（民商法学专业论文）海域使用权的界定.pdf

福建师范大学硕士学位论文 - - - _ i _ - - _ l - - - _ _ _ l - _ _ - _ i - - - l l - - l l - - l _ - - _ _ - - _ - - _ - _ - - i _ - l _ 一_ - i 一 摘要 a b s t r a c t r i g h td e l i m i t a t i o ni sd i f f e r e n tf r o mr i g h td e f i n i t i o n r i g h td e l i m i t a t i o nf o c u s e so nt h e e x t e n s i o no f d e f i n i t i o n , g r a s p i n gt h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nd i f f e r e n tr i g h t st h r o u g ha n a l y s i s a n dc o m p a r i s o no fm u l t i p l ep e r s p e c t i v e s a sas p e c i f i cc a t e g o r yo ff i g h t , t h es e aw a t e r s u s ef i g h tc a l lb ed e l i m i t a t e db yt h es u b j e c t , o b j e c t , c o n t e n t , n a t u r ea n ds oo n , a m o n g w h i c h 也ed e l i m i t a t i o no ft h eo b j e c tp l a y st h ek e yr o l e ，a n dt h ed e l i m i t a t i o no ft h eo b j e c t c a nb ed i v i d e dv e r t i c a l l ya n dh o r i z o n t a l l y h o r i z o n t a l l yt h es w a t e r si n c l u d e si n t e r n a l w a t e r sa n dt e r r i t o r i a lw a t e r sa n dt h es p ab e a c hb e l o n g st ot h es e aw a t e r s ：v e r t i c a l l y 也e s e aw a t e r si n c l u d e ss p as u r f a c e , w a t e r , s p a b e da n ds u b s o i l a n dt h es e as u r f a c em e a n st h e s p as u r f a c ea n dac e r t a i ns p a c ea b o v et h e $ e aw a t e r s d e l i m i t a t i o no ft h es e aw a t e r sb s e r i g h tc a nb eo b t a i n e df r o mc o m p a r i n g 丽也l a n du s er i 曲t s ，w a t e rr i g h t s ，f i s h i n gr i g h t s ， t h er i g h to fc o n t r a c t i n gt h e aw a t e r s ，a n dc o m p a r i n gw i t ht h el a n du s er i g h t sa n dw a t e r r i g h tb a s e so nt h eo b j e c t i o n , a n dc o m p a r i n gw i t ht h ef i s h i n gr i g h t s ，s p aw a t e r sc o n t r a c t u a l r i g h ti sf i o mt h er i g h ti t s e l f i n a l l y , t h ea r t i c l eg i v e st h ef l o wd e l i m i t a t i o no ft h es e a w a t e r su s er i 曲t - m es e aw a t e r ss t r a t i f i e dd e t e r m i n a t i o n , e s t a b l i s h i n gt h en e ws y s t e m f o c u s e so nt h ea r e ao ft h el e g i s l a t i v ed e s i g n a t i o n , r e g i s t r a t i o n , a n da d j a c e n tr e l