（国际法学专业论文）跨国限制竞争问题的解决与发展中国家的选择.pdf

内容摘要 内容摘要 在经济全球化的背景下，跨国限制竞争问题变得愈加严重。由于跨国限制竞 争行为的全球性特点以及非多边解决方式的种种不足，对跨国限制竞争问题的解 决需要通过多边的途径。发展中国家竞争法体制的不完善、竞争执法能力的薄弱 以及有效的国际合作的缺乏，使其极易成为跨国限制竞争行为的攻击目标而深受 其害。而对于以经济发展作为根本任务的发展中国家来说，其参与多边竞争机制 需要以适合本国国情的竞争法体制作为前提，从而有效维护本国的经济安全与发 展利益。而在参与跨国限制竞争问题的多边解决中，发展中国家对现有的多边竞 争机制的参与立场与策略的选择对维护自身发展利益具有重要意义。 本文正文共分四章，具体安排如下： 第一章主要概括论述了国际市场上存在的跨国限制竞争问题及其对发展中 国家的影响； 第二章对跨国限制竞争问题的非多边解决进行了论述与评析，并指出了其局 限性： 第三章对跨国限制竞争问题的多边合作解决尝试进行了梳理，着重介绍了目 前最有影响力与现实意义的两个多边竞争机制的尝试，并对其进行了比较分析； 第四章中笔者基于发展中国家面临的国际竞争的形势与其特殊的发展利益 要求，分析了发展中国家建立以产业政策主导下的竞争政策的必要性与意义，并 在此基础上对发展中国家参与多边竞争合作机制中应坚持的立场与策略进行了 探讨。 关键词：限制竞争：多边解决；发展中国家 a b s t r a c t a b s t r a c t t h et r a n s n a t i o n a la n t i c o m p e t i t i o ni s s u e sa g ob e i n ga g g r a v a t e dw i t ht h ep r o g r e s s o ft h ee c o n o m cg l o b a l i z a t i o n d u et ot h e “g l o b a l f e a t u r e so ft r a n s n a t i o n a la n t i - c o m p e t i t i o nb e h a v i o r sa n d t h ed e f i c i t so fn o n - m u l t i n a t i o n a ls o l u t i o n s ，am u l t i n a t i o n a l a p p r o a c hi s e n t a i l e dt os o l v et h et r a n s n a t i o n a l a n t i - c o m p e t i t i o np r o b l e m s n 他 i m p e r f e c t i o no fd o m e s t i cc o m p e t i t i o nl e g a ls y s t e ma n d t h ew e a k n e s si ni t s e n f o r c e m e n tp l u st h el a c kf o ri n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o nm a k ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s e a s yt a r g e t so ft r a n s n a t i o n a la n t i c o m p e t i t i o nb e h a v i o r s ，f r o mw h i c ht h ed e v e l o p i n g c o u n t r i e ss u f f e rg r e a t l y a sf o rd e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，m e i rm a i nt a s ki st od e v e l o p d o m e s t i ce c o n o m ya n dt h u s l e i rp a r t i c i p a t i o ni nt h em u l t i n a t i o n a lc o m p e t i t i o n r e g i m e ss h o u l db eb a s e do nt h ed o m e s t i cc o m p e t i t i o ns y s t e m sw h i c ha l es p e c i a l l y t u n e dt ot h e i ro w n d e v e l o p m e n tr e q u i r e m e n t s o n l yb yd o i n gs oc a nt h ed e v e l o p i n g c o u n t r i e sg u a r a n t e et h ef l e x i b i l i t yo fd o m