（法学专业论文）论我国行贿罪立法的完善.pdf

摘要 从经济角度来看，行贿是当今社会腐败的最重要的表现形式之一，贿赂是近 代社会的发案率较高的一种犯罪，当事人从利益权衡的比较中作出自己的行为选 择，追求效益最大化，从而导致社会腐败的加剧。腐败的根源直接取决于行贿和 受贿犯罪之间的因果关系。行贿是对国家工作人员职务行为廉洁型的严重侵蚀， 是产生腐败的温床，其严重的社会危害性正逐渐被人们所认识和重视。虽然有些 人相信，在社会转型时期，在某种程度上腐败的存在可以提高办事效率，是“第 二个选项”。外国社会学家也认为，一个国家在现代化过程中由于政府权力的扩大， 伴之而来的腐败过程增强了对经济发展的激发，腐败现象一定程度上成为了实现 现代化的润滑剂。但是，我们应该看到行贿是在少数人利益的基础上，以国家和 社会的利益为代价，破坏整个社会的政策经济秩序。 在市场经济快速发展的今天，一些犯罪受贿数额巨大，对市场经济和社会稳 定造成了很大的负面影响，被老百姓深恶痛绝。这种现象不是偶然的，一方面是 因为我国刑法在打击行贿罪方面存在轻行贿重受贿的不合理现象，另一方面我国 现行刑法关于行贿罪制度的有关规定不完善，对行贿罪的认定和刑事责任的规定 太笼统，缺乏可操作性造成的。因此，预防和打击腐败是减少腐败的最重要的部 分。 目前，从刑事立法和司法实践来看，行贿犯罪行为一般具有腐蚀性、传染性、 隐蔽性、主动性等特征。由于行贿罪的复杂性，在涉及行贿罪定罪量刑方面还存 在着不少理论分歧，如如何正确理解“为谋取不正当利益”、是否把“非物质利益 纳入行贿罪的范畴、如何正确区分正常的馈赠和行贿行为等。 通过对国外刑事立法的比较研究，在惩治行贿犯罪的立法、反贿赂机构的设 置、行贿犯罪的法定刑等方面，都有很多值得我国借鉴和总结的经验和教训。为 了更好地完善我国的行贿罪防治机制，必须做好以下几点：l 、完善行贿犯罪的立 法，转变“重打击受贿，轻惩治行贿”的立法思路。在具体的立法内容上，要考 虑“非物质利益”作为行贿手段的界定问题、行贿罪的“资格刑”、“罚金刑”等 刑罚的适用问题、“允诺不正当利益”的入刑问题及贿赂犯罪的处罚平衡问题；2 、 完善行贿案件的侦查机制，积极实行“一并立案式”侦查、“以人立案与以事立案 并举”的侦查模式；3 、区别公款行贿与私款行贿的处罚规则，加大公款行贿的处 罚力度；4 、完善反贪污贿赂机构，赋予反贪污贿赂机构适当的侦查权，建立责、 权、利相结合的办案机制；5 、完善行贿罪的社会预防机制，形成“群防群治，齐 抓共管”的强有力的社会预防体制。 关键词：行贿罪；刑事法律；处罚 a b s t r a c t f r o ma ne c o n o m i cp o i n to fv i e w , c o r r u p t i o n ，b r i b e r yi st h em o s ti m p o r t a n ti n t o d a y ss o c i e t yo n eo ft h em a n i f e s t a t i o n s ，b r i b e r yi sam o d e ms o c i e t y ，ah i g h e ri n c i d e n c e o fc r i m e ，t r a d e o f f sf r o mt h ec o m p a r i s o no ft h ep a r t i e st om a k et h e i ro w nc h o i c e so f b e h a v i o ri nt h ep u r s u i to fe f f i c i e n c ym a x i m u m ，r e s u l t i n gi nt h ei n t e n s i f i c a t i o no fs o c i a l d e c a y d e p e n d sd i r e c t l yo nt h er o o tc a u s e so fc o r r u p t i o n ，b r i b e r ya n dc r i m ec a u s a t i o n b r i b e r yi st h eo f f i c i a lc o n d u c to fn m i o n a ls t a f fc l e a nt y p eo fs e r i o u se r o s i o n ，i sah o t b e d o fc o r r u p t i o n ，i t ss e r i o u ss o c i a lh a r mi s g r a d u a l l yb e i n gr e c o g n i z e da n dv a l u e d a l t h o u g hs o m ep e o p l eb e l i e v ei