a t i o n s h i p a n ds oo i l k e y w o r d s ：d e l i m i t a t i o n ；s e aw a t e r s ；s p aw a t e r s l l s er i g h t s ；s p aw a t e r ss t r a t i f i e d d e t e r m i n a t i o n ；a d j a c e n tr e l a t i o n s h i p ：f 福建师范大学硕士学位论文 _ - - - - - _ _ _ - _ _ - - _ _ - _ _ l _ l _ _ _ l - _ _ _ _ - - - _ _ _ l l - - - _ _ - _ _ _ _ l l _ _ _ _ l l 一 l 事 一 r 净 中文文摘 中文文摘 界定与定义的含义虽有重合，但也存在不同，界定侧重对象的外延，定义侧重 对象的内涵。民事权利颇为繁杂，因此需要界定，以与其他权利区分开来。界定的 本质是区分，而区分不同的民事权利类别，可从不同角度展开，其中最重要的是主 体、客体、内容、性质角度，因为凡权利必有其主体、客体和内容，定性更是理解 权利和设定权利制度的基础。不同权利类别在界定时，侧重点也会有所不同，如配 偶权与亲属权的界定主要在于主体；财产权与人身权的区别点是客体；用益物权和 担保物权区别的侧重点是权利内容；物权与债权的主要区别在于性质不同。 本文主体内容分为四大部分，其中第二、三、四章为全文之重点，各部分内容 简述如下： 第一章绪论 开篇指出界定与定义的不同，本文重在界定而不是定义，本文对海域使用权的 界定立足点是其客体海域，第二章是直接对海域范围的界定，第三章虽是对海域使 用权权利本身的界定，但其基础也是海域，尤其是在海域使用权与土地使用权比较 时体现得最为明显，即使在海域使用权与水权、渔业权和海域承包经营权的比较时， 虽未直接从客体角度展开，但其论证的客观基础也是海域。第四章是提出海域使用 权的新界定海域分层确权制度的构建。海域分层确权就是在海域的水面、水体、 海床和底土的分层利用确权，可以说是对客体海域的新界定，也可以说是对海域使 用权的新界定，因为海域使用权是个上位概念，分层之后的养殖海域使用权、港口 海域使用权、海洋油气勘探开采海域使用权指向的是海域的某一组成部分，是下位 概念。 第二章海域使用权权利客体的界定 海域使用权权利客体的界定即是对海域的界定，从横纵两个角度展开。 横向上，海域包括内水和领海。领海是从领海基线向海洋一侧延伸1 2 海里，内 水是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。其中特别提到的是滩 涂的法律地位。滩涂包括海水高潮线和低潮线之间的潮间带、高潮线向岸侧的自然 延伸潮上带和低潮线向海一侧的自然延伸潮下带。其中，潮上带是土地范围，归集 体所有，潮间带和潮下带属于海域范围，归国家所有，理由如下：l 、从自然属性角 v 福建师范大学硕士学位论文 度，滩涂的利用主要是贝类养殖，其养殖周期的长短及收益的多少更多地受海洋环 境的影响而非陆地环境；2 、从社会属性角度，滩涂作为海域的一部分，不仅可以更 好地开发利用海域，而且对维护国家主权和安全也是极为重要的；3 、有利于近海渔 民的利益 纵向上，海域包括水面、水体、海床和底土。其中，水面包括水面及其上空自 然延伸的一定高度。 第三章海域使用权权利本身的界定 本章主要把海域使用权与土地使用权、水权、渔业权和海域承包经营权进行比 较。其中： l 、在海域使用权与土地使用权的关系上，首先针对海域使用权应纳入土地使用 权进行海陆一体制度构建的设想，笔者分析了海域与陆地自然属性的种种差异以及 现实形成了两套管理机制，加上海域独特的经济价值和战略地位和海域开发利用的 日渐成熟完善，认为海域使用权和土地使用权应分别设置，共同构成我国用益物权 制度。其次，分析了海域物权对土地物权理论的挑战和发展，主要表现在：对空 间权概念及我国用益物权体系的不断丰富和发展。海域可形象地表述为立体空间， 但区别于空间权的空间，随着空间独立价值的不断发现和研究理论的不断推进，我 国的用益物权体系可以按其客体分为：以土地为客体的土地使用权、以海域为客体 的海域使用权和以空间为客体的空间利用权，三类客体基本覆盖地球的表面。海 域是集合物吗? 集合物是为了交易或抵押等的方便，在法律将数物视为一整体物一 并处理，目的是为适应社会生活的需要。海域不能简单归结为集合物，海域与集合 物的区别主要有二：海域是事实上的集合，而集合物是法律上的集合：分割时，集 合物是量的分割，海域是质的分割。笔者认为可将海域定性为复合物，复合物是各 个非独立物的天然集合。对传统不动产判定标准的突破。传统不动产判定标准解 释不了海域的不动产特性，因为海水具有流动性。为此，学者提出了“单纯空间说 、 “地理位置说 、“海水总量不变说”予以解释，其中“海水总量不变说 认为就某 一宗海域来说，虽然海水依然不断流动，但该宗海域通常无法移动，其海水总量一 般也恒定不变，从区分动产与不动产的目的看，海域不应被排除在不动产的范围之 外。进而提出了不动产界定的新标准，即特定区域的资源无法移动，且总量恒定， 即可视为不动产。