（国际法学专业论文）跨国消费合同的管辖权和法律适用研究.pdf

一一 素 专 ：， - e 髫 跨国消费合同的管辖权和法律适用研究 学位论文完成日期： 指导教师签字： 答辩委员会成员签字： 熏 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得或 其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：趣翻瓤签字日期：j p f 。年参月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，并同意以下 事项： 1 、学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。 2 、学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权清华大学“中 国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社 用于出版和编入c n k i 中国知识资源总库， 授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 魂氰翘 导师签字： 签字日期：如扣年二月7 日 签字日期： ， ， tj ：i 二二弓 。 年月日 跨国消费合同的管辖权和法律适用研究 摘要 进入2 1 世纪，随着经济的全球化，国际贸易的繁荣，人口在国家和地域之 间的流动性增强，网络的普及催生了新的消费方式，跨国消费已经成为一种极为 普遍的现象。然而，消费者由于其在经济实力、知识水平、信息获取、纠纷处理 经验等方面难以与交易中的制造商或销售商相抗衡，其弱势地位日渐突显，在跨 国交易中承受的风险不断加大。在这种情况下，如何加强对跨国消费者的保护， 已经引起各国立法和司法实践及国际社会规则协调的注意，并作出了很多努力。 尽可能避免因各国有关消费者保护的实体法律的差异而给跨国消费者保护带来 的冲突与困境，以促进国际民商事交往、构建公正合理的国际经济新秩序。 本文采用归纳和比较的分析方法，结合国际私法中国际合同的管辖权和法律 适用的一般理论，对世界各国国内立法和国际公约关于跨国消费合同管辖权规则 和准据法选择方面的立法进行比较分析，并针对我国建立涉外消费者保护立法构 想提出了若干建议。文章的结构安排如下： 第一章，主要是对与本文相关的几个概念的阐述。探讨消费者、跨国消费者 的概念及保护跨国消费者的原因。分析了消费合同和跨国消费合同的含义。 第二章，阐述了研究跨国消费合同案件管辖权的意义。探讨了各国国内 立法和有关国际条约确定跨国消费合同案件管辖权依据虽然有相同，但差异 还是很明显的。分析了跨国消费合同案件管辖权冲突的成因及表现。重点对 各国及国际公约对跨国消费合同管辖权的立法进行比较分析。 第三章，首先对涉外合同法律适用的一般理论与原则进行了概述。具体分析 世界各国国内立法和国际条约，在跨国消费合同实质问题、形式问题和当事人 缔约能力问题法律适用方面的不同的规定。 第四章，本章主要阐述涉网的跨国消费合同纠纷，因网络固有的虚拟性和跨 界性的特点，给传统的管辖权规则和现实的法律适用带来前所未有的冲击和挑 战，也越来越多的引起各国立法和司法实践及国际社会规则协调的注意。着重对 世界各国国内立法和国际条约中关于网络消费合同管辖权规则和法律适用的规 定进行分析。 第五章，主要阐述我国跨国消费合同领域管辖权和法律适用的立法现状，指 出我国存在的立法缺陷。根据目前世界各国立法实践和对各种新理论的摸索，结 合本国的具体国情，分析和探讨我国跨国消费合同领域管辖权和法律适用的立法 的可能性和现实性并提出具体建议。 关键词：跨国消费合同；消费者保护；管辖权；法律适用 s t u d yo nt h ed u ris d ic tio na n dt h ea p piic a tio no fl a w o ft h ein t e r n a tio n aic o n s u m e rc o n t r a c t a b s t r a c t i n t ot h e 21 吼c e n t u r y , w i t ht h eg l o b a l i z a t i o no fe c o n o m i c s ，p r o s p e r i t yo f i n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dt h ei n c r e a s i n gm o b i l i t yo ft h ep o p u l a t i o nb e t w e e nc o u n t r i e s a n dr e g i o n s ，p o p u l a r i t yo fi n t e m e te m e r g e san e wc o n s u m p t i o np a t t e r n s ，a n d i n t e r n a t i o n a lc o n s u m p t i o nh a sb e c o m eav e r