e s t i ci n d u s t r i a lp o l i c i e sd u r i n gt h ec o u r s eo f m u l t i n a t i o n a lc o o p e r a t i o n , a n dt h u ss a f e g u a r dt h e i re c o n o m i cs e c u r i t ya n db e n e f i t so f d e v e l o p m e n t m e a n w h i l e ，t h ec h o i c eo fs t a n d p o i n t sa n ds t r a t e g i e sd u r i n gt h e p a r t i c i p a t i o no fm u l t i n a t i o n a lc o m p e t i t i o nr e g i m ei so fg r e a ts i g n i f i c a n c et os a f e g u a r d t h ed e v e l o p m e n tb e n e f i t so fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s t h em a i nb o d yo ft h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，w h i c ha r ea r r a n g e da s f o l l o w s ： c h a p t e ro n ee n u m e r a t e st h et r a n s n a t i o n a la n t i - c o m p e t i t i o np r o b l e m se x i s t i n gi n t h ep r e s e n ti n t e r n a t i o n a lm a r k e ta n dp o i n t so u tt h eh a r mt h e yh a v eo nd e v e l o p i n g c o u n t r i e s c h a p t e rt w oi n t r o d u c e st h en o n - m u l t i n a t i o n a ls o l u t i o n st ot h et r a n s n a t i o n a l a n t i - c o m p e t i t i o np r o b l e m sa n dp o i n t so u tt h e i rd r a w b a c k s c h a p t e rt h r e ei n t r o d u c e sm u l t i n a t i o n a ls o l u t i o n st ot h ep r o b l e ma c c o r d i n gt ot h e c l a s s i f i c a t i o no f “t o p d o w n ”a p p r o a c ha n d b o t t o m - u p ”a p p r o a c h ，a n de m p h a s i z e so n t h et w om a i nr e g i m e sr e f l e c t i n gt h ea f o r e s a i da p p r o a c h e s c h a p t e rf o u ra d d r e s s e s t h ec a s ef o rd e v e l o p i n gc o u n t r i e s b a s e do nt h e i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o ns i t u a t i o na n dt h ep a r t i c u l a rr e q u i r e m e n t so ft h ed e v e l o p m e n t o fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e dt h en e c e s s i t ra n ds i g n i f i c a n c ef o r d e v e l o p i n gc o u n t r i e s t oe s t a b l i s h t h e t y p eo fc o m p e t i t i o np o l i c i e s w h i c ha le 跨国限制竞争问题的解决与发展中国家的选择 d o m i n a t e db yt h e i ri n d u s t r i a lp o l i c i e s a n dt h e n , t h i sa r t i c l et r i e st oi d 