nt h es o c i a lt r a n s i t i o n , t os o m ee x t e n tt h ee x i s t e n c eo f c o r r u p t i o nc a ni m p r o v ee f f i c i e n c y ，”t h es e c o n do p t i o n ”f o r e i g ns o c i a ls c i e n t i s t sa l s o b e l i e v et h a tac o u n t r yi nt h ep r o c e s so fm o d e r n i z a t i o ns i n c e t h e e x p a n s i o no f g o v e r n m e n tp o w e r ，、) l ，i t l li t sa t t e n d a n tc o r r u p t i o no ne c o n o m i cd e v e l o p m e n tt oe n h a n c e t h ep r o c e s so fe x c i t a t i o n , ac e r t a i nd e g r e eo fc o r r u p t i o na sam o d e r n i z a t i o no ft h e l u b r i c a n t h o w e v e r ，w es h o u l ds e eaf e wp e o p l ei nt h ei n t e r e s t so fb r i b e r yo nt h eb a s i s o ft h es t a t ea n ds o c i e t ya tt h ee x p e n s e ，u n d e r m i n et h ee n t i r es o c i a lp o l i c ya n de c o n o m i c o r d e r r a p i de c o n o m i cd e v e l o p m e n ti nt h em a r k e tt o d a y ，s o m eo ft h eh u g ea m o u n to f c r i m e ，b r i b e r y ，e c o n o m i ca n ds o c i a ls t a b i l i t yo ft h em a r k e tc r e a t e das i g n i f i c a n tn e g a t i v e i m p a c to nt h ep e o p l et ob eh a t e d t h i sp h e n o m e n o ni sn o ta c c i d e n t a l ，p a r t l yb e c a u s e c h i n a sc r i m i n a ll a wt h e r e i nt h ef i g h ta g a i n s tb r i b e r yb r i b e r yh e a v yb r i b e r yl i g h t a n o m a l yo nt h eo t h e rh a n d ，c h i n a sc u r r e n tc r i m i n a ll a ws y s t e m ，t h er e l e v a n tp r o v i s i o n s o fb r i b e r yi m p e r f e c t ，a n dt h ei d e n t i f i c a t i o no fb r i b e r yc r i m i n a lp r o v i s i o n sa r et o o g e n e r a l ，d u et ot h el a c ko fm a n e u v e r a b i l i t y t h e r e f o r e ，t op r e v e n ta n dc o m b a tc o r r u p t i o n i st or e d u c et h ec o r r u p t i o no f t h em o s ti m p o r t a n tp a r t c u r r e n t l y ，f r o mt h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，b r i b e r yo f f e n s e s g e n e r a l l yc o r r o s i v e ，i n f e c t i o u s ，h i d d e n ，i n i