yc o 埘k m o np h e n o m e n o n h o w e v e r , i ti s d i f f i c u l tf o rt h ec o n s u m e r st oc o n t e n d 、 r i t l lt h em a n u f a c t u r e r sa n dv e n d o r sd u r i n gt h e t r a n s a c t i o nd u et ot h ed i s c r e p a n c yo fe c o n o m i cs t r e n g t h ，k n o w l e d g e ，a c c e s s i n gt o i n f o r m a t i o na n de x p e r i e n c ei nh a n d l i n gd i s p u t e s t h ed i s a d v a n t a g ep o s i t i o no f c o n s u m e r si si n c r e a s i n g l yh i g h l i g h t e d ，w h i c hm a k e st h e ma s s u m ei n c r e a s i n gr i s k si n c r o s s - b o r d e rt r a n s a c t i o n i nt h i ss i t u a t i o n , h o wt os t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o nt ot h e i n t e m a t i o n a lc o n s u m e r sh a sd r a w na t t e n t i o no fn a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c ea n dr u l ec o o r d i n a t i o no f t h ei n t e m a t i o n a lc o m m u n i t y l o t so fe f f o r t sh a sb e e n m a d et oa v o i dt h ec o n f l i c t sa n dd i f f i c u l t i e so ft h ei n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rp r o t e c t i o n d u et ot h ed i f f e r e n c e si ns u b s t a n t i v el a wr e l a t i n gt oc o n s u m e rp r o t e c t i o ni no r d e rt o p r o m o t ei n t e r n a t i o n a lc i v i l a n dc o m m e r c i a le x c h a n g e s ，a n dt ob u i l daj u s ta n d r e a s o n a b l en e wi n t e r n a t i o n a le c o n o m i co r d e r t h i st h e s i s g i v e sac o m p a r a t i v ea n a l y s i s o ft h ed o m e s t i cl e g i s l a t i o na n d i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n so fc o u n t r i e si nt h ew o r l do ni n t e m a t i o n a lc o n s u m e r c o n t r a c tr u l e sa b o u tj u r i s d i c t i o na n d a p p l i c a b l e l a wu t i l i z i n gi n d u c t i o na n d c o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d ，c o n s i d e r i n gt h eg e n e r a lt h e o r y o fj u r i s d i c t i o na n d a p p l i c a b l e l a wo ni n t e m a t i o n a lc o n t r a c t s m e a n w h i l e ，t h i st h e s i s g i v e s s e v e r a l s u g g e s t i o n so ne s t a b l i s h m e n to fi n t e m a t i o n a lc o n s u m e