（国际法学专业论文）跨国银行破产的法律问题研究.pdf

摘要 跨国银行因经营不善而破产退出市场是符合市场经济优胜劣汰一般 规律的。然而，对于跨国银行破产，各国并没有形成统一的规则，往往 只是适用银行破产与一般企业跨国破产的基本理论。因此，探讨跨国银 行破产中的法律问题可以为在世界范围内建立统一的跨国银行破产规则 提供理论基础，同时也是全球金融一体化的必然要求。我国对于跨国银 行破产的研究还是刚刚起步，立法更是一片空白。但随着国际金融业竞 争的加剧，尤其是我国加入世界贸易组织后金融业已全面对外开放，跨 国银行破产是我国已经面临的问题。因此，深入研究跨国银行破产的相 关法律问题对构建我国有关跨国银行破产的法律制度与规则具有重要的 理论意义。本文采用比较的研究方法，并联系跨国银行破产实践，对跨 国银行破产中主要的程序法律问题与实体法律问题进行了深入的分析和 探讨。 本文除引言和结论外，共五部分。 第一部分阐明跨国银行破产的含义及特征。跨国银行破产指的是境 外设有分行的跨国银行的破产。与国内银行破产及一般跨国企业破产相 比，跨国银行破产的特征表现在：破产管辖权的不确定性、债权入的普 遍性、破产申请人的多样性及法律适用的复杂性。 第二部分探讨跨国银行破产中的程序法律问题，主要包括跨国银行 破产的申请、跨国银行破产案件的管辖权以及跨国银行破产宣告的域外 效力。跨国银行破产的申请人，包括跨国银行、跨国银行的债权人及其 母国监管机构。就跨国银行破产案件的管辖权而言，其主要破产程序由 母国管辖，辅助破产程序由分支机构所在各东道国管辖。对于跨国银行 破产宣告的域外效力，国际上存在不同的理论普遍性原则、地域性 原则、新实用主义理论。从各国的立法与实践来看，有限制的普遍性原 则得到大多数国家的认可。 第三部分探讨跨国银行破产中的实体法律问题，主要包括：跨国银 行破产的原因、跨国银行破产的决定人、跨国银行破产中破产财产的范 围及跨国银行破产中债权的清偿。跨国银行破产的原因包括：不能清偿 到期债务、债务超过及“监管性标准”。跨国银行破产的决定人应是跨国 银行母国监管机构及司法当局。就跨国银行破产中破产财产的范围而言， 国际上主要有“单一实体原则”与“独立实体原则”两种理论，其中单 一实体原则更符合现实的需要。关于跨国银行破产中债权的清偿，本文 主要分析了存款人优先支付原则及不同国家存款人的清偿顺序问题。 第四部分阐述跨国银行破产的预防与救助。跨国银行破产应建立在 积极预防的基础上，主要体现在加强跨国银行的监管合作上。一方面应 对跨国银行母国与东道国的监管责任进行分配，另一方面应促进母国与 东道国间的信息共享。一旦跨国银行破产不可避免时，应建立存款保险 制度以降低其破产的负面影响。 第五部分为我国应对跨国银行破产的法律对策分析。目前，我国在 跨国银行破产方面没有明确的法律规范，在跨国银行破产实践中的做法 也不统一。本文对此提出相关法律对策，主要包括：采取有限制的普遍 性原则与单一实体原则、明确跨国银行破产的原因、明确跨国银行破产 的申请人、建立符合我国国情的跨国银行存款保险制度、积极参与跨国 银行破产的国际合作。 关键词：跨国银行；跨国银行破产；普遍性原则；单一实体原则；存款 保险制度 a b s t r a c t a sar e s u l to fo p e r a t i o nf a i l u r e s ，t r a n s n a t i o n a lb a n kw i t h d r a w sf r o mt h e m a r k e tw h i c hc o n f o r m st ot h em a r k e te c o n o m i cr u l et h a ti ss u r v i v a lo ft h e f i t t e s t h o w e v e rt h e r ea r en ou n i f i e dr u l e sr e l a t i n gt ot h et r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c yi nt h ew o r l d m o s tc o u n t r i e sa l w a y sa d o p tt h ef u n d a m e n t a lt h e o r y a b o u tt h eb a n ki n s o l v e n c ya n dt h ec o m m o ne n t e r p r i s et r a n s n a t i o n a l i n s o l v e n c y t h e r e f o r e , r e s e a r c ho nl e g a l i s s u e so ft r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c yc a np r o v i d et h e o r e t i c a lb a s i sf o re s t a b l i s h i n gu n i f i e dt r a n s n a t i o n a l b a n ki n s o l v e n c yr u l e si nt h ew o r l d ，a n di st h er e q