笔者颇为赞同“海水总量不变说 ，但其不能取代传统不动产的判 定标准，而只能作为补充，解释某些特定的不动产，如海域、江河湖泊等。 v 1 0 7 k o 中文文摘 2 、在海域使用权与水权的关系上，首先水权的水受水法调整，仅指陆地淡 水资源，区别于海水。其次海水的利用也区别于海域使用权，海水的利用的方式有 三：海水直接利用、海水淡化和海水化学资源综合利用。不管哪种利用，都是对海 水的取得利用，而海域的利用是非消耗性利用，这是二者的最大区别。 3 、在海域使用权与渔业权的关系上，二者存在冲突，表现在海域使用权证和养 殖证的冲突，因为二者都规制养殖用海。但笔者认为二者可并存，并不冲突，理由 有：二者性质不同，海域使用权证是物权凭证，而养殖证是资质证明；内容上， 海域使用权证体现了单位或个人对海域享有占有、使用和收益的权利，体现平等民 事法律关系，养殖证是国家对单位或个人进行养殖资质审查，体现不平等的行政管 理关系；立法上，现行 渔业法已将“养殖使用证修改为“养殖证”，删除了 “确认使用权一字句，取消了养殖证的物权性质，避免了二者的冲突。 4 、在海域使用权与海域承包经营权的关系上，海域承包经营权的存在是人为把 海域使用权完整理论体系打开了一个缺1 ：3 ，第一次出现实际用海人未取得海域使用 权证，其耳的是协调国家、集体经济组织和渔民三者的利益，从根本上保护传统渔 民的生存权但海域承包经营权的存在不可避免地存在着理论和现实困境：理论上， 海域承包经营权是物权还是债权存在争议，如是债权，无法完全保障传统渔民利益， 如是物权，则可能违背一物一权原则。现实中，海域发包过程存在严重的腐败现象 和暗箱操作，损害了国家利益和传统渔民利益。笔者认为，为避免理论和现实困境， 应取消海域承包经营权制度，由国家直接发证给渔民。 第四章海域使用权的新界定之海域分层确权 本章是对海域分层权制度的初步构建，分为三大部分：提出问题、分析问题和 解决问题。 首先，提出问题现有海域确权通过宗海界址图实现，而宗海界址图只是对 海域横向上确权，纵向上没有明确界定，争议出现时其缺陷就会暴露出来，无法满 足现实需要其中以一养殖用海案例说明，如果确权不明，无法充分保障养殖用海 人的合法权益。 其次，分析问题。表现在：1 、海域分层确权及其意义。海域分层确权是指在海 洋功能区剜的框架下，依据事理或习惯，水面、水体、海床和底土分别设立海域使 用权。海域分层确权的意义包括海域确权的意义和分层确权的独特意义两个方面。 海域确权的意义有三点：彰显了海域使用权的用益物权属性；切实保障了用海 v 福建师范大学硕士学位论文 人的用海权益；有利于国家对全国海域及用海行为的统一管理。海域分层确权的 独特意义有两点：有利于海域资源的充分利用；一定程度上起到了定纷止争的 作用。同样以上述养殖用海为例，如有分层确权，双方权属明确，权属纠纷无从产 生，其他纠纷可运用海域相邻关系解决。2 、海域分层确权制度建立的现实挑战，表 现在：对宗海图的制作提出更高的技术要求；缺乏海域分层确权的立法；缺乏海域 分层确权的配套，主要是登记制度和海域价值评估制度。 最后，解决问题海域分层确权制度的初步构想，包括：l 、立法构想。通过 分析海域使用管理法第2 3 条第2 款，得出海域的分层利用和分层确权的立法思 路。至于立法选择，参照土地立法经验，可通过制定相应的单行法的方式来规定海 域分层确权制度；2 、海域分层确权的登记。应坚持分开登记的模式，有海洋行政 管理部门登记，但不可避免地加大登记工作量。登记中的宗海图需要有剖面图和 三维图，必要时需要建立数字海洋系统。3 、海域相邻关系。包括相邻通行权、相邻 取回权、相邻用海权和相邻防损权。回到前文案例，是关于相邻取回权的案例，运 用相邻取回权的规则处理 目录 中文摘要 a b s l l 。a c t 中文文摘一。 目录。一。 第一章绪论 目录 i i i i 第一节民事权利的定义与界定概述 一。 第二节海域使用权的定义与界定 第二章海域使用权权利客体的界定 第一节海域的特定性 _ 2 - _ 5 - 第二节海域特定性横向上的分析。8 第三节海域特定性纵向上的分析 第三章海域使用权权利本身的界定。 第一节海域使用权与土地使用权 第二节海域使用权与水权 第三节海域使用权与渔业权 第四节海域使用权与海域承包经营权 - 1 3 - 第四章海域使用权的新界定之海域分层确权 第一节现有的海域确权及其存在的问题 第二节海域分层确权及其意义 第三节海域分层确权制度建立的现实挑战 第四节海域分层确权制度的初步构想 结束语 参考文献 。一2 3 2 5 - 2 9 一 攻读学位期间承担的科研任务与主要成果一 致谢。 个人简历 i x - 3 1 - 3 4 4 1 - - 4 5 一 4 9 - 5 1 。- 5 3 - 钮 、 第一章绪论 第一章绪论 第一节民事权利的定义与界定概述 从词义上解，定义的定是“不动的、不变的 之义，如定律、定论；义是公正 合宜的道理或举动，如正义、义不容辞、义无反顾。合起来，定义的本质就是不变 的，公正合宜的，是对一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简要 的说明。【1 】界定的界是边境，一个区域的边线，如界标、界址、界线；定是不动的、 不变的，同定义的定。合起来，界定就是一个区域不动的不变的边线，就是划定界 限，确定所属范围。