rp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o ni nc h i n a t h et h e s i si ss t r u c t u r e da sf o l l o w e d ： f i r s tc h a p t e r , s e v e r a lc o n c e p t sa r ed e s c r i b e d t h ec o n c e p t so fc o n s u m e r sa n d i n t e m a t i o n a lc o n s u m e r sa n dt h er e a s o n st op r o t e c tc r o s s b o r d e rc o n s u m e r sa r e d i s c u s s e d a l s o ，t h em e a n i n go fc o n s u m p t i o nc o n t r a c t sa n di n t e r n a t i o n a lc o n s u m e r c o n t r a c t si sa n a l y z e d s e c o n dc h a p t e r , t h em e a n i n go fr e s e a r c ho ni n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c tc a s e i sd e s c r i b e d t h eb a s i st od e t e r m i n ej u r i s d i c t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c t c a s e sb yn a t i o n a ld o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dr e l e v a n ti n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sh a ss i m i l a r s e c t i o n , h o w e v e lt h ed i f f e r e n c e sa r es i g n i f i c a n t c a u s e sa n ds i t u a t i o no fc o n f l i c to n t h ei n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c tc a s e sa r ea n a l y z e d e s p e c i a l l y , t h el e g i s l a t i o no f n a t i o n a la n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n so nj u r i s d i c t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o n s u m e r c o n t r a c ti sa n a l y z e dc o m p a r a t i v e l y t h i r dc h a p t e r , t h eg e n e r a lt h e o r ya n dp r i n c i p l eo fi n t e r n a t i o n a lc o n t r a c tl a wa r e d e s c r i b e d t h ed i f f e r e n tr e q u i r e m e n t so fd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s o ns u b s t a n t i v ea n df o r mi s s u e so fi n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c t s ，a n dl i t i g a n t s c a p a c i t yt oc o n c l u d et r e a t i e sa r ea n a l y z e ds p e c i f i c a l l y f o r t hc h a p t e r , d i s p u t e so fi n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c to ni n t e m e tb u s i n e s s a r ed i s c u s s e d d u et ot h ei n h e r e n tv i r t u a la n dc r o s s - b o r d e rn a t u r e so fi n t e m e t ，t h e