u i r e m e n to f g l o b a lf i n a n c i a l i n t e g r a t i o n c h i n a sr e s e a r c ho nt h et r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c yh a sj u s t s t a r t e d ，s ot h el e g j i s l a t i u ni s s t i l lb l a n k b u ta st h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a l c o m p e t i t i o ni n t e n s i f i e s ，w a n s n a t i o n a l b a n k i n s o l v e n c y h a sb e c o m et h e p r o b l e m , e s p e c i a l l yi nt h ec i r c u m s t a n c et h a tc h i n ah a se n t e r e dw r oa n dt h e f i n a n c i a li n d u s t r yh a sb e e no p e n e dc o m p l e t e l y t h e r e f o r e ，m a k i n gat h o r o u g h s t u d y 0 1 1t h er e l a t e dl e g a li s s u e so ft r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c yh a s i m p o r t a n tt h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c eo nb u i l d i n gl e g a ls y s t e ma n dr u l e so f t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c yi nc h i n a t h et h e s i sm a k e sad e e pa n a l y s i sa n d r e s e a r c h b yu s i n gc o m p a r i s o n r e s e a r c hm e t h o da n d r e l a t i n g t ot h e t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c yp r a c t i c e s a p m f r o mt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，t h et h e s i si n c l u d e sf i v e p a r t s t h ef i 俩p a r te x p o u n d st h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so ft r a n s n a t i o n a l b a n ki n s o l v e n c y t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c yr e f e r st ot h et r a n s n a t i o n a l b a n kw h i c hh a sb r a n c h e so v e r s e a s c o m p a r e dw i t hd o m e s t i cb a n ki n s o l v e n c y a n dt h ec o m m o ne n t e r p r i s et r a n s n a t i o n a li n s o l v e n c y , t h ec h a r a c t e r i s t i c so f t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c yi n v o l v et h eu n c e r t a i n t ya b o u tt h ej u r i s d i c f i o n ， t h eu n i v e r s a l i t yo fc r e d i t o r s ，t h ed i v e m i t yo f p e t i t i o n e r , a n dt h ec o m p l e x i t yo f l a w a p p l i c a b i l i t y n es e c o n dp a r te x p l o r e st h ep r o c e d u r el e g a li s s u e so f t r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c y , w h i