【2 】 界定与定义有共同之处，二者的共同点表现在：首先，二者目的相同，都是通 过对对象的确定，以与其他对象区分开来、划定界限，二者在很多场合可以通用。 其次，界定以定义为基础，定义是界定的依据，没有定义无从界定，只有立足事物 的本质特征，才能把事物与事物区别开来；而定义也需要通过界定来完成，要发掘 事物的本质特征，需要从事物与不同相似事物的界定中归纳。同时，界定与定义也 存在差异，表现在二者的侧重点有所不同，界定侧重对象的外延，定义侧重对象的 内涵。虽然定义有包含内涵和外延，但确定内涵才是定义的根本任务，外延只是用 来说明内涵。没有内涵，只有外延，不成定义。 权利的本质是利益，内容是自由，外壳是法力，因此，有人把权利定义为：由 法律规定和保障的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。【3 】 相应地，民事权利是由民法规定和保障的主体以相对自由的作为或不作为的方式获 得利益的一种手段。t 4 l 民事权利的三个核心要素是利益、自由和法力，相辅相成， 共同构建了民事权利的内涵。而民事权利的界定无需重复内涵，只需关注权利的外 延，即民事权利与相关概念的界限。 根据种属关系，可将民事权利分为抽象的民事权利和具体的民事权利。抽象的 民事权利即一般意义上的民事权利，是具体民事权利的总称，是统领，而具体的民 事权利，如物权、债权、人身权以及更细的物权中的土地使用权、海域使用权，是 【1 1 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典( 2 0 0 2 年增补本) m 北京：商务印书馆，2 0 0 3 ：2 9 8 圆中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典( 2 0 0 2 年增补本阻 北京：商务印书馆，2 0 0 3 ：6 5 1 【3 】柳经纬民法总论) ( - - 版) m 厦门：厦门大学出版社，2 0 0 5 ：6 0 【4 l 柳经纬民法总论 ( 二版) 叫 ：厦门：厦门大学出版社。2 0 0 5 ：5 6 福建师范大学硕士学位论文 抽象民事权利的在不同社会领域的具体化。在权利的具体内容和运行规则上，各具 体的民事权利以抽象民事权利为基础，不能超出抽象民事权利的范围j 同时又有自 己各自的特点，这些特点是从与其他不同具体民事权利的界定中提取，也是界定各 具体民事权利的基础。 界定各具体民事权利，可以从不同角度展开，权利与权利之间的区别可体现为 主体的不同，如配偶权和亲属权；客体的不同，如财产权和人身权；内容的不容， 如用益物权和担保物权；也可以是性质的不容，如物权和债权；效力范围的不同， 如绝对权和相对权。其中，最重要的应该是主体、客体、内容和性质，因为凡权利 必有其主体、客体和内容。主体是权利的享有者和行使者，是权利的目的；客体是 权利指向的对象，物权的客体是物，债权的客体是行为，知识产权的客体是智力成 果，人身权的客体是人身，各有不同；内容则是权利的具体表现，完整的权利内容 包括积极权利内容和消极权利内容，积极的权利内容包括权利的占有、使用i 收益、 处分权能，而消极权利内容是权利的防御权能，是指当权利受到或可能受到侵害时， 权利人有请求停止侵害、排除妨害、恢复原状或损害赔偿的权利。 第二节海域使用权的定义与界定 海域使用权的定义基本不存争议，是指民事主体依法取得的对国家所有的某一 特定海域在一定期限内排他性持续使用并享受其利益的权利。【1 】海域使用权的界定 主要是海域使用权主体、客体、内容和性质角度展开，对海域使用权的界定有意义 的相关权利主要有土地使用权、渔业权、水权、海域承包经营权等。 其中，海域使用权的主体比较明确，基本不存争议。根据 海域使用管理法 第3 条第2 款规定“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权一可见，海域 使用权的主体是单位和个人。民事主体主要是自然人和法人，所以这里的个人是自 然人，主要是传统渔民，单位的内涵可从海域使用权证上的法定代表人一项推断是 法人单位，包括企业法人单位、机关法人单位、事业单位法人和社会团体法人。海 域使用权的内容包括海域使用权人的权利和义务两个方面，海域使用权人的权利比 较确定，包括占有权、使用权、出租权、转让权、收益权，续期权和补偿请求权。 圆随着经济的不断盘活，海域使用权人的权利也出现新的形式，比如海域使用权的 抵押权、投资入股权等，海域使用权人的义务散见于海域使用管理法中，主要 【l 】温世扬物权法要义 m 北京：法律出版社。2 0 0 7 ：2 2 6 翻参见温世扬：物权法要义d i 北京：法律出版社2 0 0 7 ：2 3 2 - 2 3 3 q 第一章绪论 有：依法缴纳海域使用金的义务( 第3 3 条) 、按照海洋功能区划行使权利的义务( 第 4 条) 、不得从事海洋基础测绘的义务( 第2 4 条第1 款) 、对他人非排他性用海的容 忍义务( 第2 3 条) 和拆除用海设施和构筑物，恢复原状的义务( 第2 9 条) 。【1 】 海域使用权的客体是海域，是海域使用权区别于其他权利的基础，也是海域使 用权定性的关键，在海域使用权与相关权利的界定中具有特殊的重要意义。 