t r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o n a lr u l e sa n dr e a l i s t i ca p p l i c a b l el a wf a c et h eu n p r e c e d e n t e d i m p a c ta n dc h a l l e n g e s ，w h i c hc a u s e sm o r ea n dm o r ea t t e n t i o nt on a t i o n a ll e g i s l a t i o n , j u d i c i a lp r a c t i c ea n di n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yr u l ec o o r d i n a t i o n ? e s p e c i a l l y , r u l e so f d o m e s t i cl e g i s l a t i o na n di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e so nt h ei n t e m e tc o n s u m p t i o nc o n t r a c t j u r i s d i c t i o na n da p p l i c a b l el a wa r ea n a l y z e d f i f t hc h a p t e r , c u r r e n ts i t u a t i o no fl e g i s l a t i o no ni n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c t j u r i s d i c t i o na n da p p l i c a b l el a wi sd e s c r i b e d , a n dt h el e g i s l a t i o nd e f e c t sa r ei n d i c a t e di n c h i n a a c c o r d i n gt ot h ec u r r e n te x p l o r a t i o no fl e g i s l a t i v ep r a c t i c ea n dt h en e w t h e o r i e si n t h ec o u n t r i e so ft h ew o r l d , c o n s i d e r i n gt h es p e c i f i cc o n d i t i o n s ，t h e p o s s i b i l i t ya n dr e a l i t yo fl e g i s l a t i o no nc o n s u m e rc o n t r a c tj u r i s d i c t i o na n da p p l i c a b l e l a wa r ea n a l y z e da n dd i s c u s s e d ，a n dt h es p e c i f i cs u g g e s t i o n sa r ep r o p o s e d k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c t ；c o n s u m e rp r o t e c t i o n ；j u r i s d i c t i o n ； a p p l i c a b l eo fl a w 目录 前言1 1日i j 吾 第一章跨国消费合同概述 第一节跨国消费者的法律界定1 一、消费者1 二、关于“涉外 或“国际 的界定3 三、保护跨国消费者的原因4 第二节跨国消费合同的法律界定5 一、消费合同的含义5 二、跨国消费合同的含义5 第二章跨国消费合同案件的管辖权 第一节跨国消费合同案件管辖权的基本理论7 一、研究跨国消费合同案件管辖权的意义7 二、跨国消费合同案件管辖权依据7 三、跨国消费合同案件管辖权冲突的成因及表现1 1 第二节各国及国际公约对跨国消费合同管辖权的立法及分析1 2 一、美国1 2 二、德国1 2 三、1 9 6 8 年布鲁塞尔公约和2 0 0 0 年布鲁塞尔条例1 3 四、2 0 0 1 年海牙民商事管辖权和外国判决公约1 5 第三章跨国消费合同案件的法律适用 第一节涉外合同法律适用的一般理论与原则1 7 一、意思自治原则1 7 二、最密切联系原则与特征履行原则1 7 三、分割论与统一论1 8 四、客观论1 9 第二节各国及国际公约对跨国消费合同法律适用的立法及分析1 9 一、跨国消费合同实质问题的法律适用1 9 二、跨国消费合同形式问题的法律适用2 4 三、跨国消费合同当事人缔约能力的法律适用2 5 第四章网络消费合同案件的管辖权和法律适用 第一节网络消费合同案件的管辖权2 7 一、网络的特点及对传统管辖权基础的冲击2 7 