c hm a i n l y c o n c e m st h e p e t i t i o n o ft r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c y , t h ej u r i s d i c t i o n o ft r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y , a n dt h e e x t r a t e r r i t o r i a le f f e c t sr e l a t i n gt ot h ea n n o u n c e m e n to ft r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c y t h ep e t i t i o n e r sa r et h et r a n s n a t i o n a lb a n ki t s e l f , t h ec r e d i t o r so f t h et r a n s n a t i o n a lb a n ka n dt h es u p e r v i s o r ya u t h o r i t y a sf a ra st h ej u r i s d i c t i o n i sc o n c e r n e d ，t h ej u r i s d i c t i o no f t h em a i ni n s o l v e n c yp r o c e e d i n gi se n t i t l e dt o t h eh o m ec o u n t r y , b u tt h ej u r i s d i c t i o no ft h ea n c i l l a r yi n s o l v e n c yp r o c e e d i n g i se n t i t l e dt ot h eh o s tc o u n t r y f o rt h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c t sr e l a t i n gt ot h e a n n o u n c e m e n to ft r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c y , t h e r e a r ed i f f e r e n t t h e o r i e s - - u n i v e r s a l i t yp r i n c i p l e ，t e r r i t o r i a l i t yp r i n c i p l ea n dn e wp r a g m a t i s m c o n c l u d i n gf r o mo t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e s ，t h e l i m i t e d u n i v e r s a l i t yp r i n c i p l ei sr e c o g n i z e db ym o s tc o u n t r i e s t h et h i r dp a r te x p l o r e st h es u b s t a n t i v el e g a li s s u e so ft r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c y , w h i c hm a i n l yi n c l u d e st h ec a l 玛eo f t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y , t h ed e c i s i o nm a k e ro ft r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y , t h ec o v e r a g eo f b a n k r u p t c y e s t a t eo ft r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y , a n dt h el i q u i d a t i o n p r e f e r e n c eo f t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y t h ec a u s e so f t r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c yi n v o l v e ：i n s o l v e n c y , o v e r i n d e b t e d n e s sa n dr e g u l a t o r yi n s o l v e n c y t h ed e c i s i o nm a k e r so ft