首先，客体是海域使用权定性的基础。有人认为海域使用权是自然资源使用权， 因为海域是一种重要的自然资源【2 1 ；有人认为海域使用权是准物权，把海域混同于 水权、矿业权、捕捞权等准物权的客体：有人认为海域使用权是物权，因为海域具 有特定性和可支配性，是物权的客体。可见，对海域的定性不同，对海域使用权的 界定也不同，海域是海域使用权界定的基础。 其次，本文的立足点也是海域使用权的客体，第二、四章都是对海域的界定， 第二章从横、纵角度界定海域，第四章进一步对海域纵向的界定进行了更具体的探 讨。第三章是海域使用权的权利界定，即海域使用权与相关权利的界定，虽然讨论 的是权利，但核心也是其客体海域，这在海域使用权与土地使用权的界定中体现得 最为明显。海域使用权与水权的界定主要是从权利性质角度展开，其论证的基础是 物权与准物权的不同。海域使用权与渔业权的界定，问题比较复杂，与其说是法律 问题，不如说是行政机构调整和行政职能划分问题，因为法理上将养殖权定位为用 益物权基本不存争议，但要将养殖用海的确权和管理的职权从渔业部门剥离出来就 牵涉到多方关系，不是能简单解决的。海域使用权与海域承包经营权的界定，关键 在于权利设定的目的。海域承包经营权是人为把海域使用权完整理论体系打开了一 个缺口，第一次出现实际用海人未取得海域使用权证，其目的是协调国家、集体经 济组织和渔民三者的利益，根本上保护传统渔民的基本生存权，是国家基于衡量多 方利益的基础上做出的立法安排，在维护法律体系的完整性和保护人民利益、保持 社会稳定的天平上，国家最终选择了后者，也体现了以人为本的立法原则。 【1 】参见李永军海域使用权研究 m 北京：中国政法大学出版社。2 0 0 6 ：1 4 0 - 1 4 2 田卞耀武中华人民共和国海域使用管理法释义 1 1 北京：法律出版社。2 0 0 2 ：6 4 - 吐 第二章海域使用权权利客体的界定 第二章海域使用权权利客体的界定 第一节海域的特定性 一、对物权客体必须是特定物和独立物理论之批判和新解 ( 1 ) 物权客体必须是特定物和独立物之批判 国内民法学者在认定物权客体的特定性和独立性上意见颇为不统一，有的学者 从物的形态上界定其内涵，认为作为物权客体的物必须是特定物和独立物。特定物 是指以物单独所具有的特征所确定的物，它可以是某个独一无二的物，也可以是特 定化了的种类物。【l 】并认为，这种物的特定性是从物的可确定性的特征上来讲的， 虽然某物从其物理、化学或生物等方面的属性上是有变化的，但从经济或社会的观 念上仍承认其同一性，就依然是特定物，例如企业财团。【2 】而之所以必须为特定物， 是由物权是权利人对于物的直接支配的支配权的性质决定的。【3 】独立物是指能够单 独、个别地存在的物，例如一幢房屋、一台机床。只有是独立物，物权人才可以对 之进行直接的支配。【4 】也有学者直接从物的性质入手，认为物必须具有特定性和独 立性，物的特定性是指物必须具有可以被特别认定的性质，如果物难以被特定化， 则难以为物权所支配，也就不能成为物权法中的物。【5 】物的独立性，是指物的单独、 个别的存在。引用的正是上文对独立物的认定。 深入分析，会发现传统物权理论认为物权客体的物必须是特定物和独立物的说 法存在诸多问题。特定物可以是独一无二之物，也可以是相对于种类物的特定物， 但并不是任何可特定之物在任何场合都可成为物，比如汽车的零件，作为整体的一 部分，是特定的，但不独立，所以不是物，但作为个体的汽车零件，既是特定的， 也是独立的，因此是物。针对这种情况，学者得出作为物权客体的物必须既是特定 物，又是独立物。自此，作为整体一部分的物，不是物权客体。但是再分析，土地 是连绵不绝，为一整体，特定化的一块土地永远无法从大地独立出来，为什么仍为 物权法上的物呢? 为解决这个问题，学者们对独立物进行了新解，独立物不仅是指 【1 l 钱明星物权法原理 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 4 ：2 6 嘲钱明星物权法原理 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 4 ：2 6 【3 l 钱明星物权法原理 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 4 ：2 7 【4 l 钱明星物权法原理 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 4 ：2 7 【5 】粱慧星、陈华彬物权法凸i 北京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 5 福建师范大学硕士学位论文 客观上能独立存在的物，按照社会观念能独立存在的物也可以是独立物。特定化的 一块地可以通过划定四至而独立，所以土地是按照社会观念可以独立存在的物。【i 】 这样的话，海域也同理，海域可特定，客观上也不独立，但可以社会观念而独立， 所以海域是物。依据社会观念作为判断独立物的标准，作为海域构成的水面、水体、 海床和底土是否也可依社会观念而独立，是否也是物权法上的物呢? 这个提法不是 毫无根据，而是有。