二、各国和国际条约关于网络消费合同案件管辖权的立法和实践2 9 第二节网络消费合同案件的法律适用3 2 一、网络消费合同实质问题的法律适用3 2 二、网络消费合同形式问题的法律适用3 5 三、网络消费合同当事人缔约能力的法律适用3 6 第五章我国跨国消费合同领域的立法现状及立法建议 第一节我国跨国消费合同领域立法现状及缺陷3 9 一、我国跨国消费合同管辖权确定立法现状及存在的问题3 9 二、我国跨国消费合同法律适用立法现状及存在的问题4 0 三、我国网络消费合同领域的立法缺憾4 1 第二节对我国跨国消费合同领域的立法建议4 2 一、我国关于跨国消费合同管辖权确定的立法建议4 2 二、我国关于跨国消费合同法律适用的立法建议4 2 三、我国关于网络消费合同领域的立法建议4 4 参考文献4 7 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 月i j 吾 进入2 1 世纪，随着全球化趋势的加强，跨国消费已经成为一种较为普遍的 社会现象。1 9 世纪末2 0 世纪初，随着垄断资本主义的最终形成，消费者的“弱 势地位 日益突显，建立在自由资本主义基础上的传统民商事法律制度已经不能 有效的保护消费者的正当权益。日新月异的科学技术和社会化大生产的大幅提 高，更加剧了商品交易中生产者与消费者经济力量对比悬殊。虽然各国纷纷制定 法律，以规范跨国消费，保护消费者合法权益，但是由于世界各国在政治制度、 文化传统、地理位置等等方面的不同，导致这些实体法千差万别。因此，在跨国 消费者保护过程中往往会产生法律冲突，引发一系列的国际私法问题。由于各国 国际私法中，都将跨国消费合同管辖权规则和法律适用确定为影响当事人权利与 义务的重要内容。因此，跨国消费合同管辖权的确定和准据法的选择成为一国对 跨国消费者进行保护的主要国际私法工具。对跨国消费合同管辖权和法律适用确 定规则进行深入探讨和研究，有利于维护跨国消费者合法权益，有利于促进我国 对外贸易蓬勃发展，有利于繁荣我国国际民商事交往，同时具有深远的理论价值 和现实意义。 第一章跨国消费合同概述 第一节跨国消费者的法律界定 一、消费者 消费，是人类通过商品或服务满足自身欲望一种经济行为。可以将消费分为 生产消费和生活消费。生产消费指在生产的过程中，对原材料、机械设备等生产 资料和劳动力的消费。生活消费又可以分为基本消费和精神消费。基本消费是指 人们为了满足日常生活的衣、食、住、行所进行的消费，而精神消费，是人们为 了发挥自我潜能，获得精神上的享受等目的所进行的消费，如看电影、旅游、出 国留学等。人类社会历史发展表明，消费是社会生产过程的终点和归宿。本文所 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 探讨消费的仅指生活消费，其内涵和外延随着社会的发生产力的发展不断发展变 化。 消费者的定义，各国的国内法和国际条约规定的各不相同。1 9 7 4 年英国消 费者信用法规定：“消费者是非因自己的经营业务而接受由供应商在日常营业 中向他或要求为他提供商品或服务的人。1 9 8 7 年英国消费者保护法第2 条 规定：“消费者通常是出于私人使用或消费目的而购买商品或服务的人。 1 9 9 2 年俄罗斯消费者权利保护法中规定：“消费者是使用、取得、定做或者具有 定做商品( 工作、劳务) 的意图以供个人生活需要的公民。 2 0 0 0 年日本日本 消费者合同法第2 条规定：“本法所指消费者，仅指个人( 从事经营或为经 营成为合同当事人的场合除外) 。 1 9 9 4 年欧盟关于消费合同中不公平条款的 规则中规定：“消费者是处于非职业目的而缔结合同的自然人”。欧盟电子商 务指令( 2 0 0 0 ) 第2 条规定：“消费者：不是为了其所从事的贸易、商业或 专业目的而行动的任何自然人。”我国虽然对消费者没有明确的定义，1 9 9 3 年 的消费者权益保护法中第2 条规定：“消费者为生活需要购买、使用或者接 受服务，其权益受本法保护。 消费者这一概念，在各国国内法和国际条约中的规定不尽相同。按照不同的 标准确定消费者的范畴，大致可以分为三种观点：第一，消费者包括自然人、社 会团体及社会组织。即凡是在消费领域中，为生产或生活目的消耗物质资料 的人，不论是自然人还是法人，不论是生产消费还是生活消费，都属于消 费者之列。如泰国消费者保护法规定：“所谓消费者，是指买主或从 事业者那里接受服务的人，包括为了购进商品和享受服务而接受事业者的 提议和说明的人。 持这种观点的学者，他们认为不仅自然人而且社会团 体和组织都需要购买生活资料，举办集体福利，如果不将社会团体和组织 作为消费者并列入保护对象，将会阻碍公共消费和社会福利事业的发展。 第二，在对消费者的定义中不明确排除法人等社会组织。认为消费者仅 指因非商业性目的而购买商品、使用商品的人。即消费者购买的商品只能 。谢次昌消费者保护通论北京：中国法制出版社，1 9 9 4 3 2 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 用于满足自己消费。如我国福建省保护消费者合法权益条例规定：消 费者是“有偿获得商品和接受服务用于生活需要的社会成员 。 