锄t i 匆t h ep r o p e r s t a n d p o i n t sa n ds t r a t e g i e sw h i c hs h o u l db ea d h e r e db yd e v e l o p i n gc o u n t r i e si nt h e i r p a r t i c i p a t i o no f m u l t i n a t i o n a lc o m p e t i t i o nr e g i m e s k e yw o r d s ：a n t i - c o m p e t i t i o n ；m u l t i n a t i o n a ls o l u t i o n s ；d e v e l o p i n g c o u n t r i e s 缩略语表 缩略语表a b b r e v i a t i o n s d 认cd r a ri n t e r n a t i o n a la n t i t r u s tc o d e 国际反托拉斯法典草案 g 舯g e n e r a la g r e e m e n to i lt a r i f f sa n dt r a d e 关贸总协定 i c ni n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o nn e t w o r k 国际竞争网络 i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o np o l i c ya d v i s o r yc o m m i t t e e 国际竞争政 i c p a c 策资讯委员会 i t o i n t e r n a t i o n a lt r a d eo r g a n i z a t i o n 国际贸易组织 m t o m u l t i l a t e r a lt r a d eo r g a n i z a t i o n 多边贸易组织 n a f t an o r t ha m e r i c af r e et r a d ea g r e e m e n t 北美自由贸易协定 o r g a n i z a t i o no fe c o n o m i cc o o p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t 经济合作发 o e c d 展组织 p l u r i l a t e r a la g r e e m e n to i lc o m p e t i t i o na n dt r a d e 有关竞争与贸易 p a c t 的复边协议 a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t t r i p s 与贸易有关的知识产权协议 u nu n i t e d n a t i o n s 联合国 、mw o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n 世界贸易组织 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：三炒乏、 钐矽刁7 年节月2 歹日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名：王炒窆、 导师签名： 寸侈 日期：1 口0 7 年q - 月厂日 日期：力严斗月万日 前言 前言 经济全球化的实质是市场的全球化在国际投资与贸易同益自由化的当代， 货物、服务、资本、技术、信息、人才等要素得以冲破国界的阻碍，逐渐形成一 个统一的国际市场经济体制。国际市场的逐步形成极大地提升了资源在全球范围 内的配置效率，给世界经济注入了新的活力。 然而，市场经济体制，不管是在各国国内，还是在国际层面，都有失灵的时 候。跨国的限制竞争行为是国际市场失灵的重要表现。从国家层面上看，国际 市场在运行过程中会由于各主权国家基于各自国家利益而实施的不同的国家政 策，对国际市场的竞争造成很多障碍，这种障碍主要体现于国家的垄断行为与保 护性的国际贸易政策等。o 而在私人企业的层面，国际市场层出不穷的国际卡特 尔、受各国政策鼓励的出口与进口卡特尔、巨型企业滥用独占地位的国际垄断以 及具有限制竞争性的并购都会在国际市场上产生恶劣的限制竞争的影响。据一位 美国学者的统计，自1 9 9 0 年1 月至2 0 0 3 年7 月，被美国、欧盟等竞争当局发现 并公开的私人国际卡特尔有1 6 7 个，平均持续时间6 年左右，影响的贸易额合计达 5 3 9 0 亿美元，对相关产品的垄断性加价合计达1 3 7 0 亿美元，平均加价幅度为2 5 。 而被发现并公开的卡特尔，据估计只占全部秘密存在的卡特尔的1 0 - - 3 0 。 巨 型企业滥用市场支配地位的现象也不乏实例，以中国为例，根据国家工商总局公 平交易局反垄断处调查发现：美国微软公司占有中国电脑操作系统市场的9 5 ； 瑞典利乐占有中国软包装市场的9 5 ：美国思科公司占有中国网络集线器、路 由器市场的6 0 ；柯达公司占中国感光材料市场的5 0 以上。