构和引导各种利益关系，从根本上使 各种社会经济主体无法从扰乱市场秩序、损害其他经济主体的利益中获得额外的收益。因此，治理市 场秩序的核心原则应当是进行利益关系的重构和协调，消除各种经济主体之间、政府与各种社会经济 主体之间以及政府之间的利益冲突，从而实现利益和谐以及利益和谐下市场秩序的有序17。所有相关 的法律法规、行政管理、道德教化都要贯彻或体现这样一个核心原则。 1、积极有效地加快体制转轨和推进市场化进程，重新界定利益的边界，规范社会经济主体的行为， 消除导致市场秩序混乱的制度性根源。新旧体制交替过程中，普遍缺乏对各社会经济主体利益边界的 界定，形成了大量的“真空地带”，这会诱导各种社会经济主体不遵循市场秩序进行寻租活动，从而导 致市场秩序的紊乱。所以，加快体制转轨，转变政府职能，完善市场体制，完善立法司法，就成为市 场秩序治理的有效途径。 2、切实改善外部环境，加快经济发展，利用各种手段积极推动正常有序的经济活动，提高经济主 体的收入，根除导致市场秩序紊乱的经济落后性根源。出现扰乱市场秩序行为的一个很重要的原因还 在于一些地区经济技术落后，经济收益低，使扰乱市场秩序的非法所得往往超过正常市场交易的所得。 因此，治理市场秩序一方面要通过各种法律和行政手段进行制裁，增大扰乱市场秩序行为的机会成本； 另一方面还必须通过创造各种合法的生产经营机会，扶植合法有序的经济活动，通过加快发展大幅度 10 增加正常经营的收入，增加就业机会。 3、加强教育和法制宣传，提倡正确的义利观，构筑维护合理市场经济秩序的精神和道德壁垒。市 场经济主体是建立在利他主义基础之上的利己主义，而不是“惟利是图”的个人主义；对个人选择自由 的张扬并不是没有限制和约束的，恰恰相反，现代市场经济要求的是在规则之内的“自由”。所以引导 人们正确理解市场经济实质十分重要。 （二）对于我国公平竞争立法的思考 诚然，市场秩序的完善不是一朝一夕可以达到的,而是一个动态的、不断发展的过程。人们不可能 超越这个过程,一蹴而就地达到有序阶段。但应该尽可能地缩短这个过程。对此,关键是要对市场秩序演 化规律有清醒的头脑、正确的思路和实事求是的对策、措施。对于市场秩序的治理决不是单凭一两部 法律法规的制定就能彻底解决的，这个治理是一项系统工程，需要整个法律体系的完善，相互配合， 共同促进市场秩序的完善。 1、民法对市场秩序的规制存在困境，需要公平竞争法律制度配合完成 传统的调整经济关系的模式中，民法被确立为调整平等主体之间横向协作关系的部门法。民商法 是市场经济常态性的法律，它通过对契约等市场交易基础要素的规范，强调市场机制的内部化，在市 场秩序的维护方面发挥着重要的基础性作用，建立起了初步的调整现实中经济关系的框架。而其他类 型的经济关系，要么由于数量少，出现频率低，要么由于对经济运行无关紧要，被忽略在法律的调整 范围之外。但是随着经济的发展，经济运行频率的加快，大量新型的经济关系出现了，民法的调整就 显得力不从心起来。民商法和公平竞争法的价值取向及功能作用上都有着许多不同，造成的民商法在 治理市场秩序时会产生三大困境18： （1）限权的困境 。由于民法是确权法，从诞生之日起就一直作为私法的最主要组成部分而对私 主体的私权进行确认。然而治理市场秩序是通过一系列的权力限制实现的，民法不可能丧失它的本性 而对私权进行全方位的限制。 （2）有限性困境。市场秩序的失序并不是都能确定的找到特定受害人，当不确定的受害人群中没 有人主张权利要求赔偿时，这种失序往往得不到有效的治理。如果这种受害对社会整体的损害很大， 但对每个受害人的利益损害很小，或当受害人或整个社会整体的远期利益损害很大，而现值损害很小， 可能这种治理也难以实现。