（国际法学专业论文）论合伙企业破产中债权人利益的保护.pdf

i 摘 要 摘 要 保护债权人利益是破产法最根本的目标之一，贯穿于整部破产法，实现于各 个具体的规则之中。但由于合伙人须承担无限连带责任的特征，合伙企业破产在 许多方面呈现其特殊性，并且这些特殊性不为一般的破产法规则所涵盖，也不能 通过演绎一般规则而解决。本文所要解决的问题是在合伙企业破产中如何保护债 权人的利益。本文认为虽然合伙企业破产存在其特殊性，但是破产法关于债权人 保护的基本原则仍然是解决合伙企业债权人保护问题的出发点，合伙企业破产中 各种法律制度和问题解决方案的设计都是要具体落实破产法的基本原则。在合伙 企业破产中，保护债权人的利益的最根本的方法就是充分发挥破产法在合伙企业 破产中的效力，落实公平清偿原则和破产财产最大化原则。本文主要论述的就是 合伙企业破产中破产法效力的发挥和两大原则的实现的具体路径。 关键词：合伙企业，破产，债权人保护 ii abstract creditors protection is one of the foundations of bankruptcy law. it goes through the whole bankruptcy law and is realized in all the particular rules. however, special issues arise from partners joint and several liabilities when a partnership is in bankruptcy. these issues are uncovered by general bankruptcy rules and cannot be resolved by way of deducting general rules. focusing on how to protect the creditors when a partnership is in bankruptcy, the view of the thesis is that the general principles for the protection of creditors in bankruptcy law are the basis for the same issues in partnership bankruptcy. all the institutions and plans are the realization of such general principles. the ways for the protection of creditors in partnership bankruptcy are to fully fulfill the function of bankruptcy law and realize the principles of equitable distribution and bankruptcy estate maximization. this thesis will discuss the specific routes for the fulfillment of the function of bankruptcy law and the realization of the two principles. keywords： partnership，bankruptcy，creditor protection 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 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合伙企业法大都援引至破产法， 其实也是没有特别规定。 因此，可以说合伙企业破产中的特殊问题多数处于无规范的状态，合伙企业破产 只能适用破产法一般规则、合伙企业法和一般债法的规定。 我国 2007 年 6 月 1 日起实施的新破产法第 135 条规定： “其他法律规定企业 法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序” ，同时实 施的新合伙企业法第 92 条规定： “合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依 法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。 ”这两条规定虽 然明确了长期争论的合伙企业的破产能力的问题，但仅限于合伙企业进行破产清 算的能力，而且其援用企业法人的破产清算程序的规定，使得上述企业法人破产 规则所不能涵盖的合伙企业破产的特殊问题处于无法可依的状态。同为破产法起 草工作组和合伙企业法修订组成员的王欣新教授曾指出：一方面在破产法草 案中规定合伙企业的破产对该法的适用由有关法律规定，另一方面又在合伙企 业法草案中作了“合伙企业及其法人合伙人的破产适用破产法规定的程序”的 2 引用性规定，实属立法上的“踢皮球” 。1看来立法草案中的问题仍是以后立法修 订的问题。但这种“踢皮球”的现象无疑说明了合伙企业破产问题的复杂性。虽 不能排除我国破产立法起步晚的特殊因素，但各国破产立法的整体水平都是不能 完善地解决合伙企业破产的特殊问题。 破产法的存在价值是为了实现破产法的立法目的，破产法的所有制度设计也 都围绕着破产法的立法目的而展开。无论采用一元抑或多元的破产法立法目的， 保护债权人的利益始终占据最重要的席位，并且也是破产法作为单独部门法存在 的理论依据之一。本文即试图以保护债权人利益的破产法立法目的为切入点，对 合伙企业破产的法律问题进行研究。本文所要解决的问题是在合伙企业破产中如 何保护债权人的利益，文章以破产法对债权人保护的一般原则破产财产最大 化原则和公平清偿原则为出发点，就合伙企业破产中如何实现这两个原则展 开论述，目的是构建合伙企业破产的特殊规则以实现对债权人利益的保护。 需要说明的是，本文以普通合伙企业的破产清算问题为论述的主要对象，文 中未加说明的情况下， “合伙企业”和“合伙人”应指“普通合伙企业”和“普 通合伙人” ，合伙人的债权人应指与合伙人自身有债的关系的债权人，不包括可 以向合伙人追偿的合伙企业的债权人。 1 王欣新、 徐阳光： “完善有限合伙促进风险投资” ， 检查日报网， 2007 年 12 月 15 日阅读。 3 第第 2 章章 破产法下债权人利益的保护与保护的原则破产法下债权人利益的保护与保护的原则 2.1 破产法下债权人利益的保护 破产法在性质上为债法的特别法， 2对债权人利益的保护自始至终都是破产法 最根本的目标。 19 世纪之前的整个破产法的发展历史都是以保护债权人利益为破 产法的唯一目标，直至 19 世纪破产免责制度出现之后，破产法的目标才发展为 同时注重对债权人和债务人利益的保护。3 在当代，破产法的立法目的仍然是理论界热烈争论的问题。自 20 世纪 80 年 代起，美国破产法研究形成了两种截然不同的观点和流派，一派以 thomas h. jackson、douglas g. baird 等学者为代表，强调债权人利益最大化目标，将债权人 利益得到满足作为判断破产程序正当与否的唯一标准，另一派以 elizabeth warren、lawrence westbrook 等学者为代表，强调破产的损失分担，认为凡是受 到企业破产的消极影响的所有利害关系主体的利益均在破产制度的考虑之列。 4在 当代各国的破产法立法中，破产法的立法目的表现出多元化的特征。目前世界各 国较为公认的破产法立法目的有： 1.为市场提供确定性以促进经济稳定和增长； 2.实现资产价值最大化；3.在清算和重整之间求得平衡；4.确保对处境相似的债权 人的公平待遇；5.及时、高效并公正的解决破产事务；6.保全破产财产以便公平 分配给破产债权人；7.确保制定一部有透明度和可预测的破产法，并为收集和传 播信息提供激励；8.承认原已存在的债权人的权利，就优先债权的排序确立明确 的规则。5 虽然理论上就破产法的立法目的尚存在激烈的争论，且现行各国破产法立法 表现出多元化的立法趋势，但是可以看到，保护债权人利益自始至终是破产法最 为根本的立法目的之一。破产法对债权人利益的保护体现在四个方面：第一，破 产法终止了债务的拖延，促使债务现实的得到清偿；第二，破产法迫使债务人以 最大偿债能力满足债权人的债权；第三，破产法使各种不同性质的债权获得不同 2 李永军： 破产法律制度 ，中国法制出版社，2000 年版，第 1 页。 3 具体论述参见韩长印： “破产理念的立法演变和破产程序的驱动机制” ，载于法律科学 ，2002 年第 4 期， 第 49-58 页。 4 韩长印： “企业破产立法目标的争论及其评价” ，载于中国法学 ，2004 年第期，第 80-83 页。 5 联合国贸易法委员会： 破产法立法指南 ，建议 15。 4 的清偿效果，从而使债务清偿与债权的性质、地位相适应；第四，破产法使得同 一性质的若干债权按相同比例得到清偿。6 破产法保护的债权人整体的利益而非单个债权人的利益，这也是破产法区别 于一般债法而独立存在的理由之一。在债权人整体利益的保护方面，破产法所面 临的根本问题就是“公共鱼塘(common pool)”问题：对债权人来说，破产财产可 看作是全体债权人的公共财产，即公共鱼塘，个别债权人在公共鱼塘中任意垂钓 必然威胁其他债权人的利益，最终会导致债权人整体利益的损害。