而且就微软来 说，由于涉嫌滥用市场支配地位，已在美国与欧盟接连遭到起诉，并多次受到欧 盟的巨额罚款。 相比较在美国与欧盟市场而言，微软在中国的限制竞争行为可 谓更加昭然若揭。国家科技部发布的在华跨国公司知识产权滥用情况及其对策 徐崇利经济全球化与国际法中“社会立法”的勃兴 j 】中国法学，2 0 0 4 ，( 1 ) ：1 4 2 - - 1 5 1 o 国家的垄断行为体现在国家对战略性的资源j 摹础设施行业的垄断，如能源电信等。保护性的国际贸易 政策主要体现于为实施产业政策日标而对正常的国际贸易进行的扭曲，如反倾销、反补贴等。 黄勇，李志强论国际卡特尔的危害及对其制裁与遏制【j 】山西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 ，( 4 ) t 2 9 3 0 固国家工商总局公平交易局反垄断处在华跨国公司限制竞争行为表现及对策【，】工商行政管理，2 0 0 4 ， ( 5 ) ：4 2 - - 4 3 。中国竞争法喇欧盟对微软不依不饶继续抨击垄断 e 日o l h 娅；丛出盟嫂鳇逝q n ! 墨显鲍鱼l 墨l q 丝生，蝈盔 2 0 0 7 _ 4 2 1 跨国限制竞争问题的解决与发展中国家的选择 研究报告指出，w i n d o w s 9 8 在中国大陆市场零售价为1 9 8 0 元，在美国合8 0 0 多元，在日本合6 0 0 1 2 0 0 元；o 伍c e 2 0 0 0 测试版在中国标价2 0 0 元左右。在国 外为免费赠送；微软给中国大厂商的w i n d o w s 9 8 预装许可费为3 0 0 元左右，中 小品牌p c 厂商则高达6 9 0 元，而在美国甚至可低到约1 0 0 元。据保守估计，中 国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多支出l o 亿元。国基于微软在中国 市场的支配地位，这种价格歧视是明显的滥用市场支配地位并制定垄断高价的行 为。由于中国缺乏相应的反垄断立法，这种行为一直被姑息放纵。 跨国限制竞争行为是指产生跨国限制竞争效果的行为，即行为的实施地与效 果的产生地之间会出现不一致的情形。对于发生于本国的跨国限制竞争行为，行 为所在国基于地域管辖原则拥有当然的管辖权。然而如果这种跨国限制竞争行为 的效果跨越了国界，影响到了其他国家，那么效果所在国基于对本国市场竞争状 况( 甚至是对出口机会) 的保护，也会产生对此行为进行规制的利益与意愿，而 且这种意愿要比单纯的行为所在国要强烈的多。此时，就会产生跨国限制竞争行 为的行为所在国与效果所在国在管辖权上的争议。目前竞争法体系较为成熟的发 达国家，采取的比较普遍的做法是基于“效果原则”来扩张本国的管辖权，以便 对发生于国外，但效果在国内的限制竞争行为进行规制。以美国为例，美国法院 在a l c o a 一案中指出，美国法能够适用于发生在国外的行为，只要这种行为“意 图并实际对美国造成了影响 ，从而确立了“效果原则 ，将对美国反托拉斯法的 适用拓展到了域外。美国的“效果原则”确立的“长臂管辖”一方面为很多国 家所抵制；而在另一方面，越来越多的国家开始效仿美国，在本国竞争法中纳入 域外管辖权的规定。 然而，这种对跨国限制竞争行为单边的解决方式缺乏一种 合理的对于管辖权依据的法理论证，无法解决地域管辖与依“效果原则”而确立 的“长臂管辖 之间的深刻矛盾，另外在实践中也会产生大量的管辖权冲突与适 用法律的冲突。为解决这些问题，竞争法体系相对成熟的发达国家之间，谋求通 国丘慧慧，刘佩科技部报告力促反垄断法【e b o l h t t p ：w w w n a n f a n g d a i l y c o m c n s o u t h n e w s i t 妇2 0 0 5 11 2 2 0 6 6 2 a s p ，2 0 0 7 - 4 - 1 0 圆u n i t e ds t a t e sc i r c u i tc o u r to fa p p e a l s 。s e c o n dc i r c u i t u s v a i u m i n u mc o o f a m e r i c a , 1 4 8f 2 d4 1 6 ，m a r c h1 2 ，1 9 4 5 【e b o l httds：，www1exiscomresearchretrieveframes?m=4e8f04e3c6610 16 3 f a e 8 2 3 7 2 2 7 2 6 9 3 f g & d o c n u m = 8 & f m t s t r = 堕l 选选! 鱼q ! 鱼型业匠煎些y 坚查丛坠鱼堂三2 丝8 里曼鳗垒鱼2 堂坠8 2 z 茧鲤主唑堡，2 0 0 7 - 4 - 1 8 固王中美竞争规则的国际协调【m 】北京：人民出版社，2 0 0 5 7 2 2 前言 过双边与区域的竞争法协定的方式来进行合作。然而就其实施的效果来讲，远 未达到理想的程度。