t i a t i v ea n do t h e rf e a t u r e s a st h ec o m p l e x i t y o fb r i b e r y ，b r i b e r yi nr e l a t i o nt oc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g ，t h e r ea r es t i l lm a n y i i i t h e o r e t i c a ld i f f e r e n c e s ，s u c ha sh o wt oc o r r e c t l yu n d e r s t a n d ”t os e e ki l l e g i t i m a t e i n t e r e s t s ”w h e t h e r ”n o n m a t e r i a li n t e r e s t s ”i n t ot h es c o p eo ft h ec r i m eo fb r i b e r y ，h o w t oc o r r e c t l yd i s t i n g u i s hb e t w e e nn o r m a lb e h a v i o ro fg i f t sa n db r i b e r y t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v es t u d yo ff o r e i g nc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，t h el e g i s l a t i o ni n t h e p u n i s h m e n to fb r i b e r y ，a n t i - b r i b e r yi n s t i t u t i o n a ls e t t i n g s ，l e g a lp u n i s h m e n to fb r i b e r y ， e t c ，h a v em u c ht ol e a r na n ds u m m a r i z eo u re x p e r i e n c e sa n d l e s s o n sl e a r n e d i no r d e rt o b e t t e ri m p r o v eo u rb r i b e r yp r e v e n t i o nm e c h a n i s m ，m u s td ot h ef o l l o w i n g ：1 ，c o m p l e t e b r i b e r yl e g i s l a t i o n ，c h a n g e si n ”h e a v yc o m b a tb r i b e r y ，b r i b e r yl i g h tp u n i s h m e n t ，”t h e l e g i s l a t i v ei d e a s c o n t e n ti ns p e c i f i cl e g i s l a t i o n ，t oc o n s i d e r ”n o n m a t e r i a li n t e r e s t s ”a s t h ep r o b l e mo fd e f i n i n gb r i b e r y ，b r i b e r y ”q u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n t ”，”p e n a l t y ”a n dt h e a p p l i c a t i o no fp e n a l t i e s ，”p r o m i s e di l l e g i t i m a t ei n t e r e s t s ”i n t ot h et o r t u r e i s s u ea n d p e n a l t i e sf o rb r i b e r yb a l a n c e ；2 ，c o m p l e t ei n v e s t i g a t i o no f c a s e so fb r i b e r y ，a n da c t i v e l y i m p l e m e n tt h e ”b ep l a c e do nf i l et y p e ”i n v e s t i g a t i o n ，”p e o p l ef i l i n gs i m u l t a n e o u s l yw i t h t h ef i l i n gt od