根据美国学者 douglas baird 和 thomas jackson 教授的观点， 破产法应当看作是多种债权的一种 实现方式，是在众多的破产人财产的公共所有者都对该公共财产主张权利时，为 处置公共鱼塘可能面临的个人随意钓鱼的问题做出的反应。 7因此，破产法的功能 就在于鼓励债权人及其他权利人像鱼塘的单一所有人那样理智地行事，同时创造 一种有序的财产分配方式，既避免产生对破产财产的强取豪夺，又尽可能节约财 产分配中的费用开支，甚至在一定时期内保持债务人的财产增值能力以实现财产 的可能增值，前者可称之为“重分蛋糕” ，后者可被称为“做大蛋糕” 。8即体现为 公平清偿和破产财产最大化原则两个原则。 2.2 公平清偿原则 我国学者齐树洁认为，公平清偿原则不是无原则的平等，不是从各个角度审 视得出的绝对的平等，而是一种契合实际的法律上的平等。 9他认为公平清偿原则 有两层含义：第一，是公道的意思，其义在于保障各债权人有公平受偿的机会； 第二，是平等的意思，其义是同等性质的债权在受偿权利方面一律平等，按照债 权数额的比例进行清偿。10可以看出，齐教授所指“契合实际的法律上的平等” 同时包括了形式上平等和实质上的平等。 形式上的平等是指机会的平等，即保证各债权人均有公平受偿的机会，具体 表现为：.债权同质化，即把非金钱债权折算成金钱债权，外币债权转化为本币 6 程春华： 破产救济研究 ，法律出版社，2006 年版，第 159-160 页。 7 see bird & jackson, cases , problems and materials on bankruptcy, little, brown and company, 1985， 转引自韩 长印： “破产程序的财产分配规则与价值增值规则兼与个别执行制度的功能对比” ，载于法商研究 ， 2002 年第 3 期，第 67 页，注 2。 8 see ronald j mann, bankruptcy and entitlements of government: whose money is it anyway? new york. u. l. rev. (1995), p.1004. 9 齐树洁： 破产法研究 ，2005 年修订版，第 69 页。 10 齐树洁： 破产法研究 ，2005 年修订版，第 68-69 页。 5 债券，以保证非金钱债权和外币债权能在破产程序中受到清偿；2. 赋予未到期债 权和或然债权执行力：对于未到期债权，在破产程序开始时均视为已到期，均可 申报债权并参与破产分配；对于或然债权，其主要包括两大类：附停止条件的债 权和尚未实际发生的代位求偿权，破产法允许这两类或然债权作为破产债权申报 并参与破产分配，但应以担保或提存来防范或然的风险。 实质上的平等是指有区别的平等，即对各种权利主张做出适当的分类，同类 权利同等对待，不同类权利区别对待。破产法对有担保的债权和无担保的债权予 以区分，并对两类债权进行细分：对于有担保的债权可适用别除权制度，不参加 破产分配，而其中未完全受偿的份额仍可作为无担保的债权参加破产分配，有担 保债权的受偿顺序与担保物权的权利顺序一致，如留置权优先于抵押权，登记在 先的抵押权优先于登记在后的抵押权；对于无担保的债权，不同于一般债法，破 产法重新安排了一个清偿顺位，赋予某些债权优先受偿的地位，某些债权劣后受 偿的地位，对于无优先或劣后受偿地位的债权则按债权数额的比例进行清偿。 2.3 破产财产最大化原则 破产财产最大化原则是指尽量增大破产财产的价值以分配给债权人。美国破 产法权威douglas baird和thomas jackson教授甚至认为破产财产最大化原则是破 产法最根本的两个目的之一。11 jackson 教授认为，一般的债法中存在个别执行的问题（collective action problem） ，即每个债权人都有尽快执行债权人财产的动机，即使债务人有增值的 机会（债权人从而可以获得更多的财产分配） ，债权人也不会抑制其争抢执行债 务人财产的行动，因为只要其中一个债权人先于他们执行了债务人的财产，其余 的债权人就会因为自动中止执行而受损；另外，由于各个债权人单独与债务人进 行交易，彼此之间很难就执行债务人财产方面通过合同达成执行协议。个别执行 的问题除了造成了各债权人间的不平等外，还导致了债务人财产很快被分割，丧 失了财产整体的增值能力，也损害了债权人整体的利益。破产法正是通过自动冻 结等方式强制制止债权人的个别执行行为，使得债务人财产能聚合在一起而产生 整体的增值能力。