为了使跨国限制竞争问题能够在普遍的基础上得到解决， 1 1 r o 、u n 、o e c d 以及w t o 都做出了以多边方式解决跨国限制竞争问题的努力， 但至今仍未有实质性的进展。 对于发展中国家来说，参与发达国家主导的竞争法的统一与国际合作，会面 临一些风险：一方面，发达国家的竞争法体系已臻成熟，在合作中如采纳发达国 家的高标准，可能会给发展中国家背负上沉重的制度转换成本，甚至于会使发展中 国家丧失其对产业政策的调整能力从而危及经济安全；另一方面，发达国家在w t o 中的提案表明，扩大市场准入是发达国家参与竞争法国际合作的重要目标，圆而对 于多数发展中国家所关心的反倾销措施滥用从而限制竞争的问题以及发展中国 家特殊与差别待遇的问题，并没有得到足够的关注。如果以此为基础建立多边的 竞争协议，则不利于发展中国家利益的维护。 然而，发展中国家是不公平竞争的最大受害者， 它们不仅受到发达国家滥 用严重限制发展中国家出口竞争的所谓“贸易救济措施( 反倾销、反补贴以及 保障措施等) 的危害，而且发展中国家竞争法体制的不完备以及相应的国际合 作的缺乏，也使其几乎完全暴露于私人的跨国限制竞争行为的危害之中。所以， 跨国限制竞争的问题的解决是发展中国家所不容回避的现实问题。而为规避发达 国家主导下的跨国限制竞争问题的解决模式所带来的风险，发展中国家需要对各 种解决模式进行充分的利益衡量，认清本国的发展阶段与形势，从而在参与解决 跨国限制竞争的国际合作中更好的维护自身的利益。 本文在分析跨国限制竞争问题对发展中国家的危害及非多边的解决方式的 局限性的基础上，介绍了既往的跨国限制竞争问题的多边尝试，并且着重对现有 的两个影响较大并且最具可行性的多边的竞争机制的尝试进行了分析与比较。最 后根据发展中国家在此问题上的利益与战略定位，指出了发展中国家的策略选 择。 。如美国与德国、澳大利亚及与n a f t a 国家之间等签订的竞争法合作的协议。 。刘光溪，主编坎昆会议与w t o 首l 口i 合谈判【m 】上海： 上海人民i i ；版社，2 0 0 4 4 0 8 。张东江w t o 竞争政策谈判与发展中国家的选择【m 】北京：中国社会科学出版社，2 0 0 5 1 4 5 回同上 3 跨国限制竞争问题的解决与发展中国家的选择 第一章跨国限制竞争问题概述 从跨国限制竞争行为实施的主体上看，可将其分为政府实施的具有跨国限制 竞争效果的行为与私人跨国限制竞争行为。 进入2 0 世纪9 0 年代以来，私人实旅的跨国限制竞争行为有愈演愈烈之势。 从声势浩大的跨国企业的并购浪潮引发的跨国垄断风险，到长期潜伏并经久不 衰的的国际卡特尔，圆私人的跨国限制行为不仅在形式上更加多样化，而且其具 有的破坏能力与破坏范围也随着经济全球化而得到大幅的扩张。而在国家层面， 各国( 尤其是发达国家) 为保护本国产业而对贸易救济措施的滥用，也导致国际 市场上竞争状况的人为的恶化。 第一节政府实施的跨国限制竞争行为 政府实施的跨国限制竞争行为，主要是指国家基于保护本国产业或增强本国 产业竞争优势的目的针对来自国外产品的竞争所采取的贸易保护措施。 按照大卫李嘉图的比较优势理论，一国按照本国固有的比较优势( 主要取 决于自然资源的数量与质量) 来生产产品，并通过自由贸易同其他国家交换不具 比较优势的产品可以使本国资源得到最优化的利用。因此，按照大卫李嘉图的 理论，自由贸易对一国总是好的，甚至于在他国采取倾销与补贴的情形下，因为 在此时，倾销行为与补贴行为给进口国的消费者带来了更多的利益。 然而，大卫李嘉图这种理想化的图景在现实中常常被扭曲。各国为增强本 国企业的竞争力，从而增强国家的经济实力，人为地为本国产业制造“竞争优势”， 并且千方百计地减轻他国具有比较优势的产品对本国相关产业所带来的冲击。而 贸易保护措施，作为直接鼓励出口而限制进口的措施，成为各国限制外来竞争的 2 0 0 1 年完成的价值i o 亿美元以一 ：的跨周并购交易已达1 1 3 起，涉及能源，金融等再个行业。参见联合 国贸易与发展会议2 0 0 2 世界投资报告劈国公司与出口竞争力【r 】中国：中国财政经济出版社， 2 0 0 3 1 1 圆r o b e r t a n d e r s o n f r e d e r i c ，j e n n y c o m p e t i t i o np o l i c y ，e c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dt h e m u l t i l a t e r a lt r a d i n gs y s t e m ：o v e r v i e wo ft h el i n k a g e sa n dc u r r e n tp r o p o s a l sf o ra na g r e e m e n ti nt h e w t o e b o l h t t p ：w w w , g o o g l e c n s e a r c h ? c o m p l e t e = i & h l = z h - c n & q = e c o n o m i c + d e v e l o p m