第三，将消费者界定为自然人。这种观点特别强调消费者的自然人属性。 如美国权威的布莱克法律词典主张：“消费者是区别于制造商和销售 商而言的，它包括那些购买、使用、持有、处理产品或服务的个人 。1 9 7 8 年国际标准化组织消费者政策委员会在日内瓦召开的第一届年会上，将 “消费者 定义为“为个人目的购买或使用商品和服务的个体成员”。把 个体社会成员即自然人作为消费者保护法保护的对象，并对其加以特殊的 保护是各国立法和国际条约的通行做法，也是制定消费者保护法的目标和 宗旨。笔者认为，法律把消费者限定为自然人具有非常重要的意义。在现 代市场经济条件下，个体社会成员在为了个人或家庭需要购买商品或服务 时，通常缺乏经验和专业知识，与制造商和销售商很难实现交易的公平。 现代消费者保护法都是建立在对个体消费者弱者地位充分认识的基础上， 如果将法人等社会团体纳入到消费者之列，就无法体现出对个体消费者弱 者地位的特殊保护。 二、关于“涉外或“国际 的界定 现代国际私法对消费者权益保护的显著特征，是对国际消费纠纷与国内纠纷 做出区分。涉外民商事法律关系，是指具有涉外因素的民商事法律关系，从法 律关系的构成因素上看，其主体、客体和权利义务据以发生的法律事实，至少有 一个因素是具有涉外或国际民商事关系的。当主体具有涉外因素时，作为民商事 法律关系主体的当事一方或各方是外国自然人或法人，或无国籍人，或外国国家 或国际组织；在内容上具有涉外因素时，产生、变更或消灭民商事权利和义务关 系的法律事实发生在外国；在客体具有涉外因素时，民商事法律关系主体之间的 权利义务共同指向的对象或标的位于外国。 现代涉外消费者权益保护的实践进 一步扩大了“涉外 或“国际 的界定，将实质性的连接因素作为跨国消费纠纷 函刘益臀跨团消费者保护的法律冲突及解决对策北京：法律f 1 版社2 0 0 8 6 。a u b r e gl d i a m o n d h a r m o n i n a t i o no fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w r e c u i ld e sc o u r t si v , 19 8 6 2 9 9 。黄进国翰i 私法北京：法制版社，1 9 9 9 2 3 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 的认定标准。无论是普通法系还是大陆法系，都将当事人的住所、国籍作为认定 纠纷的国际性依据。在跨国消费合同纠纷中，不仅要考虑合同的缔结地、履行地、 标的物所在地，还要重视要约和承诺的生效地等。 三、保护跨国消费者的原因 第一，跨国消费者保护是保障跨国消费者合法权益的需要。“现代科技的发 展使消费者对其消费的物质资料越来越感到陌生，面对结构、功能、成分复杂的 各类商品，消费者犹如双目失明的人在危机四伏的迷宫中摸索一样，随时都可能 因飞来的横祸而受到伤害。”市场由国内扩展到国际，消费者在享受丰富的商品 和服务的同时，也同时遭受这些商品和服务带来的到越来越严重的利益损害。消 费者的弱者地位日益突显：科学技术日新月异，商品的技术含量不断增加，消费 者在商品和服务的选择上过分依赖制造商和销售商的广告、说明，制造商的广告 带有诱导性，产品说明又过于简单，消费者由于信息、知识等方面的局限性，往 往不能识别所购买商品的技术含量、正确用途和缺陷。又因为世界各地的消费者 法律意识的淡薄，在发生跨国消费纠纷后，欠缺共同保护的法律意识，能忍则忍， 反而纵容了违法者和违法行为。虽然损害跨国消费者利益的现象日益广泛，但由 于各国消费者保护立法的差异，跨国消费者可能要经过漫长的司法途径和花费大 量的诉讼费用。 第二，跨国消费者保护有利于促进国际民商事交往和国内立法的完善。 改革开放三十年来，我国逐步融入到国际市场中，国外的商品和服务也大量 涌入国内市场，由于我国消费者保护立法的缺陷，至今我国没有一部关于跨国消 费者保护的立法。这不仅损害了消费者的合法权益，也阻碍了中国同世界其他国 家的民商事交往。中国要改变在世界市场中的不利局面，就需要国家立法、司法、 行政部门采取一切手段，多种制度结合使用，切实保护跨国消费者合法权益，从 而促进国际民商事交往。 也李昌麟消费者保护法( 第二版) 北京：中国法制出版社，2 0 0 5 1 2 4 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 第二节跨国消费合同的法律界定 一、消费合同的含义 在现代社会中，消费合同是一种数量庞大、发生频繁的合同，但与雇佣合同、 运输合同等不同，消费合同不是一种有名合同，而是学术上对合同一方当事人 为消费者的合同的总称。买卖合同、租赁合同、借贷合同和人寿保险合同等，都 可能因为一方不是商人而是普通的消费者而被划入消费合同的行列。这些消费合 同的共同特征是：作为消费者的一方通常是被作为一个群体来对待的，他们没有 机会与卖方进行单独的谈判，一般只能无条件地接受对方提出的合同条款。 为了区分消费合同与其他类型的合同，各国国内法和国际条约中，均对消费 合同做了法律界定。