12 11 另一个是为个人债务人提供重新开始的机会，see thomas h. jackson, the logic and limits of bankruptcy law, 91 yale l.j. 857 (1982), p.859-871. 12 ibid. 6 除了自动冻结程序外，破产法还创制出多种增大破产财产的制度，例如赋予 破产管理人撤销权、继续营业的决定权、履行或是解除合同的决定权，甚至在破 产重整程序中限制担保物权的行使，可以说有关破产财产的规则都是为了破产财 产的保值和增值。 综上所述，破产法正是通过对“公平清偿原则”和“破产财产最大化原则” 的贯彻，解决了适用一般债法时所产生的“公共鱼塘”困境，从而实现对债权人 整体利益的有效保护。 7 第第 3 章章 合伙企业破产原因的选择与债权人利益的保护合伙企业破产原因的选择与债权人利益的保护 3.1 合伙企业破产原因之争 目前各国对自然人及法人的破产原因的规定较为一致，即在一般情况下应以 不能清偿到期债务为债务人的破产原因，清算中的法人及遗产的破产以债务超过 为债务人的破产原因。13但对于合伙企业破产的破产原因，未作特别规定，因此 应适用破产原因的一般规则，即合伙企业处于不能清偿到期债务的状态。但由于 合伙人对合伙企业承担无限连带责任的特性，合伙企业的破产原因仍需进一步探 讨。 由于合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，合伙企业的担保财产的范 围扩大至各合伙人的个人财产， 并且由于合伙人的这种责任是一种补充责任， 14因 此当合伙企业不能清偿债务时，其债权人可以向一个、多个或全部合伙人要求以 其个人财产清偿全部的合伙企业债务。此时，如果合伙企业总的担保财产数额超 过了合伙企业的总债务额，合伙企业的债权人事实上是能够通过法律途径得到全 额清偿的，那么在这种情况下似乎不必也不能宣告合伙企业破产。但另一方面， 合伙企业作为民事主体的法律地位得到越来越多的立法或司法实践的肯定，合伙 企业的财产也被归于合伙企业所有，15那么在破产中也应该坚持合伙企业的民事 主体的地位，在判断合伙企业的破产原因时似乎不应牵涉其合伙人而否认其独立 性。因此，对于合伙企业的破产原因需要进一步探讨的问题就是：合伙企业的破 产原因究竟是合伙企业单独对其债务的不能清偿，还是合伙企业与各合伙人均对 合伙企业的债务不能清偿。 对于上述问题，存在两种对立的观点：共同不能清偿与单独不能清偿。 共同不能清偿指的是当合伙企业与各合伙人均处于不能清偿合伙企业的到 期债务的状态时才能宣告合伙企业破产。支持此观点的理由为：合伙企业的担保 财产由合伙企业财产与合伙人个人财产组成，虽有清偿顺序的差别，但属同等责 任。判定合伙企业是否不能清偿到期债务，应考虑所有合伙人的整体清偿能力， 13 王欣新： 破产法专题研究 ，法律出版社 2002 年 6 月版，第 24 页。 14 马强： “合伙债务清偿问题研究” ，载于法学家 ，1997 年第 4 期，第 60 页。 15 见中华人民共和国合伙企业法 （2007 年 6 月 1 日施行）第 20 条。 8 仅在合伙企业财产已达到不能清偿到期债务、合伙企业成员的整体偿债能力亦达 到不能清偿状态时，合伙企业才具有破产原因。16支持此观点的学者多引用台湾 地区的“前中华民国大理院三年第 550 号判例”作为司法实践的依据。17其主要 内容为：合伙如欲请求破产，必须于个合伙人皆不能履行债务时，始能为此请求， 该合伙财产不足清偿债务，各合伙人犹有家产可以充偿者，自属不能允许。18 与之相对应的观点是单独不能清偿，其含义是当合伙企业单独处于不能清偿 到期债务的状态时即可宣告合伙企业破产，而不考虑合伙人的清偿能力。支持此 观点的理由，有代表性且被较多引用的有： 1合伙既以非法人团体之形态从事经济活动，且其活动又独立于各合伙人 之外，如合伙已达以合伙财产不足清偿合伙债务之状态时，为其清理合伙债务， 进行破产和解或破产宣告，反可确保大多数债权人利益。如果合伙人认为有继续 维持合伙团体存在之必要时，尽可以提供其个人财产使其成为合伙财产之一部， 主张合伙并无和解或破产原因。 且纵因合伙人不提供个人财产， 以至和解或破产， 对于合伙人之债权人向合伙人追偿之请求权并无不利影响，故亦无不利可言。19 2对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他负有清偿义务者也不能代为清 偿为条件。其他负有清偿义务者能否代为清偿，那是他们的清偿能力问题。只要 债务人本人不能清偿到期债务，即为丧失清偿能力，应当宣告破产。也就是说， 其他人对债务人之负债负有连带责任、担保责任的情况的存在，不能视为债务人 本人清偿能力的延伸，不属于具有信用清偿能力。