e n t + a n d + t h e + m u l t i l a t e r a l + t r a d i n g q - s y s t e m 3 a + o v e r v e w + o f + t h e + l i n k a g e s + a n d + c u r r e n t + p r o p o s a l s + f o r + a n + a g r e e m q l , l + i n + t t m + w t o & m e t a = ，2 0 0 7 - 4 18 林文生竞争政策和产业政策冲突协调制度的法律分析【m 】北京：中国财政经济出版社，2 0 0 5 9 一1 0 4 第一章跨国限制竞争问题概述 一种有力措施。 目前国际上最常用的保护本国产业免受来自境外竞争冲击的做法是通过“贸 易救济 措施限制境外产品的流入。w t o 协定允许各成员国本国反倾销法和反 补贴法来保护本国的正常贸易秩序。而在实践中，各成员方出于保护本国相关生 产商的目的，对此进行滥用，以合法的理由将某些进口产品以倾销为由拒之门外， 或以政府补贴的名义加倍征收关税；另一方面，w t o 反倾销协议虽然使国 际社会具有统一的反倾销规则，但各国在反倾销案件处理中对倾销的认定、倾销 幅度、损害及损害与倾销的因果关系的裁定有较大的自由裁决权，从而使进口国 得以在协议的大原则下，充分利用反倾销协议中的一些不确定的“灰色条款一 来对本国产业实施不合理的保护。这两种措施近年来被某些国家频繁使用，其真 正目的已经背离了立法宗旨，使本国的贸易政策与竞争政策在一定程度上相互抵 消。 反倾销法虽然强调公平竞争，但是，其采用的标准，并非是以市场机制下的 竞争作为基础的，换言之，合乎市场机能之竞争行为，仍有可能被认为是倾销行 为。圆反倾销法是以倾销在“不同国家市场之间实行价格歧视作为其理论基础 的，然而“价格歧视”在国内法上由竞争法来进行调整。通过反垄断法对具有垄 断效果的掠夺性定价进行规制，可以保证竞争的有效运行。竞争法保护竞争而非 竞争者，从而可以保证市场主体的平等。而贸易法上对倾销行为进行的规制，是 以保护竞争者而非以保护竞争为目的的，所以其天生就有贸易保护主义的倾向。 事实上，w t o 建立以来国际社会反倾销的频繁使用，有着深刻的背景。随 着国际产业结构的不断深化调整，资源在全球范围内配置，许多劳动密集型产业 逐渐从发达国家转移到发展中国家。但是，发达国家保留的部分劳动密集型产业， 必然会受到来自劳动力成本较低的发展中国家产品的冲击。在竞争处于劣势的情 况下，它们诉诸于反倾销这种贸易保护方式 ，而不是对自身产业结构进行调整。 这种做法，扭曲了国际市场的竞争，并且扼杀了发展中国家从全球性产业调整中 应得的利益，长此以往会使南北国家的两极分化愈加严重。 。林燕萍贸易与国际竞争法【m 】上海： 上海人民出版社，2 0 0 5 5 3 。罗吕发贸易与竞争之法律互动【m 1 北京： 中国政法大学 i i 版社，2 0 0 3 4 5 国发展中国家中的有些国家，以印度为典型，也已经开始积极实旄反倾销来维护本国产业的利益。但从实 质的公平性上讲，发达国家的反倾销的滥用显然更加加剧了国际贸易结构与分配的不公平造成南北差距 的进一步扩大，是更应当受到谴责的 跨国限制竞争问题的解决与发展中国家的选择 第二节私人跨国限制竞争行为 相比较政府实施的跨国限制竞争行为而言，私人跨国限制竞争行为更为隐蔽 与多样化。经济全球化使得私人跨国竞争行为的影响跨越了国界，走向了全球范 围。而很多国家( 尤以发展中国家为典型) 竞争法体制的漏洞更给这些跨国限制 竞争行为提供了适宜的土壤与藏身之地。根据世界银行的统计，1 9 9 7 年发展中 国家将近6 7 的进口贸易受到了国际卡特尔的不利影响，而且以上数据还仅仅 是根据在美国和欧洲市场上被发现的国际卡特尔得到出的，考虑到其他很多未被 发现的国际卡特尔，发展中国家受到的不利影响可能会更大。 私人的跨国限制竞争行为主要包括以下几种情形： 一、滥用国际市场支配地位 从经验上说，每个人都想获取一种不受竞争影响的位势。圆然而，从经济学 的角度看，在垄断的情形下，垄断者或者占据支配地位的经营者凭借其市场优势， 就会有向市场提供比竞争条件下少的多的产品，并且索要垄断高价的激励，从而 使消费者的利益受到损害。另外，占据支配地位的垄断者，为了维护和加强其优 势地位，往往会凭借已经取得的市场优势，通过策略性的低价销售、拒绝交易、 歧视等行为，妨碍公平竞争，排挤竞争对手。 随着全球经济的发展，国际上出现了些足以在不同国家市场甚至是全球市 场上占据垄断地位的巨型跨国企业，比如微软。微软公司在操作系统上基本控制 了整个市场，到2 0 0 0 年6 月1 8 日为止上网电脑的9 3 6 3 使用w i n d o w s 。 在 美国与欧盟，微软涉嫌滥用市场支配地位，受到调查起诉，其受到指控的主要是 捆绑交易，即把视窗操作系统与其他应用软件捆绑销售，目的是将竞争对手排挤 出市场。虽然美国的起诉最终以微软与各起诉方达成协议而告终，但欧盟却因 其滥用市场支配地位而对其处以高达5 亿欧元的罚单，而且还对其不依不饶，继 。