如1 9 8 0 年欧盟罗马公约第5 条第1 款规定：“本条之规 定适用于个人( 消费者) 提供商品或服务为目的的合同：此项商品或服务是被认可 为非供其用于行业或职业用途，或为上述目的而提供信贷的合同。 1 9 8 7 年瑞士 的关于国际私法的联邦法第1 2 0 条第1 款将消费合同定义为：“以消费者个 人或家庭使用为目的，提供日常消费品且与消费者的行业或商业活动无关的合 同。 1 9 8 6 年德国民法施行法中第2 9 条规定“消费合同是基于非可归因于 权利者( 消费者) 职务活动或非商业活动目的所为之动产交付或其交易之融资合 同。 笔者认为，虽然各国国内法和国际条约中关于消费合同的规定不尽相同，但 还是存在一些共性的：一是合同的双方，应该是消费者和经营者。二是对于消费 合同的买方，都要求其购买行为是发生在自己的行业或商业活动之外的，并且要 求买方购买商品或服务或使用贷款的目的是为了个人、家庭或朋友的需要。三是 对于消费合同的卖方，都要求其行为必须发生在自己的商业活动过程中。 二、跨国消费合同的含义 关于跨国消费合同，各国法律中没有明确的规定，我们可以借助于涉外合同 加以理解。涉外合同，即含有涉外因素的合同，具有国际性的特点。涉外因素 m 陈小藉合吲法学( 第三版) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 7 1 i 蕾傅静坤契约冲突法论北京：人民出版社，2 0 0 1 8 2 5 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 包括：第一，合同主体，一方或双方是外国自然人、或法人，或无国籍人， 或国际组织；第二，合同客体，位于外国的物、财产或需要在外国完成的行 为；一般而言，凡在民事关系中介入上述因素的，便都构成涉外民事法律关 系。尽管合同中存在上述几个涉外因素之一都可能被称为涉外合同，但各国 国内立法和国际公约的规定却各不相同。 1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同公约第1 条规定公约适用于营业地 在不同国家的当事人间所订立的货物销售合同。1 9 9 4 年国际统一私法协 会国际商事合同通则的前言中关于“涉外合同 的叙述：“一份合同的国 际性可以用很多不同的标准来确定。在国内和国际立法中，有的以当事人的 营业地和惯常居所地在不同的国家为标准，而有的则采用更为基本的标准， 如合同与一个以上的国家有重要联系，涉及到不同国家之间的法律选择，或 是影响国际贸易利益。 1 9 7 7 年英国不公平合同条款法第2 6 条规定， 如果两个国籍相同的人在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行的 合同，后因发生争议而在国内法院诉讼，任何国家不会将其视为涉外合同。 根据1 9 7 7 年英国不公平合同条款法的规定，即使合同中含有涉外因素， 也不一定构成英国国际私法意义上的涉外合同。因此在判断一个合同是不是 国际合同时，首先应该看合同关系中是否存在着外国因素，其次还应看是否 因有了这种外国因素而涉及外国法律的适用问题，是否需要冲突法或有关的 国际统一实体法来调整。笔者认为，跨国消费合同是指跨国消费者与经营 过程中的制造商或销售商缔结的规定彼此间权利和义务的协议或约定。 垃李双元国际私法( 冲突法篇) 修订版武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 3 6 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 第二章跨国消费合同案件的管辖权 第一节跨国消费合同案件管辖权的基本理论 一、研究跨国消费合同案件管辖权的意义 随着经济全球化进程的不断加快，涉外民商事国际交往的纷繁，自然会 产生大量的纠纷。诉讼是解决跨国消费合同纠纷的主要方式，那么跨国消费 合同案件管辖权的确定就成为诉讼的开端和基础。各国为了保护本国当事人 的权益或本国的经济利益一方面通过对管辖权依据的变化来极力扩大本国 的管辖权，另一方面又对本国所确立的管辖权进行必要的限制。因此，研究 跨国消费合同案件管辖权的意义具有十分重要的意义。首先，管辖权的确定 体现国家主权原则。各国在确定本国的国际民商事诉讼范围和权限时，一般 都倾向于扩大管辖权连接因素的范围，以便更有效地维护本国公民以及国家 的利益。其次，管辖权确定是法院受理跨国消费合同案件的前提。只有确 定了管辖权，才能发生后续一些列的诉讼程序问题。如果一国法院根据不恰 当的管辖做出了判决，那么该判决是不能得到有关国家法院的承认和执行 的。第三，管辖权的确定影响法律的适用。管辖权的确定必然导致冲突规范 和准据法适用的不同，直接影响案件的审理结果。因此，正确确定管辖权有 利于保护当事人正当权益。最后，管辖权的确定有利于判决的承认和执行。 从世界各国立法实践来看，都对外国法院判决的承认和执行设置了相应的法 律标准，管辖权问题是最先必须经过审查的，如果经审查没有管辖权，则该 外国法院的判决将会成为一纸空文，如果经审查有管辖权，则该外国法院的 判决将会得到承认和执行。因此，管辖权的确定直接影响判决的承认和执行。 