r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c ya g et h es u p e r v i s o r yo r t h ej u d i c i a la u t h o r i t y a st ot h ec o v e r a g eo fb a n k r u p t c ye s t a t e ，t h e r ea r et w o t h e o r i e si nt h ew o r l dw h i c ha r es i n g l e - e n t i t yd o c t r i n ea n ds e p a r a t e - - e n t i t y d o c t r i n e s i n g l e - e n t i t y d o c t r i n ei sm o r ep r a c t i c a l w i t hr e s p e c tt ot h e l i q u i d a t i o np r e f e r e n c e ，t h et h e s i sm a i n l ya n a l y z e st h ed e p o s i t o rp r e f e r e n c e r u l ea n dt h el i q u i d a t i o np r e f e r e n c eo f d e p o s i t o r si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e st h ep r e v e n t i o na n da s s i s t a n c eo ft r a n s n a t i o n a l b a n ki n s o l v e n c y t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c ys h o u l db eb a s e du p o nt h e a c t i v ep r e v e n t i o no ft r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y , w h i c hm a i n l yb er e f l e c t e d i ns t r e n g t h e n i n gt h ec o o p e r a t i o no ft h et r a n s n a t i o n a lb a n k i n gs u p e r v i s i o n o n t h eo n eh a n d ，w es h o u l da l l o c a t et h es u p e r v i s o r yr e s p o n s i b i l i t yo ft h eh o m e c o u n t r ya n dt h eh o s tc o u n t r y o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l dp r o m o t et h e i n f o r m a t i o ns h a r i n gb e t w e e nt h e m o n c ei ti si n e v i t a b l ef o rat r a n s n a t i o n a l b a n kt ob eb a n k r u p t , w es h o u l de s t a b l i s ht h ed e p o s i ti n s u r a n c es y s t e mi n o r d e rt or e d u c et h en e g a t i v ee f f e c t so f b a n k r u p t c y t h ef i f t h p a r t d i s c u s s e st h e l e g a l c o u n t e r m e a s u r e so fd e a l i n gw i t h t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c yi nc h i n a a tp r e s e n t , t h e r ei sn oe x p l i c i tl e g a l r u l eg o v e r n i n gt h et r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c yi nc h i n a 。