王晓晔反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制【a 】王晓晔，主编经济全球化下竞争法的新发展【c 】， 北京：社会科学文献_ l 版社，2 0 0 5 2 4 6 。 【德】曼弗里德诺依曼竞争政策历史、理论及实践【m 1 谷爱俊译北京：北京大学i i j 版社，2 0 0 3 8 国搜狐调查显示，i e 、w i n d o w s 市场份额稳居首位 e b o l h t t p ：i t s o h u c o m 2 0 0 0 0 6 2 9 1 1 0 0 0 8 5 h t m 出， 2 0 0 7 - 0 3 2 0 哪同本页注0 ，第2 5 7 页 6 第一章跨国限制竞争问题概述 续关注与调查。微软在韩国与日本也同样遭到起诉。 事实上，微软公司不仅 在各发达国家存在着滥用市场支配地位的现象，其在发展中国家利用其支配地位 限制竞争、排挤竞争对手的行为也同样存在。比如在中国，微软不仅在我国的软 件市场上有着近乎垄断的地位，而且它的捆绑行为对我国软件业的发展和我国消 费者的利益也有着严重的不利影响。令人遗憾的是，我国目前还没有制服微软公 司滥用支配地位行为的法律制度。圆 “窥一斑可见全豹，在全球市场上，得益于很多国家，尤其是发展中国家 的竞争法体系的不完善，以及竞争法国际合作机制的缺乏， 像微软这种在很多 国家的市场上实施滥用市场支配地位的跨国巨型企业，虽然在竞争法成熟的发达 国家受到了处罚，但在无法追究其责任的发展中国家仍然堂而皇之的存在，而无 须为其限制竞争行为遭受处罚，从而给全球市场，尤其是发展中国家的市场，带 来了巨大的损害。 二、具有限制竞争影响的跨国并购 进入2 0 世纪9 0 年代以来，跨国并购的浪潮席卷全球。据美国的统计，1 9 9 5 年全球企业合并的成交额大约为1 0 0 0 0 亿美元：1 9 9 7 年提高到1 6 0 0 0 亿美元； 1 9 9 8 年，全球总共发生了大约2 6 0 0 0 起企业合并，成交额大约为2 4 0 0 0 亿美元， 比1 9 9 7 年提高了5 0 。此外，在这次合并浪潮中，跨国合并占很大的比例。1 9 9 1 年，跨国合并的成交额仅为8 5 3 亿美元。1 9 9 5 年、1 9 9 6 年和1 9 9 7 年则分别上升 为2 2 3 7 亿、2 7 4 6 亿和3 4 1 7 亿美元。1 9 9 8 年跨国合并的成交额为6 0 0 0 亿美元， 占该年企业合并成交总额的四分之一。 在自由化与全球化已主导国际经济的时代，私人企业为保持竞争力，采取合 中国竞争法网欧盟对微软不依不饶，继续抨击垄断 e b o l h t t p ：w w w c o m p e t i t i o n l a w c n n1810 c 2 4 a s p x ，2 0 0 7 - 0 3 - 2 0 国中国竞争法嘲韩国反垄断机构咬住微软不放，本月终裁 e b o l b g 电；型幽苎盟啦p 照i 亘q 珏! 垒墨型鲻b ：箜p 墨! p 垦g 曼三2 丝i 羹三2 鱼k 蚴四三缢曼必鸯渔8 2 趔量巡h 笪型! ! 曼丛西三2 窆， 2 0 0 7 4 1 9 亩王晓晔反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制【a 】王晓晔，主编经济全球化下竞争法的新发展 e l ， 北京：社会科学文献版社，2 0 0 5 2 6 2 固对于微软这样的h 型跨国企业，发展中国家仅凭自己弱小的力量，很难与之抗衡在韩国队微软案进行 调查的时候，微软曾经威胁说，如果韩国反垄断机构做 l j 裁决要求微软将即时通讯工具与媒体播放器从 w i n d o w s 操作系统中移除，微软可能将w i n d o w s 撤出韩国市场或推迟发放新版操作系统。新浪科技微软 威胁将w i n d o w 撤 f j 韩国，抗议反垄断裁决 e b o l h t l p ：w w w c o m p e t i t i o n l a w c n n 9 3 9 c 2 4 a s p x 。2 0 0 7 一0 3 2 0 o 王晓哗巨型跨国合并对反垄断法的挑战【j 】法学研究，1 9 9 9 ，( 5 ) ：7 2 - - 8 2 7 跨国限制竞争问题的解决与发展中国家的选择 并与收购的战略来积极利用全球化扩大了的国际市场的资源，是有效竞争的原 因，也是有效竞争的结果。现在绝大多数企业合并在经济上基本是合理的，合 并可以为企业带来更多的机遇，特别是随着企业规模的扩大和规模经济的实现， 可以降低企业的生产和经营成本，提高企业的国际竞争力。巨型企业合并对国际 竞争的影响从整体上说是积极的，因为企业跨国或者跨洲合并不仅可以扩大企业 生产和经营的地域范围，给某些国家和地区的经济注入竞争的活力，而且还有助 于推动世界各国经济的合作和融合，促进经济的全球化。然而，从经验上说，每 个人都想获取一种不受竞争影响的位势，害怕竞争是激发席卷公司世界的重组浪 潮的重要因素。回世界市场与一般国内市场相比虽然是较大的市场，但它们同样 是规模有限的市场。不受限制的兼并，尤其是横向的兼并，将直接减少甚至消灭 市场上的竞争者。