二、跨国消费合同案件管辖权依据 跨国消费合同案件管辖权是国际民商事诉讼管辖权的一个组成部分，随 着经济全球化的深入，国际民商事交往频繁，各国为了保护本国当事人的权 益或本国的经济利益通过对管辖权依据的变化来扩大其管辖权。所以，顺利 m 宋建立国际民商事诉讼管辖权冲突的协调与解决北京：法律出版社，2 0 0 9 3 7 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 解决跨国消费合同纠纷，促进国际民商事交往，有必要对各国管辖权依据进 一步分析。 ( 一) 属人管辖 属人管辖也称为国籍管辖，以当事人国籍作为确定管辖权的依据。国籍 是指自然人成为一个特定国家的成员而隶属于该国的一种法律上的身份和 资格。当事人只要具有一国国籍，不管其是原告还是被告，现在居住在国 内还是国外，该国法院就具有管辖权。主要是法国、比利时、意大利、西班 牙、荷兰等拉丁法系的国家采用当事人国籍作为确定管辖权的依据。属人管 辖极力维护本国国家及其公民的利益，地方保护主义色彩浓厚，有的国家和 国际条约认为它是一种过分的管辖权。世界经济一体化程度加快，国家间地 区间人口流动频繁，以当事人国籍确定管辖权的依据的影响力呈现出逐渐弱 化的趋势。如1 9 6 8 年欧盟布鲁塞尔公约、1 9 9 9 海牙关于民商事诉讼 管辖权以及判决执行的公约( 草案) 中都规定，禁止缔约国以国籍为依据 行使管辖权。 ( 二) 属地管辖 属地管辖即国际民商事纠纷与某一国主权领域内的地域或空间存在联 系，将这些联系作为国际民商事案件管辖权确定的依据。这些依据包括：当 事人的住所和惯常居所、被告财产所在地、诉讼标的所在地、出现地( 一般 为被告) 等等。各国常以上述依据作为确立跨国消费合同案件管辖权的基本 依据。具体分析：1 、住所和惯常居所。在国际民商事案件中，以被告住所 或惯常居所作为根据确定管辖权，即由原告向被告住所地国家或被告所在地 国家的法院起诉，称之为“原告就被告 原则。当今社会已经进入到一个跨 国活动日益频繁的时代，住所和惯常居所作为个人生活和经济活动的中心， 以此为依据符合现代人们对便捷的需求。住所和惯常居已经不仅仅是英美法 系国家确定国际民商事案件管辖权的重要依据，大陆法系国家也陆续颁布与 实行了相关法律对这一依据加以确定。如德国民事诉讼法第1 2 条、第 4 林欣论国际司法中管辖权问题的新发展法学研究，1 9 9 3 ( 4 ) ：5 7 8 跨国消费合同管辖权和法律适用研究 13 条和第17 条的规定将住所作为确定管辖权的依据，适用于国际民商事案 件。有的学者认为，惯常居所有取代住所成为确定国际民商事案件管辖权的 趋势。因为由于现代交通的便利、人的思想和观念的发展、国际交流的增加， 人口在各国或地域之间的流动性明显增加，原先的住所国并不一定是当事人 个人生活和经济活动的中心。而且，根据一国法律的规定确定当事人住所， 法院不仅要查明当事人久住的事实，还要查明其主观意图。对惯常居所的认 定只需要确定当事人在一段时期内居住的某一处所，不需要确定主观意图， 大大减轻了法院的司法负担。惯常居所也是人的生活住所，也多为个人财产 所在地，以惯常居所作为管辖根据，便于对其人、其物实行有效控制，有效 地采取司法强制措施，保证法律关系的稳定。 2 、被告财产所在地。德国、瑞士、日本、奥地利、芬兰、丹麦、挪威、 中国等国法律确立了被告财产所在地作为管辖权依据，适用于国际民商事案 件。如日本民事诉讼法法典第8 条规定，对在日本没有住所或住所不明 的被告，可以在他有可提供扣押的财产所在地法院起诉；德国民事诉讼法 第2 3 条规定，被告的任何财产，即使是毫无价值的或非可供扣押的财产， 都足以构成诉讼和受诉国之间的联系因素，原告可以在该国法院对被告进行 起诉。2 0 0 7 年中华人民共和国民事诉讼法第2 4 1 条规定，因合同纠纷 或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉 讼，被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产可以由可供扣押财产所在地 人民法院管辖。这种在扣押被告财产后形成其管辖权的法院叫扣押地法院， 其管辖权实质上是一种准对物管辖权，并能得到国际承认，除非扣押法院所 作判决中的财产额超过了被扣押财产的实际价值额，但也只有所超出的部分 缺乏合理的管辖权依据。 m 肖永平国际私法原理北京：法律出版社，2 0 0 3 3 4 2 曲k u r th n a d e l m a n n c o n f l i c t so fl a w ：i n t e r n a t i o n a la n di n t e r s t a t es e l e c t e de s s a y s t h eh a g u e ：m a r t i n u s n i j h o f f p u b l i s h e r s 1 9 7 2 2 3 2 k u r th n a d e l m a n n c o n f l i c t so fl a w ：i n t e r n a t i o n a la n di n t e r s t a t es e l e c t e de s s a