o ”i n v e s t i g a t i v em o d e ；3 ，t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h eb r i b e r yo fp u b l i c f u n d sa n dp r i v a t em o n e yt op a yb r i b e sp u n i s h m e n tr u l e s ，i n c r e a s ep e n a l t i e sf o rb r i b e r y o fp u b l i cf u n d s ；4 ，p e r f e c tb o d ya g a i n s tc o r r u p t i o na n db r i b e r y ，c o r r u p t i o na n db r i b e r y a g e n c i e st og i v ea p p r o p r i a t ei n v e s t i g a t i v ep o w e r s ，t h ee s t a b l i s h m e n to fr e s p o n s i b i l i t i e s ， r i g h t sa n db e n e f i t so fc o m b i n i n gt h eh a n d l i n gm e c h a n i s m ；5 ，i m p r o v et h es o c i a lb r i b e r y p r e v e n t i o nm e c h a n i s mt of o r ma ”m a s sp r e v e n t i o na n dc e n t r a l i z e dm a n a g e m e n t ，”t h e s t r o n gs o c i a lp r e v e n t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：b r i b e r y ；c r i m i n a ll a w ；p e n a l t i e s i v 引言 引言 近期，某平台媒体公布的匿名调查中显示，有过行贿行为的人数比达到了2 0 ， 这个比例足以说明了我国贿赂行为的严重性。一种违法行为的猖獗，也揭示出制 约该行为的相关法规、制度所存在的缺陷，即表明了我国行贿罪制度存在很大的 问题，同时也说明了受贿、行贿两者之间的因果关系不言而喻。而在实务中，对 受贿者的处罚远重于行贿者，这并没有从源头上制止贿赂的发生，实际案例中行 贿者被起诉、判处刑罚的很少，即缺少从根源上的监管和制约。贿赂的频繁发生， 使得行贿的社会风气水涨船高，加速了腐败现象的蔓延。行贿犯罪不仅破坏了当 前的市场经济秩序，而且危害国民的思想素质，因此完善我国行贿罪制度迫在眉 睫。 以往对于行贿犯罪的研究较少，学者和前辈们将主要精力集中在了受贿犯罪 的研究上，使得行贿犯罪的理论基础和学理支持较少。笔者在前人研究的基础上， 结合了自身法学理论学习的过程和工作实务，并根据日常了解和接触的大量贿赂 案件，着重从实务角度来研究现存行贿制度的缺陷和不足，即笔者希望，在本文 中从法律工作者的角度出发，思索行贿犯罪的现状，从对构成行贿罪的理论基础、 若干概念所引发的争议着手，对其加以分析和深入研究，并且着重于研究和借鉴 外国、国际组织对行贿罪制度的相关法律、制度的规定，汲取其中适合于我国国 情的相关理论，并适当的加以完善，进而为我国行贿罪制度的改进，提供自己的 些许建议以供参考。 论我国行贿罪制度的完善 一、我国有关行贿罪的立法现状及存在的问题 ( 一) 我国有关行贿罪的立法现状 1 、行贿罪的犯罪构成体系 对于行贿罪，中华人民共和国刑法第3 8 9 条规定：“为谋取不正当利益， 给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国 家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种 名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有 获得不正当利益的，不是行贿。 根据我国刑法温和的新理论，行贿罪的犯罪构成体系由两个层次构成：即客 观层次和主观层次。 ( 1 ) 客观层次。行贿罪的主体，是一般主体，凡年满1 6 周岁、具有刑事责 任能力的自然人，均可以成为本罪的主体。行贿对象是国家工作人员，危害行为 为行贿行为，行为人实施了给予国家工作人员以财物的行为，其实质在于以财物 收买国家工作人员的公务行为，进行“权“钱”交易、“权”“利 交易，从中谋 取不正当利益，这种行为必然侵犯了公务行为的廉洁性，损害了国家机关及其工 作人员的形象和威信，助长了腐败现象的气焰，同时导致了危害结果的产生，侵 害了公务行为的廉洁性。 ( 2 ) 主观方面。行贿罪的主观方面表现为行为人必须出于故意，并且具有谋 取不正当利益的目的。如果是为了自己的正当利益而不得已给国家工作人员送财 物的行为，不能构成行贿罪。 2 、犯罪行为的特征 从刑事立法和司法实践来看，行贿犯罪行为一般具有如下特征： ( 1 ) 腐蚀性。行贿是“以利换权”的犯罪。行为人为了实现其利益最大化， 总是想方设法拉拢握有某种职权的公职人员。而在我国生产力相对落后，人民生 活水平不够高，国家还没有足够的财力来保障“高薪养廉”的情况下，某些意志 魏东：我国传统犯罪构成理论的实质合理性与逻辑自洽性，人民检察，2 0 1 1 年第l l 期。 一、我国有关行贿罪的立法现状及存在的问题 薄弱的公职人员易为一已之私而动心，而行贿人正是据此供其所求，投其所好。 ( 2 ) 传染性。行贿者收买公职人员后，获得了本不该或者不易得到的利益， 从而对他人起了一种恶劣性的“连锁示范效应 ，驱使一些企图从中牟利者纷纷仿 效。少数公职人员贪图私利，不惜违背自身职责和相关规定索贿、收贿，客观上 也助长了行贿行为的猖獗，同时也加剧了行贿行为的发生率。如果任由行贿行为 的肆意发展，最终势必导致贿赂的盛行，毒化社会风气，败坏社会经济发展，阻 碍民主与法治的进程。 ( 3 ) 隐蔽性。这一点主要表现为行贿人与受贿的国家公职人员为了各自的利 益，互相包庇，如行贿人以“送礼”、“赞助”、“馈赠”等“合法”、“正当”的名 义进行贿赂；另一方面表现为，行贿人为了达到其利益目的，通常采用多种方法 去对抗侦查，逃避应有的惩罚。 ( 4 ) 主动性。即行贿人通常以作为的方式，积极而主动的去实现其要谋取的 不正当利益，并向公职人员行贿。行贿犯罪从某一种程度上来说，是一种贪利性 犯罪，正是某种不正当利益去驱使行贿人选择相对的犯罪目标并实施行贿，进而 达到获取私利的目的。 3 、行贿犯罪行为的分类 对事物进行分类是深入认识其本质的一个逻辑方法。根据一定的标准对行贿 犯罪行为进行分类，不仅有利于其本质澄清，更能进一步把握该行为的社会危害 性。 ( 1 ) 根据行为人交付贿赂的时间点不同，可以分为事前行贿和事后行贿。事 前行贿是指行贿在先，获得利益在后。事后行贿则是取得利益在先，进行贿赂在 后。这种分类也可以称之为收买性行贿和酬谢性行贿。 ( 2 ) 根据行贿是否出于行贿人自愿，可以将行为分为主动行贿和被迫行贿。 主动行贿是指行为人为得到自己的利益意图，自己积极、主动地向公职人员施行 贿赂，表现主动出击性特点。被迫行贿则是行为人在迫不得已的情况下，不得己 向公职人员去交付贿赂。而后者通常是因公职人员故意为难，而迫使行为人为了 实现不正当利益，不得已的去向国家工作人员行贿。 ( 3 ) 根据实施行贿行为的主体不同，可以分为自然人行贿和单位行贿。自然 人行贿是依个人为主体，进而构成的行贿犯罪行为。日常生活中我们所说的行贿 论我国行贿罪制度的完善 罪，基本上属于个人行贿。单位行贿则是指以法人为犯罪主体的行贿。我国刑事 立法中既存在个人行贿的规定，又存在单位行贿的规定。 ( 4 ) 根据行贿发生的具体领域不同，可以分为行业性行贿和非行业性行贿。 行业性行贿是指发生在特定的职能部门，如对铁路、电力、建筑、商业、银行等 部门和其工作人员进行的行贿。这些行业多为国有企业，其公职人员凭着本行业 和本部门面向全社会的特殊权利和职权优势，谋私、索贿、受贿，造成了这些行 业的贿风盛行，形成了行贿受贿犯罪总量多、数量大的特点。目前打击行贿犯罪， 尤其应当注意去发现和打击行业性的行贿犯罪。非行业性行贿则是主要发生在非 职能部门中的行贿。行业性与非行业性是相对而言的，一些非行业性的行贿如果 不阻止其发展，也可能会慢慢发展成具有行业性行贿特点的行贿，应该注意未雨 绸缪。 ( 5 ) 根据行贿人所谋取的不正当利益的种类，可以分为政治行贿、经济行贿 和其他行贿。经济行贿是指主要发生在经济领域中，行为人为了达到某一种经济 目的，采用违法的手段，收买具有主管、管理某项经济事务职权的公职人员的行 贿行为。而政治行贿是指行为人为了达到某种政治目的而向拥有该种职权的公职 人员行贿的行为。其中经济行贿是我国经济发展渐强以来，逐步突显的一种行贿 行为，它往往表现为在经济发展来往中，给予国家机关工作人员、国有经济组织 工作人员或其他从事公务的人员手续费、回扣的形式。政治行贿在我国当前的经 济生活中虽然相比于经济行贿较为少见，但这种行为对于国家政治活动的民主和 法治化有着较大的破坏性和阻碍性，它所造成的社会影响和政治影响也将是经济 行贿和其他行贿所无法相提并论的，应当引起人们足够的重视。 ( 6 ) 根据行贿人是否利用自己的职务便利行贿，可以分为职务行贿和非职务 行贿。职务行贿指公职人员利用自己所从事职务的权利便利，违反职责和法律要 求向拥有某种另外的职权的公职人员行贿。