定背景：一方面，目前已有对水面、水体、海床和底土分层利 用的现实，将来可能分层确权；另一方面，在土地上也面临着类似问题空间是 否为物，空间权的空间是从土地剥离出来的地表之上和地表之下的一定范围的空问。 尽管空间权的空间是否为物存在理论上的争议，但其独立利用的价值和事实已让越 来越多的学者认为其是物。如果空间是物，那么构成海域的水面、水体、海床和底 土也可以是物，这目前还无法为理论和实务所接受，所以物权客体必须是特定物和 独立物的理论本身界限不清，颇有瑕疵。 ( 2 ) 物权客体必须是特定物和独立物可统归为物权客体的特定性 独立物都是特定的，但特定物却并非都独立，至少观念上是这样，如汽车的一 个螺丝，它是特定的，但不是独立物，因为独立出来会失去其作用，作为汽车的一 部分才能发挥其功效。所以，作为整体一部分的螺丝是特定物但不是独立物。实际 上此时的独立只是功能的不独立，是观念上理解，客观上其仍是独立物。而这种客 观性在认定物的特定性上具有优先性，有的物客观上独立，却在观念上被认为是非 独立物，如汽车的螺丝；有的物客观上不独立，却被人为的独立化，比如土地的一 块。被人为独立化的物具有特定性和独立性，而被人为非独立的物因其客观上是独 立物而也具有独立性，这就是客观独立物的优先性，客观性优先于人为的设定。所 以，笔者认为，在阐述物的内涵上，特定物和独立物、特定性和独立性只是论述角 度不同，二者本质是一样的，特定物、特定性与独立物、独立性之间也没有实质区 别，一幢房屋是独立物，当然也是特定物。所有关于物的特定和独立的要求，都是 从人力可支配的角度考虑的，因为物权是支配权，而物如果不独立特定，就无法为 人力所支配。特定物和独立物都是指从物的形态，作为物权的客体的物，二者本质 上是一致的，即物的特定性。而物的特定性和独立性也不妨合称为物的特定性。这 样，就将形态上的特定物和独立物和性质上的特定性和独立性全部归结为物的特定 性，物的特定性是指物的特定、独立的存在和界定。大部分物是能独立存在的，比 【i 】参见陈小嘉物权法研究d i 北京：人民出版挂。2 0 0 8 ：3 1 口 第二章海域使用权权利客体的界定 如独栋房屋，一只笔等，但也有很多物不是独立存在，比如土地、海域、无线电频 谱，需要人为地界定，不能独立存在的物，人要支配其特定部分就需要运用各种人 为手段使其特定化。因此，物的特定性，不仅依形态，也依人为界定，使得物能为 人力所支配。 二、海域的特定性分析 作为海域物权客体的海域在物理上是不可能独立和特定的，因为海洋都是连成 一体的，不能把这块海域单独切割出来。事实上，某块海域之所以有价值，绝不是 指单独这片海域有价值，而是作为整个海洋的一部分它存在价值。它的价值存在于 它的整体性之中，脱离了整个海洋，某一块海域就失去了其存在的意义和功效。海 洋的整体性源于海水的一体性和流动性。这种一体性对海域使用的影响是根本的， 对养殖用海的影响是显而易见的，因为不管鱼类还是贝类的成长都需要整个海洋生 态环境的循环和交流来提供营养物质，对于建设用海也是一样，比如港口用海的港 口正是整个海上航行的起点或终点。这不同于土地，土地虽然是连在一起而且客观 上也无法分割，但是某一块土地的利用价值可以不依赖于其他土地，比如，今年在 这块地上种花生，那块土地上种蔬菜，来年还可以调换过来种一下，地与地之间基 本不会产生相互影响。 所以，海域的独立不是物理上的独立，而是观念和法律上的独立。观念上，人 们认为某一片海域具有特定的一种或几种使用价值，比如这一片海域适合养殖，那 一片海域既适合养殖也适合观光旅游，当然这种观念是以海域的自然属性为基础。 观念的独立比较纯朴，在法律上则体现为海洋功能区划以及海域使用权登记。 海域的特定性和独立性目的是一样的，都是通过对特定区域的界定，使得使用 人能够支配该区域，国家能够登记管理。对海域进行特定的目的就是满足使用人的 使用和国家的管理。对海域进行特定化的首要问题如何确定海域的界限。海域不同 于海洋，海域即海洋的一定区域f 1 】我国海域使用管理法第2 条第l 款的规定： “本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。从 该条规定可看出，海域是一个立体空间，受此启发，对海域的特定性可以从横向和 纵向两个角度展开。 【1 】屈茂辉用益物权制度研究d i 北京：中国方正出版社，2 0 0 5 ：4 4 9 福建师范大学硕士学位论文 第二节海域特定性横向上的分析 横向上。与一国有法律上关系的海域包括内水、领海、毗连区、专属经济区、 大陆架和公海。内水和领海是国家区域，国家对其享有完全主权，毗连区、专属经 济区、大陆架和公海是非国家区域，国家只对特定事项享有主权。“也许是考虑到国 家区域和非国家区域的差异，以及在专属经济区和大陆架存在更多国际争端 【1 1 ， 我国海域使用管理法只将海域限定在内水和领海。 一，内水、领海的界定 领海的界限比较明确，从领海基线向海洋一侧延伸1 2 海里。领海基线有正常基 线和直线基线。正常基线适用于海陆分界明显、海岸线比较平直的海岸。直线基线 适用于海岸非常弯曲、沿岸又多岛屿的情况，是在沿海大陆上和岛屿上各选定一些 点，在每两个基点间划出直线，连接这些直线构成基点。每个国家地理条件不同， 计算方法也不一样。我国于1 9 5 8 年领海声明宣布采用直线基线法。