市场上的竞争者数目过少，以至市场集中度过高的时候，市场 的有效竞争就会受到威胁可能产生独占性垄断和寡头垄断的现象。 从而会 给全球消费者的利益带来巨大损失。 跨国公司可能影响各国市场有效竞争的并购主要表现为三种情形：固 ( 一) 外国企业在东道国并购东道国企业 作为跨国企业进入东道国市场的一种有效手段，这种并购可能会有效的改善 东道国的市场竞争状况。然而，这种并购也有可能会产生以下的影响：一是通过 并购产生或加强在东道国市场上的支配地位；二是通过并购产生或加强其在全球 市场上的支配地位； 三是通过并购给外国企业母国的市场竞争带来限制性影 响。 对于第一个问题，基于地域管辖原则，跨国公司在东道国限制竞争的并购 应当受到东道国的规制；对于第二个问题，跨国企业对全球市场的支配地位一般 也会影响到东道国的竞争状况，从而东道国对其亦有管辖权。然而竞争状况受到 影响的其他国家，可能会基于“效果原则 而实施管辖权，从而可能造成各国管 辖权的冲突。而对第三个问题来讲，显然，跨国企业母国会有对此种影响本国竟 。孔祥俊反垄断法原理【m 】北京；中国法制 f j 版社，2 0 0 1 5 8 9 o 同上。 王晓哗巨型跨国合并对反垄断法的挑战【j 】 法学研究，1 9 9 9 ，( 5 ) ：7 2 - - 8 2 国王晓晔反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制【a 】王晓晔主编经济全球化下竞争法的新发展【q ， 北京：社会科学文献 j 版社，2 0 0 5 2 7 2 千晓晔研究员指 j ；的第二个问题是，跨国并购导致国内企业产生或加强支配地位的情形，笔者认为不具 有典型意义，跨国企业的兼并与收购的结果一般会是得国内企业从市场上退出而非增强国内企业的实力 比如说，被并购的企业在跨国企业母国占有较大的市场份额，跨国企业进行并购以后町能会产生或增强 其在本国的市场支配地位 8 第一章跨国限制竞争问题概述 争状况的行为进行规制的意愿，此时也会存在管辖权的并存现象。 ( 二) 本国企业在外国市场并购外国企业 本国企业在外国市场上的并购般不会影响到本国的竞争状况，除非被并购 的企业在本国市场上有经营活动并占有较大份额。如果被并购的他国的企业在跨 国企业母国占有较大的市场份额，跨国企业进行并购以后可能会产生或增强其在 本国的市场支配地位。这种情况下，依上面( 一) 中第三点的论述，会出现管辖 权并存的现象。 ( 三) 第三国企业在第三国的并购 各国反垄断法一般不会对发生在两个或数个第三国企业间的并购进行干预。 但是如果参与并购的第三国企业在本国有经营活动，或者设立了子公司，或者对 本国有出口产品的活动，而且此兼并给本国的竞争状况或者出口竞争带来限制性 影响的话，本国也会有意愿对此种并购进行规制。比如，全球飞机制造业巨头波 音与麦道合并案在欧盟引起了强烈反响。欧共体委员会认为，波音与麦道的合并 可以加强波音公司在世界市场上的支配地位，这个合并无疑会对欧洲空中客车在 世界大型客机市场上的竞争地位产生严重的不利影响。虽然，波音与麦道合并在 美国早早的获得批准，欧盟在此案中的强硬态度却使波音做出一系列的重大让 步，从而缓解了此兼并给欧洲造成的限制竞争的不利影响。 从上面的论述中可以看出，跨国并购极易引起各国间的管辖权的冲突。对跨 国并购进行有效的规制需要广泛的国际合作：一方面，现今的跨国并购的规模与 影响范围之大已经超越了一国能够有效规制的程度，在调查取证以及实施等方面 均需要进行国家间的合作；另一方面，受跨国并购影响到的国家，如果没有国际 合作与协调，各自行使管辖权对此问题进行解决则会造成管辖权的冲突与混乱。 发展中国家由于其国内生产者与发达国家的跨国公司相比，实力有巨大的差距， 再加上发展中国家市场的狭小，所以其极易受到发达国家的公司进行跨国并购所 带来的限制本国国内市场竞争的影响。而由于发展中国家实力弱小，其很难单独 对巨型的跨国企业的并购进行有效的规制，所以对于发展中国家来说，参与对跨 国并购规制的国际合作有着极其重要的意义。 。王晓晔反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制【a 】王晓晔，主编经济全球化下竞争法的新发展【q 北京：社会科学文献出版社，2 0 0 5 2 7 6 9 跨国限制竞争问题的解决与发展中国家的选择 三、国际卡特尔 卡特尔( c a r t e l ) 一词，是对限制竞争协议的最常使用的表述之一。如德国 学者指出：限制竞争协议“又称卡特尔，是指企业联合起来影响( 遏制或者减少) 市场竞争的行为 。卡特尔往往通过高定价、限制产量等措施，不仅直接损害商 品和服务的购买者，还会损害竞争并降低参与者的效率与技术创新的积极性，从 而人为制造社会资源的浪费和配置无效率，被公认为是最严重违反竞争法的行 为。 经济的全球化将这种恶劣的限制竞争行为推向世界范围。而国际市场的某些 特点增强了国际卡特尔控制成员与保持隐秘的能力。 近年来，国际卡特尔在国 际范围内有大肆扩张的趋势。自1 9 9 0 年1 月至2 0 0 3 年7 月，被美国、欧盟等竞 争当局发现并公开的私人国际