至于债权人出于省事起见不对 债务人提出破产申请，而直接向其他负有清偿义务的人要求清偿，则是债权人的 选择权利，但并不能表示债务人客观上没有丧失清偿能力。20 在立法司法实践中，采用此观点的有英国、美国和法国。英国1994 年合伙 破产令第 222 和 223 条明确规定合伙企业的破产原因是合伙企业的共同财产不 能清偿共同债务。21美国破产法将合伙企业视为独立的法律实体（legal entity）,22 合伙企业破产以合伙企业一般的不能清偿到期债务为破产原因。 23 法国民法典 16 李敏华、蓝承烈： “制约合伙企业破产目标实现各要素的界定” ，载于社会科学家 ，2005 年第 6 期，第 99 页。 17 李永军： 破产法律制度 ，中国法制出版社，2000 年 1 月版，第 39 页。 18 陈荣宗： 破产法 ，台湾三民书局，1986 年第 2 版，第 41 页。 19 陈计男： 破产法论 ，台湾三民书局，1980 年版，第 3738 页。 20 王欣新： 破产法专题研究 ，法律出版社 2002 年 6 月版，第 2425 页。 21 insolvency partnership order 1994, section 222 and 223. 22 ralph c. anzivino, partner and partnership bankruptcy, wiley law publications, p. 6. 23 11 u.s.c.303(h)(1)(1978, amended 2003). 9 第 1842 条规定，民事合伙，除隐名合伙外，享有法人资格。24而法国商法典 第 6221 条规定，处于停止支付状态的私法法人，已停止其经营活动的或者其 重整已明显不可能的，不经观察期即开始进行司法清算程序。25因此，法国破产 法也以合伙企业停止支付作为其破产原因。 3.2 单独不能清偿的破产原因对债权人利益的保护 以上两种观点从各自角度出发都有的充分理由，并且都有现实中的立法或司 法实践相佐证。但若以对债权人利益的保护程度为标准进行衡量，采取单独不能 清偿的破产原因更能加强对债权人利益的保护，理由如下： 1单独不能清偿能减轻合伙企业债权人的证明责任，便于发挥破产法的救 济功能。 当合伙企业债权人申请合伙企业破产时，证明合伙企业具备破产原因的证明 责任由债权人承担。如采用共同不能清偿作为破产原因，债权人须证明合伙企业 和各合伙人均处于不能清偿的状态。由于合伙企业可能有众多合伙人，且证明过 程涉及对合伙人财产的调查，证明难度可想而知。其结果便是阻塞了破产法为合 伙企业及其债权人提供救济的途径。而采用单独不能清偿只需证明合伙企业单独 处于不能清偿到期债务的状态，证明责任大大降低。且证明方法与证明法人不能 清偿的方法相同，可以适用已有的发展成熟的相关立法和司法实践。这样可以便 于破产法的顺利适用，能有效发挥破产法的救济功能。 2单独不能清偿为合伙企业适用破产重整或破产和解创造条件。 单独不能清偿的破产原因能降低证明的难度，从而可以使合伙企业尽早的进 入破产程序。当代破产法多采用“大破产”的立法模式，即破产包括破产清算、 破产重整和破产和解，且各程序可以相互转化。合伙企业尽早进入破产程序，可 以首先尝试进行破产重整或破产和解，尽量挽救合伙企业。如果提高合伙企业破 产的门槛，拖延证明过程，从而使合伙企业债权人在这段时间内有机会继续向合 伙人个别执行，则到终于能证明破产原因时，由于合伙企业及合伙人的财产被分 割殆尽，几无挽救的可能，也使破产重整和破产和解程序束之高阁。 3单独不能清偿的破产原因能增加合伙企业的破产财产。 采用单独不能清偿的破产原因而使合伙企业尽早进入破产程序，可以减少合 24 罗杰珍译： 法国民法典 ，中国法制出版社 1999 年版，第 1842 条。 25 法国商法典第六卷：困境企业（1985 年颁布，2001 年编入商法典，2004 年修订）第 6221 条。 10 伙企业财产流失的机会，节约了破产管理人追偿的成本；可以使破产管理人撤销 权的行使期限提前，从而能够增加破产财产的数额；另外，缩短了证明程序，可 以减少破产程序的开支，从而增加破产财产。 4与共同不能清偿相比，单独不能清偿不会减轻合伙人的无限连带责任， 也不会减损债权人的相应权益。 合伙企业进入破产程序不会影响合伙人对合伙企业债务所应承担的无限连 带责任，合伙企业的债权人在合伙企业被宣告破产后，仍可以通过法律途径向合 伙人追偿，26并不会减少合伙企业总的担保财产的数额。可能受到影响的，是根 据民事执行程序个别执行合伙企业财产和合伙人财产的债权人。因为，根据破产 法的强制性规定，破产程序中相同地位的破产债权人应平等的从破产财产总额中 受偿，这样就会减少这类个别行动的债权人可能获得的超额利益，而这正是破产 法的目的。 