i na d d i t i o n ，t h e p r a c t i c ei sn o tu n i f i e d o nt h eb a s i so ft h ea b o v ec o n d i t i o n s ，t h et h e s i sp u t s f o r w a r ds o m ed e t a i l e dc o u n t e r m e a s u r e s ，w h i c hi n c l u d ea d o p t i n gl i m i t e d u n i v e r s a l i t yp r i n c i p l e a n ds i n # e - e n t i t y d o c t r i n e d e f i n i n g t h ec a u s eo f t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y , d e f i n i n gt h ep e t i t i o n e ro ft r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c y , e s t a b l i s h i n gd e p o s i ti n s u r a n c es y s t e ma b o u tt m n s n a t i o n a lb a n k r e l a t i n g w i t hc h i n a sc o n d i t i o n ，a n dt a k i n ga c t i v ep a r ti ni n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o ni nt r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y k e y w o r d s ：t r a n s n a t i o n a lb a n k ；t r a n s n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c y ； u n i v e r s a l i t yp r i n c i p l e ；s i n g l e - e n t i t yd o c t r i n e ；d e p o s i ti n s u r a n c es y s t e m 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关 的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献 资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的成果。 学位毪文作声( 筝章) ：奎茜 2 0 0j 年一 只晦b 引言 引言 跨国银行历史悠久，大约形成于1 2 世纪的意大利。早期跨国银行业是为了满 足国际贸易支付的需要发展起来的。在国际贸易总体还不够发达，国际金融业务相 对较少的情况下，跨国银行发展缓慢。跨国银行的迅速拓展是从第二次世界大战以 后开始的，特别是2 0 世纪6 0 年代以后，随着跨国公司的迅速扩张及国际资本市场 的兴起与发展，国际经济交流日益频繁，银行业务日益国际化，主要发达资本主义 国家的银行以空前的规模和速度向海外扩张，跨国银行网络遍布全球。 近年来，国际资本流动捐速，发展中国家金融服务业进一步开放，金融自由化 浪潮席卷全球。在这一进程中。跨国银行获得了前所未有的发展。特别是w t o 体 制下 服务贸易总协定及金融服务协议的达成，直接构建了金融服务领域一 体化规则，为跨国银行在各国设立分支机构提供了统一的准入标准，使其业务得以 在全球顺利开展。英国银行家杂志2 0 0 5 年第7 期公布了全球1 0 0 0 家大银行捧 名，这1 0 0 0 家大银行大都是跨国银行，并几乎包括了全部跨国银行业精英。 在跨国银行迅速发展的同时，跨国银行破产事件也时有发生。从1 9 7 4 年德国 赫斯塔特银行倒闭， 到1 9 9 1 年国际商业信贷银行崩溃，雷再到1 9 9 5 年巴林银行破 产。 都对全球经济造成了不可估量的负面影响。然而，对于跨国银行破产，各国 一般并不制定专门的法律，而是遵循银行破产与一般企业跨国破产的基本原理。此 外，由于各国法律制度、法律理念的不同，国际社会也不易形成关于跨国银行破产 的统一规则。1 9 9 7 年联合国国际贸易法委员会制定的跨国破产示范法使非银行 破产制度走向统一，为处理跨国银行破产提供了法律框架模板。园1 9 9 2 年1 2 月，巴 塞尔委员会发布了银行监管：关于跨国银行破产清算，在2 0 0 2 年3 月又发布了 银行鉴管：关于处理有闯题银行韵监管指南，为处理跨国银行破产闯题提供初 o1 9 7 4 年，德国银行业出现清偿力不足事件，赫斯塔特银行外汇损失达5 亿美元，导致该银行倒闭 o 国际商业信贷银行英文全称为：b a n ko f c r e d i ta n dc o m m e r c ei n t e r n a t i o n a l ( b c c i ) 。国际商业信贷银行是由 巴基斯坦银行家阿贝迪于1 9 7 2 年创办，并在卢森堡注册。创办后十几年问迅速发展，到1 9 8 9 年资产规模高达 2 0 0 多亿美元机构网络遍及全球7 0 多十国家和地区。但由于经营管理混乱造成巨额亏损至1 9 9 0 年底， 亏损额高运52 6 亿美元。而其资本仅为3 6 8 亿美元，且存在严重违洼行为。1 9 9 1 年7 月英格兰银行宣布停 止其在英量舶营业荠冻结算资产。