在我国刑事立法中，经济交往中的单 位行贿均属此类。非职务行贿则是指行贿人虽然是国家公职人员，但并未利用其 公职权利去行贿的情况。 ( 7 ) 根据行贿的相对人和受贿罪主体不同，可以分为普通行贿和加重行贿。 世界上大多数国家的刑法认为，不论行贿人对什么身份的国家公职人员行贿，均 应根据其犯罪事实和情节定罪量刑，相对人具备何种特殊身份并没有大的影响。 一、我国有关行贿罪的立法现状及存在的问题 但有些国家的刑法体系则根据行贿的相对人的地位、身份不同，规定了加重型行 贿罪，以区别于普通的行贿罪。 ( 二) 行贿罪立法中存在的问题和争议 1 、“为谋取不正当利益 的理解问题 多年来，对这一问题，理论界所持观点繁多，司法实践至今也无统一认识。 ( 1 ) 关于对“不正当利益 的几种理解 “为谋取不正当利益”作为行贿罪的必备构成要件始于1 9 8 8 年全国人大常委 会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定。1 9 9 7 年修订刑法时对此予以保留和使 用。在此之前，1 9 8 5 年“两高”关于当前办理经济犯罪案件中具体适用法律的 若干问题的解答( 试行) 中规定，行贿罪必须以“为谋取非法利益”作为犯罪的 必备条件。但1 9 7 9 年刑法，则不要求行贿罪是不是具有谋取利益的观点，只要 是向国家工作人员行贿，即构成了行贿罪。由于立法的变化和发展，这些年来理 论界和实务界对行贿罪谋利要件问题有过不少争论和观点，阐述如下： 第一，“非法利益说”。这种观点始于8 5 年“两高”解答产生之后。因为 “两高”解答规定行贿罪的犯罪构成要件之一就是谋取“非法利益”。 第二，“不应当得到的利益说”。这种观点认为通过行贿得到的，而根据法律 和有关规定为不应当得到的利益就是不正当利益。 第三，“手段不正当说 。该观点认为只要行为人采取行贿手段去谋取利益， 是合法利益还是非法利益在所不问，都可以认定为“不正当利益”。 第四，“受贿人是否违背职务说”。这种观点认为“不正当利益”不能片面看 待，应从受贿人为行贿人谋取利益是不是违背其职责要求来加以限定。 1 9 9 9 年3 月4 日“两高”颁发的关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃 查处严重行贿犯罪分子的通知第2 条中规定：对于为谋取不正当利益而行贿， 构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正 当利益”是指谋取违反法律、法规，国家政策和国务院各部门规章规定的利益， 以及要求国家工作人员或者有关单位提供的违反法律、法规，国家政策和国务院 郝晓慧：浅析行贿罪，h t t p ：w w s t u d a n e t x i n g f a ，2 0 0 6 年1 1 月1 4 日访问。 论我国行贿罪制度的完善 各部门规章规定的帮助或者方便条件。这是司法解释首次对行贿罪“谋取不正当 利益”做出的界定，是认定行贿罪“为谋取不正当利益”的法律依据。从这一解 释和规定来看，比照前述几种观点，“手段不正当说”明显于法无据，因为法律并 没有明确的规定：为谋取合法利益而向国家工作人员行贿的行为也构成行贿罪。 “非法利益说”外延显然过于狭窄，因为“不正当利益”既包括非法的利益，也 包括违反了国家相关政策但不违法的利益。“不应当得到的利益说”过于模糊和笼 统，对于什么是不应得到的利益，什么是应当得到的利益，界定不清楚。同样，“受 贿人是否违背职务说”也缺乏合理性和科学性。因为国家工作人员无论何种原因 收受请托人财物，本身该种行为就违背了职务廉洁性的要求，如果仅仅依据受贿 人为行贿人谋取的利益是否违背职责去认定行贿人谋取的利益是否正当，那么“为 谋取不正当利益”这一行贿罪的主观要件，就变成了受贿人如何为行贿人谋取利益 的客观要件了。 ( 2 ) 关于“为谋取不正当利益”的几点认识 根据“两高 通知第2 条的规定，如何能正确的把握“为谋取不正当利益” 这一构成要件，我认为需要考虑以下两个方面： 第一，“为谋取不正当利益这一要件的属性问题。“为谋取不正当利益”是 主观还是客观要件这一问题，本身并无争议，很显然它是主观要件。提出这一问 题主要是为了确立一个前提，从而方便研究下面的问题。 第二，违反有关规定中范围的限定。从“两高”通知第2 条的目的看，谋 取不正当利益主要包括两个方面，即谋取违反法律、法规、国务院各部门规章、 规定和国家政策的利益；要求有关单位或者国家工作人员提供违反上述规定的帮 助或者方便条件。这两种情况都必须具备违反法律、法规、国务院各部门规章、 规定国家和政策这一条件。由此可知，可将“不正当利益”的违规情况分为两类： 一类是违法，包括违反法律、法规和国务院各部门规章。一类是违反国家政策、 地方性法规规章、地方性政策和单位的规章制度，当然地方性的规章、制度及单 位的政策当然不得和国家的法律、法规及国家政策这些上位概念相抵触。 ( 3 ) “不正当利益”的范围和认定 “两高”通知第2 条将“不正当利益 界定为上述两个方面。既包括实体 性违规，也包括程序性违规。实体性违规是指行贿人欲谋取的利益本身具有违规 6 一、我国有关行贿罪的立法现状及存在的问题 性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。 只要行贿人欲谋取的是上述违法利益，又或者是违反国家政策的利益，该利益即 为不正当利益。这种利益一般体现为特定义务的不当免除和国家禁止性利益两种 情形。程序违规则是指有关单位或国家工作人员为行贿人提供违法或违反国家政 策的帮助或者便利条件，即有关单位或国家工作人员违反相关程序方面的规定， 为行贿人提供了便利或帮助。例如应当公开招标而未公开招标；应当经集体研究 而未研究，却由个人决定；应当报上级批准而没有报请批准，而是个人自己决策 等。一般来说，为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或便利条件，既包含实 体违规也包含程序违规。 2 、对贿赂的认定 行贿行为的客体是贿赂，它对行贿罪的认定起着重要作用，行贿行为是认定 行贿罪的客观依据。所以准确的确立贿赂的内涵与外延，是认定贿赂罪的关键之 一o ( 1 )贿赂是否包括非物质利益及其范围 结合我国的实际立法情况和司法实践情况，笔者认为我国贿赂应当包括非物 质利益，这实际上也是国外刑事立法的共识。在现实生活中，行为人利用非物质 利益进行行贿犯罪的危害，常比利用物质利益进行行贿的危害要大。贿赂应该是 行贿人自愿交付给受贿人的，能够满足受贿人的利益需要，进而使受贿人利用其 职务便利满足行贿人某种利益或权利的一切物质性和非物质性的利益。如果把一 切非物质利益，( 比如典型的“性贿赂”) 都置于贿赂的范围之外，会产生法律的 空白，行贿人就会利用此空白大钻法律空子，其对社会的危害程度有时比用物质 利益进行贿赂的危害要大得多。正因为法律内部存在着这些漏洞，所以也在一定 程度上加速了利用这种利益进行的贿赂行为的蔓延，从而不能较为有效地遏制此 种贿赂行为的发生。 但如果把一切非物质性利益都纳入贿赂的范围，则立法、司法、守法都将面 临着亟待解决的问题。贿赂首先是针对财物而言的，这是法律明文规定也有司法 解释作为支撑，也符合我国对贿赂罪按照数额量刑的惩罚体系规定，但这种规定 张华：受贿罪中贿赂范围的厘定，h t t p ：j i d i 。b j i c y g o v c n ，2 0 0 9 年2 月1 7 日访问。 论我国行贿罪制度的完善 对贿赂的理解则过于狭窄。因为虽然财产性利益或者说物质性利益在形式上与财 物不同，但在根本上是一样的，并且都具有价值测量性，能够等价折算成一定的 金钱数额。而且，从我国的实际情况来看，大量存在着以非物质性利益作为贿赂 的情况，且手法比较狡猾、隐蔽，将之归为贿赂是恰当的。 综上，我们认为从理论上，贿赂的范围应该包括财物、物质性利益与非物质 性利益。但目前实务中较为隐蔽的是如何判断非物质性利益的合法与否，常与馈 赠相混淆，则需要立法进行进一步解释。 另外，在我国立法中确立非物质利益属于贿赂的范围，还应当要考虑以下几 点： 首先，在立法上需要慎重考虑贿赂罪的惩治体系。因为非物质性利益依其属 性，不像财物那样可以通过量化的规定去设置处罚梯度，而只能根据贿赂的性质， 同时考虑行为的社会危害性程度，对国家声誉及国家机关行政活动的破坏程度等 各种情节去进行综合的考虑。如此，按照目前我国刑法仅以财物的数额大小为基 础的处罚标准体系，并不适应当代需要，需要重新进行考量。 其次，对贿赂范围进行扩大应该与国家公务员制度的建立保持同步的考虑。 因为只健全了相关公务员制度和公务员行政管理法规，才能严格对国家公务员进 行要求，并保证有效的对贿赂犯罪进行惩治。 最后，在司法上功能需要强化。因为扩大贿赂的范围，贿赂犯罪惩罚概率有 所提高；同时，重新设置处罚标准体系，司法的困难有所增加。这样，就必须进 一步强化对贿赂的司法功能。 ( 2 ) 如何区分馈赠与行贿 我国作为一个礼仪之邦，具有几千年的道德文化，但是现代社会行贿人却常 在礼仪的掩盖下去进行非法交易，此种情况下，有必要对馈赠、行贿进行正确的 界定和区分。 二者在性质上完全不同，馈赠属于民事行为，对社会不存在危害性，而行贿 是违法犯罪行为，为法律所禁止。但在司法实践中，因为二者的表现形式有着不 少的相同之处，常被犯罪分子利用“馈赠 之名来掩盖行贿之实。要正确区分行 贿的罪与非罪，才能在司法实践中将二者区分开，这样才不伤及无辜，也不放纵 犯罪分子。 一、我国有关行贿罪的立法现状及存在的问题 馈赠与行贿最为本质的区别在于行贿人的主观动机目的不同。