综上所述，与共同不能清偿相比，采用单独不能清偿的破产原因能够及时给 予破产债权人以破产保护，充分发挥破产重整或破产和解制度的效用，并能增加 合伙企业的破产财产，同时还不会减轻合伙人的无限连带责任，因此更适宜作为 合伙企业的破产原因。 3.3 单独不能清偿的破产原因的缺点及改进 尽管上述分析阐明了单独不能清偿作为合伙企业破产原因的优点，但不可否 认，单独不能清偿所带来的破产门槛的降低的副作用，会使合伙企业时刻处于被 强制申请破产的危机之中，这不仅大大增加其应诉的诉讼成本，并且会影响其日 常经营、融资和投资决策。大多数企业都是利用财务杠杆作为其营利手段，即尽 可能利用较多的借贷资本进行风险投资，而只需承担固定的借贷成本，并由债权 人分担投资风险，所以在多数经营期间内，企业都处于资不抵债的状态，一旦资 金流动某一环节出现问题，企业就可能暂时不能清偿到期债务。而对于合伙企业 这类人合型的企业，法律没有法定资本制的强制要求，27债务以合伙人的信用作 为担保，更容易出现合伙企业全部财产不能清偿到期债务的情况。因此如果判断 合伙企业的破产原因时不考虑其人合性的特点，随意降低破产门槛，其最终结果 26 见中华人民共和国合伙企业法 （2007 年 6 月 1 日施行）第 92 条。 27 法定资本制三原则：资本确定、资本维持和资本不变。详见江平主编： 新编公司法教程 ，法律出版社 2003 年版，第 7476 页。 11 便是市场上合伙企业数量的急剧下降，从而不利于市场的健全和经济的发展。28 因此，必须对单独不能清偿的破产原因进行必要的改进，而改进的切入点就 是将合伙企业的人合性纳入到判断破产原因的考查范围。可能的改进方法是：当 合伙企业处于不能清偿到期债务的状态时，如果合伙人主动提供个人财产全部清 偿合伙企业的到期债务，合伙企业便不具备破产原因。该规则的关键是“主动” 一词，也就是说判断合伙企业是否具有破产原因，需要考虑合伙企业的财产与合 伙人主动提供的财产。这样既考虑到了合伙企业的人合性的特点，又解决了采用 共同不能清偿时的证明责任问题及其带来的一系列问题，能够弥补采用单独不能 清偿的破产原因所带来的破产门槛降低的缺点。 28 根据工商总局统计，到 2007 年上半年，全国合伙企业有 13.3 万户，注册资金 711.7 亿元，资料来源： 事务和风险投资都采用合伙企业的形式，可见合伙企业是市场不可或缺的一种企业形式，对经济发展有重大 影响。 12 第第 4 章章 合伙企业破产中公平清偿原则的实现合伙企业破产中公平清偿原则的实现 4.1 合伙人连带破产 4.1.1 合伙企业破产与合伙人破产的关系 当合伙企业破产时，合伙人仍须对合伙企业的债务承担无限连带责任，合伙 企业的债权人因而有权向任一普通合伙人就全部债务进行追偿。而破产法沿袭合 伙法的规则，合伙企业与合伙人个人的财产明确区分，合伙企业的破产程序只能 自动冻结合伙企业的财产。因此，只要有一个合伙企业的债权人向合伙人采取追 偿行动，就造成了对合伙企业破产程序的规避，破产法精心设计的保证公平清偿 的规则就无用武之地，而且又会引发“公共鱼塘”问题。 针对上述问题，理论和司法实践中存在两种立法模式：连带破产模式和非连 带破产模式： 连带破产模式指的是合伙企业破产引发各合伙人同时破产，或将合伙企业的 破产程序自动延伸适用于合伙人的财产。采用此立法模式的有法国和香港。根据 法国 1985 年破产法，开始司法康复程序判决对就法人债承担无限和连带责任的 人产生效力。 29而根据法国民法典第 1842 条规定，民事合伙，除隐名合伙外， 享有法人资格。因此，合伙企业的破产程序延伸适用于合伙人。 香港破产条例 第 7(1)(b)条规定，针对商号作出的破产令，如仅列明商号的名称而并无提及其合 伙人的名字，即已足够，而该破产令则影响所有合伙人联权共有的财产及个别的 财产。30 与此相对应的是非连带破产模式，其含义是合伙企业的破产不会引发合伙人 同时破产，也不会将合伙企业的破产程序自动延伸适用于合伙人的财产。采用此 立法模式的有美国、德国和英国。美国法将合伙企业视为独立的法律实体（legal entity） ，且现行破产法（bankruptcy code 1978）在第 723 条规定了破产管理人对 破产合伙人和未破产合伙人的追偿，31因此合伙企业破产不会引发合伙人同时破 29 沈达明、郑淑君： 比较破产法初论 ，对外贸易教育出版社 1993 年版，第 230 页。1985 年破产法即困 境企业司法重整和司法清算法 ，2001 年 5 月将该法修改完善后，纳入商法典第六卷。 30 香港破产条例7(1)(b)。 31 11 u.s.c .723 (1978, amended 2003). 13 产，破产程序也不会自动延伸至合伙人的财产。