之后，美国、日本，德罾、声舞堡西班牙、瑞士、开曼嚣岛等置寡和地区 相继关闭国际商业信贷银行在本国或本地区的机构冻结其疑产，导致其世界性清盘， o 巴林银行创办于1 7 6 2 年，是英国历史最悠久的银行。在其破产之前，该行在3 0 多个国家设有办事机构拥 有3 0 0 亿荚镑的基金资产，1 0 亿英镑的银行存款1 5 亿英镑的非银行存款。巴林银行破产的直接原因是其新 加坡分行的一名交易员尼克李森擅自进行金融衍生产品交荔导致出现巨额亏授，进而危及整个巴林银行的正 常经营。该银行于1 9 9 5 年2 月2 7 日被英格兰银行监管当局接管。 o 联合国国际贸易法委员会的英文全称为：u n i t e d n a t i o n s c o m m i s s i o i lo i l i n t c m a i o n a l t r a d e l a w ，简称 u n c i t r a l 。 跨国银行破产的法律问题研究 步的法律依据。此外，欧盟在2 0 0 1 年还发布了信用机构重组与清算指令，o 其 中对欧盟区域内的跨国信用机构的破产和清算作出了明确规定。它所确立的法律解 决机制为跨国银行破产全球统规则的制定提供了基本框架，也为研究跨国银行破 产的法律问题提供了更为丰富、可行的法律依据。 我国对于跨国银行破产闼题的认识、破产法律制度的建设以及破产法律闯题的 研究相对落后于西方发达国家及一些发展中国家和地区。长期以来，由于经济体制 的原因以及政府对银行功能的不同定位，我国对于银行破产一直持非常谨慎的态 度，银行破产俄翅受到政府的严格管制。两我国现行立法在跨国银行破产上的缺位， 无法为法院提供一个完整的、具有可操作性的制度框架，甚至于我国在处理b c c l 深圳分行破产案与广东国际信托投资公司破产案时，采取了不同的原则。 而目前， 世界近百家银行都已涉足中国银行业，它们的分支机构分布于上海、北京、广州、 深圳、厦门、天津等沿海地区。o 一旦这些银行发生问题，我国必须有相配套的法 律制度予以处理。因此，跨国银行破产这一法律问题的研究，一方面可以为我国构 建跨国银行破产的具体法律框架提供理论支持，另一方面可以对跨国银行破产的司 法实践予以指导。 跨国银行破产所涉法律问题众多，且是跨国破产与银行破产相关法律问题的结 合。本文从跨国银行破产的概念与特征入手，着重从跨国银行破产的程序法律问题、 实体法律问题以及跨国银行破产的预防与救助这几个方面进行论述。最后，本文借 鉴主要发达国家，尤其是欧盟对相关问题所做出的有益尝试，并结合我国关于跨国 银行破产的立法与司法现状，以求为建立并完善我国关于跨国银行破产的相关规则 与制度提出法律对策。 “d i r e c t i v e2 0 0 1 2 4 e co f t h ee u r o p e a np 缸i i 绷l l a i ta n do f t h ec o u n c i lo f 4a 计i l2 0 0 1o i lt h er e o r g a n i z a t i o na n d w i n d i n gu po f c r e d i ti n s t i l u t i o n s ， 。在b c c l 深圳分行破产案中，我国采取地域性原则。而在广东国际信托投资公司破产案中却采取了普遍性原 则。关于地域性原则与普遍性原则，本文在4 跨国银行破产宣告的域外效力”中论述。 4 从我国外资银行的经营地域看，截至2 0 0 6 年底，有1 0 0 家外资银行营业性机构设立在上海占比为3 2 ： 深圳育4 0 家占比为1 3 ；北京有3 7 家占比为1 2 ；广州有2 8 家占比为9 0 6 ；天津有1 7 家占比为5 ； 厦门育1 6 家，占比为5 ；其它7 4 家，占比为2 4 。以上数据来源于中国银监会同站。 2 跨国银行破产的含义及特征 一、跨国银行破产的含义及特征 在经济全球化和金融一体化的今天，不论是资本的国际化流动，还是国际经济 活动中支付的顺利进行，都离不开跨国银行的重要作用。作为金融业的重要部门， 跨国银行在世界经济以及社会发展中扮演着十分重要的角色，它是全球经济得以正 常有序运转的重要基础之一。但由于跨国银行在不同国家的发展水平存在差异，各 国对其的认识程度也有所不同，因此目前国际上对跨国银行并没有形成一个统一的 定义。这不仅造成理解上的混乱，而且也为跨国银行相关法律制度与规则的建立带 来障碍。因此，正确界定跨国银行，并进一步明确跨国银行破产的含义及特征是研 究跨国银行破产法律问题的前提与基础。 ( 一) 跨国银行破产的含义 1 跨国银行 银行，一般是指经营货币信用业务的特殊企业。它是在经营货币商品这一行业 的基础上逐步发展起来的，是商品、货币和信用关系发展到一定阶段的必然产物， 是金融业的核心。“1 跨国银行( t r a n s n a t i o n a lb a n k ) 则是在“银行”的基础上衍生 出来的概念。目前，关于跨国银行的定义并没有形成统一的观点。有学者认为“跨 国银行必定是在注册地之外的国家或地区同时设有若干分支机构的商业性金融机 构”，嘲有学者认为“跨国银行是拥有广泛的国外金融机构，在一些国家和地区经营 存放款及其他业务的国际性商业银行”，。1 也有学者认为“跨国银行是以国际业务为 主并采取跨国经营方式的银行”。联合国跨国公司研究中心( u n c t c ) 在一份报 告中，将跨国银行界定为“至少在五个国家或地区设有分支机构或附属机构的银 行”。