但是不管采 取哪种计算方法，领海的界限都是比较明确的。而内水因涉及海陆分界闯题，则相 对比较复杂海域使用管理法第2 条第2 款规定：“本法所称内水，是指中华人 民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。何谓海岸线，有人工海岸线和自然 海岸线两种某些海岸上建有防潮坝、防波堤等人工建筑物，如果平均大潮线波及 该建筑物，那么该建筑物就是人工海岸线：如果平均大潮线没有波及该建筑物，仍 以平均大潮线为海岸线。而自然海岸线是平均大潮高潮线呢还是平均大潮低潮线 昵? 根据国家标准 ：海洋学术语海洋地质学( g b t 1 8 1 9 0 - 2 0 0 0 ) 规定：“海岸线 是海陆分界线，在我国系指多年大潮平均高潮位时海陆分界线。一t 2 和 四李永军海域使用权研究 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：i i 【，】李永军海域使用权研究叫 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：1 1 福建师范大学硕士学位论文 空架桥是否属于利用水面，即如果水面包括水面及其上空，是否也包括脱离水面的 上空，包括的话，应该延伸多少米高才合适。 一、水面的界定 当今各国多有建设跨海大桥的实践，如美国旧金山金门大桥，巴林一沙特阿拉 伯跨海大桥等，2 0 0 8 年5 月1 日全线通车的杭州湾跨海大桥，全长3 6 公里，是世 界上最长的跨海大桥。跨海大桥虽然外形不一，但主要有梁桥、拱桥、斜拉桥和悬 索桥四种。有的桥墩在海上，有的在岸边，对于桥墩在岸边的桥使用的是海面上空 的空间，是否也属于海域使用呢? 实践中的答案是肯定的。笔者认为，使用水面是 包括其上空一定空间的，利用海面上的空间是否属于海域使用不是看是否同时使用 了海面、水体、海床或底土，关键看在一定期间内是否持续使用了海面。如果持续 使用了海面则认为是海域使用，需依法取得海域使用权，比如建跨海大桥；如果不 是持续使用则不是海域使用，无需取得海域使用权，比如航海，也使用了海域，一 方面航海的航线有多条，其使用的海域不固定，但如果长年在某一航线上航行，其 使用的海域也可以是特定的，也不要取得海域使用权，主要原因是它不是持续用海。 因此，海域使用权的特征还必须要求使用人是持续使用某特定海域这在立法上其 实已得到暗示，海域使用法第2 条第3 款规定：“在中华人民共和国内水、领海 持续使用特定海域3 个月以上的排他性用海活动，适用本法。”不仅要求用海必须是 持续的，而且明确规定用海时间最低是3 个月：但是很多文章归纳海域使用权的特 征时并没有提到这一点，笔者以为是不完整的。建设跨海大桥在海域使用的类型中 属于建设用海，是否属于水面使用权呢? 海域使用管理法并没有对水面作出解 释。字面上看，水面就是海水的水平面，不包括水面上空。使用水面上空的资源， 应是空间利用，由于我国立法上并没有空间利用权的概念，所以目前阶段，可以将 其纳入水面利用的范围，将水面作扩大解释，包括水面上空自然延伸的一定高度。 至于要多高才适宜? 没有固定的标准，以具体用海为准。 二、海域分层使用与一物一权原则 海域使用管理法规定海域包括水面、水体、海床和底土雾海域只能归国家 所有，海域所有权的主体是国家。如果每一部分都具有独立的利用价值，那么就可 以单独设立使用权。而从所有权的角度，所有权是完全权，国家当然可以就海域其 中一部分单独设立使用权。那么这是否违背了一物一权原则? 笔者认为没有违背， 、 第二章海域使用权权利客体的界定 一物一权原则有两层含义：第一、一个物上只能有一个所有权；第二、一个物上不 能存在两个相互排斥的他物权，如果他物权之间不排斥的话，则可以并存于同一物 上。比如，抵押权和用益物权可以并存于同一物上，但两个用益物权就不可以并存 同一物上，因为用益物权需要转移占有。海域是复合物，由水面、水体、海床和底 土四部分构成，每一部分单独成立使用权或几部分共同成立使用权，并不会相互影 响，反而是对资源的充分的利用。当然同一水面、水体、海床和底土是不可以成立 两个海域使用权的，因为它们相互排斥。 福建师范大学硕士学位论文 1 2 第三章海域使用权权利本身的界定 第三章海域使用权权利本身的界定 第一节海域使用权与土地使用权 一、海陆二元体系的构建及其基础 海域使用权与土地使用权的关系从根本上取决于海域与陆地的关系，从地理角 度看，海域是陆地的延伸，海域可看做一种特殊的土地形态，从而将海域使用权的 制度设计一并纳入或准用已有的土地使用权的制度设计，这种海陆一体的构想诚然 可以减少立法成本，但是毫无意义，因其既没有看到海域与陆地的差异，也与实际 做法相脱节。事实上，绝大多数学者都认为，海域与土地属于不同的不动产类型， 海域使用权与土地使用权应分别立法，更有学者明确提出，我国的用益物权的体系 由两大类构成，即土地上的用益物权体系( 广义上的土地使用权) 和海域上的用益 物权体系( 海域使用权) 。 1 1 笔者赞同海陆区别说，因为海域使用权与土地使用权存在着很大差异，其中最 重要的是权利客体的不同，即海洋与陆地的差异。海域的下列三个特性是陆地所没 有的：海洋的一体性、海水的流动性和海域的复合性。