在德国，合伙企业的破产并不同 时连带发生各个合伙人的破产，也不必然会导致合伙人的破产。在合伙企业破产 时，法律并未规定对合伙人的财产直接产生约束效力，破产管理人对合伙人的财 产通常也不采取扣押等保全措施。32在英国，根据 1994 年英国的合伙破产令(the insolvent partnerships order 1994)的规定，合伙企业的破产不会引发合伙人同时破 产。33 4.1.2 连带破产模式对公平清偿原则的实现 连带破产模式的核心思想是将破产程序的适用范围扩大至合伙企业债权人 可能个别追偿到的任何财产，从而防止合伙企业债权人对破产程序以外的财产个 别执行而带来规避合伙企业破产程序的问题。在这种模式下，合伙企业破产时各 合伙人同时进入破产程序，或受合伙企业破产程序的约束，那么无论是将合伙企 业的破产程序与合伙人的破产程序合并成一个破产程序，还是各破产程序分别进 行，合伙企业的财产与合伙人的财产都受到破产法上自动冻结程序的保护，合伙 企业债权人被禁止通过普通民事执行程序对合伙企业财产和合伙人财产个别执 行，而只能通过破产程序参与共同受偿。这样通过将破产的范围扩大至合伙人财 产，防止了合伙企业债权人对合伙人财产个别执行的可能，也能使破产法中其他 关于公平清偿的规则发挥效力，从而实现对合伙企业的债权人整体的公平清偿。 4.1.3 不连带破产模式对公平清偿原则的实现 由于不连带破产模式仅将破产程序的效力限于合伙企业本身，因此需要其他 规则的辅助才能防止债权人对合伙企业破产程序的规避。在这些方面各国规定各 具特色，下面以美国的相关法律规则为例，阐述不连带破产模式对合伙企业债权 人公平受偿问题的解决之道。 美国破产法上与不连带破产模式相配套的规则有：赋予破产管理人专属追偿 权、限制单独受偿的债权、禁令和延伸合伙企业的自动冻结程序： 1赋予破产管理人专属追偿权 根据美国破产法第 723 条的规定， 当合伙企业财产不足以清偿合伙企业到期 32 王欣新： “德国和英国的破产立法” ，中国民商法律网： 年 12 月 15 日阅读。 33 同上注。 14 债务时，破产管理人有权向合伙人追偿。34但是否就此剥夺了合伙企业债权人向 合伙人的追偿权呢？有学者对该条的解释为：当合伙人破产时，合伙企业债权人 无权单独向其追偿，当合伙人非破产时，特定条件下合伙企业的债权人才有权向 其追偿。35无论个案的情况怎样，总之美国破产法上总的原则是：一般情况下所 有合伙企业债权人必须通过破产管理人才能向合伙人追偿。这样，通过统一追偿 权的行使，防止了合伙企业债权人对合伙人财产的个别执行。 2限制单独受偿的债权 根据美国破产法第 508(b)条的规定， 如果合伙企业的某债权人从某一非破产 普通合伙人处单独受到清偿，并且该合伙人并未以其财产为该债权设定担保，那 么只有在其他同类债权人受到相同比例的清偿后，该单独受偿的债权人才有权继 续接受破产清算。36该条通过限制个别执行合伙人财产的合伙企业债权人的受偿 权利，达到公平清偿所有债权人的目的。 3禁令 根据美国破产法 105 条的规定， 破产法院有权发布禁令禁止合伙企业债权人 向非破产合伙人追偿。37因而法院禁令可以有效防止债权人对合伙企业破产程序 的规避。 4自动冻结程序的延伸 一般来讲，由合伙企业破产而引发的自动冻结程序不能延伸至合伙人的财 产。38但是在有的案例中，法院在特定情况下会将适用于合伙企业的自动冻结程 序延伸适用于合伙人的财产。39这样便阻止了合伙企业债权人对合伙人的个别执 行。 从上述论述中可以看到，尽管美国采用了不连带破产的立法模式，但相关的 规则构成一个整体的制度设计，各规则相互补充，有效的防止了防止债权人对合 伙企业破产程序的规避，从而实现对合伙企业的债权人整体的公平清偿。 34 11 u.s.c. 723 (1978, amended 2003). 35 carlton j. eibl, strategies for partners under the bankruptcy code when the partnership is insolvent, 61 am. bankr. l.j. 37, p.37. 36 11 u.s.c. 508(b) (1978, amended 2003). frank r. kennedy, partnership and partners estates under the bankruptcy code, 1983 ariz. st. l.j. 219 (1983), p.219. 37 11 u.s.c. 105 (1978, amended 2003) 38 ralph c. anzivino, partner and partnership bankruptcy, wiley law publications, p.80. 