“1 此外，英国银行家杂志评选跨国银行的主要标准为：( 1 ) 具有一定的资 本实力，跨国银行的实缴资本或实缴普通股本和未公开的储备两部分之和必须在1 0 亿美元之上；( 2 ) 开展大规模海外业务，跨国银行的海外业务在其全部业务中应占 有较大比重，且必须在伦敦、东京、纽约这三大国际金融中心设有分( 子) 行，开 展国际融资业务和具有一定比例的海外工作人员。 综合以上定义的合理之处，现在通行的观点是：跨国银行一般是指在两个或两 个以上国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占 有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。从法律上来看，跨国银行 的主要特点在于其组织形式的跨国性。对于“跨国性”的认定，联合国跨国公司研 究中心提出的标准为：( 1 ) 跨国银行必须在不同的国家或者地区设有分支机构或者 跨国镊于亍破产的法律同题研究 附属机构；( 2 ) 跨国银行的分支机构或附属机构都接受同一决策机构的指导或者控 制；( 3 ) 各分支机构之间具有股权或者经营上的联系；( 4 ) 跨国银行必须是按照不 同国家或者地区的法律设立的实体。“1 以上理解是广义上的跨国银行。而狭义上的跨国银行仅指在两个或者两个以上 国家或地区设有分支机构的银行，而不包括在其他国家或地区拥有附属机构的跨国 银行。所谓跨国银行的分支机构，也就是分行( b r a n c h e s ) ，是指不具有独立的法律 地位的经营实体，属于跨国银行总行不可分割的一部分。锄分行一般只能以总行的 名义开展业务活动，而且并不拥有独立的资本，总行必须为分行的行为和债务直接 承担法律责任。因此，分行只是跨国银行总行的延伸。所谓跨国银行的附属机构， 一般指跨国银行子行( s u b s i d i a r i e s ) ，是具有独立法律地位的经营实体，其全部或者 大部分资本由外国银行母行所拥有。o 子行是跨国银行在东道国境内依法注册成立 的法律实体，具有东道国的法人资格，以自己的名义从事经营活动，具有独立的资 产和负债。o 在这里需要特别指出的是：本文所研究的是狭义上的跨国银行，即仅指在境外 设有分行的跨国银行。 2 跨国银行破产 破产( b a n k r u p t c y , i n s o l v e n c y ) 一词源于拉丁语“f a i c = t u x ”，意为失败。一般而 言，破产指债务人不能清偿债务的事实状态。啪从法律角度来考察，破产是指债务 人不能清偿到期债务，法院根据有关当事人的申请，将债务人的破产财产依法分配 给债权人的特定的法律程序。叫 以上是关于一般国内破产的含义，如果破产包含了涉外因素，就称为“涉外破 产”。这些涉外因素包括：主体具有涉外因素，即破产人或者破产债权人为外国人 或外国组织：客体具有涉外因素，即破产入的财产和财产性权利位于国外；内容具 有涉外因素，即债权债务关系发生在国外。当主体或者内容具有涉外因素时，涉外 破产的处理实际上完全依据国内破产法，只是在程序上适用涉外破产程序的特别规 定即可。而如果客体具有涉外因素，即破产人的财产和财产性权利位于国外时，就 会波及到很多国家，涉及到不同法律的适用。因此，从严格意义来讲，跨国破产 ( t r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c y i n s o l v e n c y ) ，也称为国际破产( i n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c y ) 、 跨界破产( c r o s s b o r d e ri n s o l v e n c y ) ，是指破产人的财产位于两个或两个以上国家所 。b a s l e c o n c o r d a t ：p r i n c i p l e s f 0 r t l i es u p e r v i s i o n o f b a n k s f o r c i g n e s t a b l i s h m c n l s ，m a y1 9 8 3 。b a s l e c o n c o r d a t ：p r i n c i p l e s f o r t h es u p e r v i s i o n o f b a n k s f o i g n e s t a b l i s h m e n t s ，m a y l 9 8 3 。银行进行国际经营的模式还有代表处、合瓷银行或银团银行。 4 跨国银行破产的含义及特征 形成的破产案件。“” 综合以上对跨国银行以及跨国破产的界定，跨国银行破产一般是指“跨国银行 总行的破产”，即当跨国银行的总行破产时，境外分行作为跨国银行的一部分进入 破产程序，或是在跨国银行的分行出现危机后，总行连同分行一起进入破产程序。 但这里要特别明确的是：本文所研究的跨国银行破产指的是境外有分行的跨国 银行的破产，而不包括在境外有子银行的跨国银行的破产。这是因为：首先，子银 行具有独立的法人地位，以自己所有的财产对外承担债务，因此不管是母行还是子 银行破产，都具有独立的实体地位，以自己的资产承担责任。其次，跨国银行破产 作为跨国破产的一种特殊形态，也应当遵循跨国破产的基本原理。