首先，海域的一体性表现在： 海域是海洋的靠近大陆的一定水域，地球上的海洋是连成一体，不能分割的，海域 一旦与海洋分割就不成其为海域。虽然陆地也是连成一体，但其可根据耕地、林地、 草地、湖泊、山地等具体形态的不同而进行物理上的分割使用，相互几乎不会产生 影响。而对海域划定宗海使用只是观念或制度设计上的分割使用，海域无法进行物 理切割，其内部永远都在进行着物质和能量的交换，海域的价值也正在于其一体性。 其次，海域的流动性表现在：海水是海洋上的水的固有称呼，陆地上的水不叫海水， 或叫河水或叫湖水，区别于海水。海水不仅将海洋连成一体，而且源源流动，海域 上的海水及其流动的特性是海域区别于土地的重要标志。陆地上的土地使用权包括 建设用地使用权和农用地使用权，皆是利用土地及其上的空间，海水则是海域所特 有的，区别于土地。再次，海域的复合性也可叫海域的立体性，海域包括水面、水 体、海床和底土，每个部分可单独确权使用，这不同于土地，土地按其属性可分为 地面、地上和地下，但传统的土地使用权并未加以区分利用，使用人一旦取得土地 【1 】李永军海域使用权研究咖北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：2 5 5 - 2 5 6 福建师范大学硕士学位论文 使用权即意味着其取得了地面、地上和地下的整体使用权。随着资源的日益紧缺和 土地利用的不断发展，地下和地上空间日益独立出来i 具有单独的经济价值，传统 的土地利用方式已被打破。尽管如此，海域的复合性还是有别于土地，有其独特性 和复杂性。 除了上面三个特性，海域在生态环境保护的要求上要强于土地。海洋和陆地的 开发利用同样需要注重环境保护，但对海洋的要求更为严格。国家专门制定颁布海 洋环境保护法，项目用海人在申请用海的过程中，要专门出具一份海洋环境影响 报告书，这份报告书极为重要，将成为项目用海能否获得最终批准的重要判断依据。 但土地却无此要求。之所以对海域使用作此严格要求，是因为海洋环境相较于陆地， 具有污染扩散速度快，治理难度大的特点。某一海域一旦被污染，在海洋洋流的带 动下，其他海域甚至整个海洋都会受到污染，要想彻底清除污染几乎不可能，所以 海域环境保护要重在事前控制，重在预防，一旦污染出现，将很难恢复。 自然条件的差异是基础，决定了二者在管理和制度设计上的差异。在所有制的 设置上，海域只归国家所有，而土地既可归国家所有也可归集体所有。在所属的管 理机关上，海域的登记和管理机关是海洋行政主管部门，土地的登记和管理机关是 土地行政主管部门，二者分别归于不同行政机关管理。 基于上述海域和陆地自然属性的种种差异和现实形成的两套管理机制，加上海 域独特的经济价值和战略地位和海域开发利用的日渐成熟完善，笔者认为，海域使 用权和土地使用权应分别设置，自成体系，共同构成我国的用益物权制度。 二、海域物权对土地物权理论的挑战和发展 海域使用权制度的出现以及海陆二元体系的建立，对传统物权法律制度产生了 很大的冲击，极大地完善了现有的物权制度，使之更趋完满，体现在以下三个方面： ( 1 ) 对空间权概念及我国用益物权体系的不断丰富和完善。 空间权的概念不是从来就有的，它脱胎于土地使用权。最初的土地使用权的客 体土地是“上穷天寰，下及地心刀，没有范围限制。随着城市的发展，空间的独 立价值逐渐被发现，出现了脱离于地面的空间利用，如架设空中电缆、城市高铁、 地铁等，空间越来越显示出其巨大的商业价值，现实的需求直接推动了空间权和空 间利用权理论的研究。对于空间权的概念，一般认为，是指土地地表之上的一定空 第三章海域使用权权利本身的界定 间或地表之下的一定地身范围为客体而成立的一种不动产权利。【l 】空间权包括空间 所有权和空间利用权。空间所有权是指所有人对离开地表的空中或地中横切一个断 层的空间所享有的所有权。【2 】而空间利用权是指在土地使用权及其效力所及空间之 外，对地表上下一定范围内的空间所享有的排他使用权。1 3 从学者对空间权和空间 利用权的定义可以看出，空间权是基于土地而衍生出来的一种新型权利类别。因为 海域与土地在法律地位上极为相似，那么空间权的客体范围是否也由土地地表上下 一定范围的空间扩展到海域上下一定范围的空间呢? 空间与海域二者又是何种关系 呢? 在海域与空间的关系问题上，大部分学者都认为海域是一种空间资源，有学者 把海域定性为立体空间，如“海域是指海洋的一定范围，是由一定范围内的海面、 水体、海床及其底土所构成的立体空间。一【4 】有人直接把海域使用等同于海域空间利 用，如“现代海洋空间利用除了较为常见的海水养殖、海洋油气、滨海旅游、围海 造地等用途外，已发展到建造人工岛、海上机场、跨海大桥、海底隧道、水下仓库、 海上工厂、海洋石油平台、铺设海底管道、电缆等多种行业。”【5 】有学者在看待海域 与空间的关系上，产生了前后矛盾，前文认为海域区别于其上的矿产、油气、海洋 生物资源，是这些资源的载体，是空间资源，如“海域除本身所占用空间提供了巨 大的空间资源外，海洋中还蕴含着大量生物资源与非生物资源，从海域使用 管理法的立法精神上看，海域是空间含义上的，不包括海洋中蕴含的资源。 f 6 】 后文又认为海域与空间是有区别的，他们认为靠随着科学技术的发展，人类支配自 然能力的增强，以及人类需求的日益扩大，空间必将成为独立于海域与土地的私权 客体。”r 7 1 可见在空间权理论兴起之