39 in re litchfield co. of south carolina ltd. partnership, 135 b.r. 797, 802-03 (bankr. w.d.n.c. 1992). 15 4.1.4 破产模式的选择及改进 从以上对连带破产模式和不连带破产模式的分析可以看出， 两种立法模式通 过各自的设计都能达到公平清偿破产债权人的破产法目的，且都有各自的优缺 点：不连带破产模式是若干配套规则相互补充所形成的整体性制度设计，能够尊 重合伙企业与合伙人在法律上的独立性，严格控制合伙企业破产的影响范围，但 设计复杂，且会带来各规则相互衔接的问题，需要有高水平的司法机构和人员才 能有效实施。与之相比，连带破产模式的优点则是设计简单、容易实施，通过让 合伙人连带破产即能有效阻止债权人对合伙企业破产程序的规避，发挥已有的破 产法规则的效力实现公平清偿原则。考虑到我国现阶段的立法水平与执法效率， 连带破产模式更适于被我国相关立法所借鉴。 但连带破产模式的缺点是模糊了合伙企业与合伙人在法律上的独立地位， 并 且容易引发连锁破产，带来经济和社会不稳定，若采用这种模式则必须采取相应 的改进措施。改进措施的重点是明确合伙企业与合伙人的独立法律地位，并防止 发生大规模连锁破产。 可行的改进方法是：1当合伙人被宣告破产时，合伙人的破产清算程序与 合伙企业的破产程序分别进行，合伙人间的破产程序也分别进行；2当合伙人 自愿提供财产清偿企业债务时，则可不宣告合伙人破产。方法 1 的目的是明确合 伙企业独立的法律地位：合伙人连带破产的立法模式虽然是对承认合伙企业独立 地位的合伙法规则的偏离，但性质上是为解决合伙企业破产问题的特别法。将合 伙企业与合伙人的破产程序以及各合伙人的破产程序分别进行，可以强调破产程 序中合伙企业独立的法律地位。方法 2 的目的是控制破产规模：如果合伙人自愿 提供财产清偿企业债务则可不宣告合伙人破产，一方面可以有效控制破产范围， 防止累及有清偿能力的合伙人卷入破产，另一方面也可以鼓励合伙人积极提供财 产清偿合伙企业债务，并为拯救合伙企业提供可能。 4.2 两类债权人之间的利益冲突的解决 4.2.1 两类债权人之间的利益冲突 当合伙企业破产时，如果某一合伙人也同时破产或在合伙企业的破产清算过 程中破产，那么合伙企业的债权人应通过合伙企业的破产管理人参加该合伙人的 16 破产清算程序，同时该合伙人的债权人也被列为了破产债权人。当该合伙人的破 产财产不足以清偿所有破产债权时，合伙企业的债权人与合伙人的债权人就产生 了利益冲突。有效地解决该利益冲突的方法，在于合理地安排合伙企业债权人与 合伙人债权人就破产合伙人的破产财产受偿的顺序。本部分所要讨论的就是如何 合理地安排这两类债权人的受偿顺位的问题。需要说明的是，本章进行的讨论排 除合伙人在其财产上设定担保物权的情况。 4.2.2 双重优先原则与并存债权原则 对上述问题的解决，目前立法和司法实践中存在两种立法模式：双重优先原 则和并存债权原则。 双重优先原则（jingle rule or dual priorities） ，指的是合伙人的债权人优先于 合伙企业的债权人就合伙人的破产财产受偿，如果合伙人的债权人完全受偿后仍 有财产剩余，则用于清偿合伙企业的债权人；合伙企业的债权人优先于合伙人的 债权人就合伙企业的破产财产受偿，如果合伙企业债权人完全受偿后仍有财产剩 余，则应按比例分配给合伙人，并作为合伙人的破产财产继续分配。 双重优先原则起源于英国 1715 年的 crouder 案40。该案法官 lord chancellor cowper 在的判决中认为： “由于共同财产或合伙财产优先用于清偿共同债务或合 伙债务，那么同样的，单独财产也应当优先用于清偿个人的一切债务；并且，由 于在所有共同债务清偿以前，单独债权人不得涉足共同财产，那么同理，在单独 债务清偿以前，合伙债权人也不能就其在合伙财产中未受清偿的部分，要求用单 独财产清偿。 ”41此后双重优先原则成为了英国合伙法的原则，并为英国 1914 年 破产法所采纳。该法第 33 条第 6 款规定： “在合伙人中有人破产的情况下，适用 以下规则：合伙财产首先用于偿还合伙债务，而合伙人的个人财产首先用于偿还 其个人债务，个人财产偿债后的剩余部分应视为合伙财产的一部分，而合伙财产 偿债后的剩余部分应按合伙份额比例分担， 并视为其个人财产的一部分。 ” 42但是， 根据英国现行的 1986 年破产法(insolvency act)制定的1994 年合伙破产令 （the insolvent partnerships order）放弃了该原则，继而采纳了并存债权原则。43 因此双重优先原