跨国银行分行以 总行的资本作为基础和保证，其资产和负债均为总行的一部分。因此，在境外设立 分行的跨国银行的财产位于两个或两个以上国家，符合跨国破产的一般理论。可见， 跨国银行破产法律问题涉及到银行破产法律问题与跨国破产法律问题，跨国银行破 产也必定要遵循银行破产与跨国破产的相关法律原则与制度。 ( 二) 跨国银行破产的特征 与国内银行破产及一般企业跨国破产相比，跨国银行破产的特殊性表现在： 1 破产管辖权的不确定性 与国内银行相比，跨国银行的最大特征就在于其经营机构与经营业务的国际 性。而这一特点就决定了跨国银行必定在两个或者两个以上国家或地区设有分支机 构，同时跨国银行各分支机构要接受总行的统一指导，它们之间往往通过股权取得 控制与经营上的紧密联系，而各分支机构也是跨国银行总行全球战略经营的有效组 成部分。因此，跨国银行破产涉及到很多国家与地区。而对于跨国银行破产，一国 法院可以基于多种理由主张管辖，并且不同国家对管辖权的认定标准也存在差异。 而目前国际上仍没有统一的规则来解决管辖权冲突，从而造成跨国银行破产管辖权 的不确定性。 2 债权人的普遍性 一般跨国企业破产的债权人是与这个企业的经营活动或交易状况有密切关系 的人，人数少、范围容易确定。而跨国银行通过负债业务集中社会闲散资金，这种 交易大量、普遍地存在于社会生活中，交易关系涉及到若干国家与地区。 此外，跨国银行破产还具有潜在的系统影响，即跨国银行破产会影响到全球其 他的金融部门。跨国银行经营的不是普通商品，而是充当一般等价物的货币，具有 跨国银行破产的法律问题研究 不可操控性。货币的这种不可操控性使跨国银行比一般跨国企业更容易产生危机。 一般企业跨国破产只会产生内部的、小范围的影响，而跨国银行一旦出现危机，银 行业的支付系统把全球的银行都连为体，任何一家银行出现微小的支付困难都可 能酿成全面的流动性危机，从而产生波及效力，引发连锁反应，形成系统风险。正 如2 0 0 1 年1 月，国际货币基金组织在关于金融部门稳定的一份研究报告中指出的： 随着越来越复杂的金融集团的出现，这种金融集团的破产将对世界金融系统产生破 坏性的影响。“”而这种破坏性影响必定会给全球债权人的利益带来极大损害。 因此，跨国银行的公共性和社会性，以及破产的系统影响，决定了其破产中债 权人往往是范围极广、人数众多，具有极强的普遍性和相对的不确定性。 3 破产申请人的多样性 一般企业破产的申请人是债权人和债务人。跨国银行的债权人往往不能及时申 请有问题银行破产。这是因为；一方面跨国银行的业务遍及全球，造成了更为严重 的信息不对称；另一方面，债权人并不是银行业务的专业人士，他们缺乏相关的金 融知识，很难对跨国银行的经营状况作出准确的评价。对于跨国银行而言，债务人 就是有问题的跨国银行本身，几乎没有一家银行会主动提出破产申请。因此，仅仅 由债权人和债务人作为跨国银行破产的申请人会使债权人利益的保护呈现出低效 率状态。由于监管机构直接掌握着跨国银行的经营信息，能够对跨国银行的经营状 况作出客观评价，因此，很多国家的法律赋予监管机构以银行破产申请权。 可见，除了债权人和债务人以外，银行监管机构作为破产申请人是跨国银行破 产不同于一般企业破产的一个显著特征。 4 法律适用的复杂性 一般企业破产适用普通的破产法即可，并且在普通破产法方面，各国都已形成 比较成熟的规定。对于跨国银行破产来说，国际上还没有形成统一的规则。如前所 述，跨国银行破产是银行破产与一般企业跨国破产的综合，因此一旦跨国银行破产 往往适用跨国破产的一般原则及某国国内有关银行破产的法律、法规。目前各国对 于银行破产的立法体例主要有三种：一种是由普通破产法对银行破产加以规制，以 英国、俄联邦国家为代表；二是适用酱通破产法，同时在银行法中作出特别规定， 以德国、卢森堡等欧洲大陆国家为代表；三是制定专门的银行破产法，以保加利亚、 加拿大等为代表。除涉及到银行法、破产法等外，银行破产还涉及到诸如民事诉讼 法、公司法等多领域的法律规范，其法律适用极为复杂。 总之，跨国银行破产的相关法律问题是以上相关法律规范的叠加，其复杂性可 6 跨国银行破产中的程序法律问题 见一斑。 二、跨国银行破产中的程序法律问题 由于跨国银行破产具有不同于国内银行破产及一般企业跨国破产的特殊性，因 此在解决跨国银行破产案件的实践中所面临的问题就更为复杂，并首先表现在程序 法律问题上。而其中又突出体现在跨国银行破产的申请、案件的管辖权与破产宣告 的域外效力这三个方面。跨国银行在全球范围内开展业务，在很多国家或地区设有 分支机构，一旦其经营不善濒临破产，首先需要在相关机构提出破产申请的基础上 确定应由哪国的法院享有管辖权，这是破产程序开展的前提。其次，跨国破产最重 要的目标之一就是使各国的债权人在最大限度内得到公平受偿以维护全球经济体 系的稳定。而这一目标的实现在很大程度上又依赖于跨国银行破产宣告是否具有域 外效力。总之，以上三个程序法律问题是跨国银行破产顺利进行的基础。 ( - - ) 跨国银行破产的申请 1 各国法律对于银行破产申请人的规定 对于一般的企业破产，各国基本规定由破产企业的债权人和债务人提出破产申 请。而对于银行破产而言，各国大致有三种做法：一是规定由债权人和债务人提出 破产申请，如1 9 9 3 年3 月1 日出台的俄联邦企业破产法中的第1 1 条规定，作 为债务人的银行和非银行金融机构及原告有权提起一项破产申请。作为银行监管机 构的俄