由于信息障碍，巨额交易成本等诸多因素的存在，民法在市场秩序的规制 的功能也因此大打折扣。 （3）作为私法的困境 。市场的运行结果是不可能为经济人的市场主体在追求自身利益的理性行 为的同时所被考虑的，市场秩序的混乱就是个体理性与集体非理性相矛盾的结果。这就使得阻碍市场 秩序有序运行的因素不存在由民法克服的任何可能性。 这样，新的调整经济关系的部门法，即经济法就发挥着不可替代的作用，经济法不再在新型经济 关系中划分纵向和横向，而是将之视为一个整合的关系进行综合的调整，使这类新型经济关系符合社 会的整体利益。 公平竞争法是经济法制中的重要部门，因而其法律关系从产生伊始就带有竞合性的特征，如直接 限制市场主体私权，直接改变市场主体的利益结构，公共利益优势和远视优势，利用竞合了的法律关 系去调整现实中的经济竞争关系，可以一次性地使偏离竞争机制轨道的主体承担相应的法律责任，实 现了法律规范的简明、规范、易操作性的原则，使得在理论上，公平竞争法律制度成为对市场秩序规 制的必备要素，配合民商法等基础法律进行规制。 2、对公平竞争法律制度的完善的思考 “他山之石，可以攻玉” 。因而，国外竞争立法的先进经验是可以为我们所借鉴和移植的，而且， 从经济学视角，借鉴和总结他人的经验与教训，也有助于缩短博弈过程及减少试错次数，从而降低社 会运行成本，促进效益之最大化。针对我国目前仅颁布了反不正当竞争法的现实，并不能说明我国就 已经健全了市场竞争规则。因为要反对不正当竞争，首先要保证企业有一个竞争性的市场环境。而在 垄断的或限制竞争的市场条件下，竞争上不存在或者不能充分展开，当然就不可能有效地反对不正当 11 竞争行为。因此，我国还亟需制定和颁布反垄断法。 我国现阶段正处于计划经济向市场经济的过渡阶段，尚不具备成熟的市场条件，特别是由于体制 的原因，我国当前经济生活中形形色色的垄断主要不是经济垄断，而是来自旧体制下的行政垄断。因 此，我国的反垄断法应当既反对经济垄断，又反对行政垄断。在制定时应该结合我国现实生活的需要， 将禁止行政垄断，禁止卡特尔、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位等方面纳入规制范畴19。 在反垄断法执行机构方面，借鉴外国经验，我国也应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断 主管机构，它相当于美国的联邦贸易委员会或者德国的联邦卡特尔局。在法律制裁方式方面，应该采 取发布禁令、行政罚款、民事损害赔偿、行政损害赔偿等。 在反垄断法制定出台之际，修订反不正当竞争法 ，将其中的反垄断内容完全归并如反垄断法； 在修订反不正当竞争法时，根据法律实施实践的总结，补充完善反不正当竞争规范，并处理好其 与有关法律、法规之间存在的冲突、竞合关系。具体可从以下四个方面加以完善： （1）扩充调整范围，完善反不正当竞争法。随着我国市场经济的高速发展，现实生活中不正当竞 争行为的范围也更为广泛，而现行反不正当竞争法的调整范围就显得不足以规制。这些不正当行 为如变相广告、以“挖墙脚”的手段挤垮竞争对手、以出资的方式隐蔽资助消费者投诉以排挤竞争对 手等都应随着现实生活的需要而在反不正当竞争法中加以规定。 （2）完善竞争立法的基本原则。现代反不正当竞争法是集公法和私法于一身的法律，但其立法宗 旨只强调保护经营者和消费者的合法权益，未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点。 应该经进一步补充完善之后，补充为保护竞争原则、竞争