馈赠的主观动 机是行为人自愿将自己所有的财物无偿地给予他人，如出于加深和联络相互问的 情感或解人危难，对他人表示感谢等，但绝非出于谋求不正当利益的目的，更与 对方职权无关，是行为人自愿将其财物无偿地给予他人。而行贿则是以财物收买 对方，使之利用职权为自己谋取不正当利益。因此，凡自愿无偿的且不从对方职 务上谋求个人利益而给予对方财物的行为是馈赠；凡是为了使对方利用职务上的 便利，为自己谋取不正当利益而给予财物的行为都是行贿。 理解了行贿与馈赠的本质区别，司法实践中应注意从以下几点对二者进行区别 ：赠送财物的方式，是公开还是秘密；赠送人与被赠送入之间的关系；赠送财物 的原因；赠送财物的数量价值大小；赠送财物前后，赠送人有无从被赠送人那里 得到利益好处；受赠送财物的对象情况，是否具有一定的职权；赠送人自身的情 况；赠送人在赠送时有无利益要求，该利益要求与对方职务有无联系等。通过分 析上述各方面情况对行为人的主观动机进行确定，确认是否为权钱交易，从而正 确的区分馈赠与行贿。 ( 3 ) 正确界定回扣和手续费 日常经济活动中，手续费和回扣是常规的交易手段，但并不是所有的回扣和手 续费都具有合法的名义。如利用回扣进行不正当竞争和贿赂。回扣指在商品贸易 中，卖方在收取价款后扣除一部分送给买方或其委托代理人( 经办人) 的金钱、实 物或其他物质性利益。手续费则是指在经济往来中买卖双方当事人或者经济活动 的中间人、经纪人因从事经济活动而获取的酬金。我国刑法规定，在经济来往中， 违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，手续费的，以行贿论处。 所谓“违反国家规定”，根据我国刑法第9 6 的规定，“违反国家规定”是指违反全 国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规和行政措施，发布的决定 和命令。即在经济来往中违反国家规定给予国家工作人员回扣和手续费属于在经 济来往中的行贿行为。而从目前的司法实践来看，对国家规定的理解较为宽广。 参见2 0 0 8 年1 1 月2 1 日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布得关于办理商业贿赂刑事案件适用法 律若干问题的意见。 9 论我国行贿罪制度的完善 二、域外行贿犯罪立法与我国行贿犯罪立法 的比较分析 ( 一) 国外刑法对行贿体系的规定 国外的绝大多数国家的法律都规定了行贿犯罪，但是各国具体内容并不一致。 除朝鲜、瑞士、丹麦、罗马尼亚、韩国等刑法典未对行贿犯罪的体系进行划分外， 其他国家都在刑法法规中对其进行了规定，但划分的种类、标准又都不相同。有 的国家刑法把行贿罪分为两种，但名称不同。前苏联分为加重行贿罪和行贿罪； 德国分为行贿罪和违法职责的行贿罪；日本分为斡旋行贿罪和行贿罪；法国分为 司法人员行贿罪和向公务员、议员行贿罪；意大利分为行贿罪和行求行贿罪。有 的国家将行贿罪分为三种：如保加利亚刑法典分为向辩护人或代理人行贿罪、向 司法人员行贿罪、行贿罪。有些国家将行贿罪分为四种：美国联邦法典中分为向 公务员行贿罪、向证人枉法行贿罪、向公务人员枉法行贿罪、向证人行贿罪；新 加坡的分为向公共团体人员行贿罪、向代理人行贿罪、行贿罪、向议员行贿罪等。 在针对行贿的具体概念诠释方面，国际公法里，国际规范性文件或公约中将 行贿称为积极腐败或主动贿赂。根据联合国反腐败公约第1 5 条、第1 6 条和 第2 1 条以及联合国打击国有组织犯罪公约第8 条的规定，贿赂罪是指故意地 直接或间接向国内外公职人员或国际公共组织官员或以任何身份领导私营部门实 体或者实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者 其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为，或 私营部门工作人员在金融、经济或者商业活动过程中违背职责作为或不作为( 行 贿罪) 。美洲国家组织反腐败公约第6 条第1 款第( 2 ) 项规定的行贿为：“为 本人、他人或团体直接或间接地向政府官员或其他执行公务的人员提议给予或给 予任何财物或其他利益如礼物、便利、承诺或好处等，以换取其在执行公务时作 为或不作为。” 陈雷：惩治与预防国际腐败犯罪理论与实务，中国检察出版社，2 0 0 5 年版第3 9 至4 0 页。 1 0 二、域外行贿犯罪立法的比较分析 ( 二) 国外刑法对行贿犯罪构成要件的有关规定 1 、对行贿犯罪主观要件的规定 从文字表述上看，外国刑法中基本上都未将“谋取利益”或“谋取不正当利 益”作为行贿罪的构成要件，即使是在将行贿人谋取利益作为受贿罪要件的几个 国家刑法中也没有针对该种情况作出规定。联合国反腐败公约中未将此列为行 贿犯罪的构成要件。又如，西班牙刑法典第4 2 3 条第1 项规定：“任何以赠品、 礼品、承诺或者应答等方式腐化或者试图腐化当局或者公务员者，除不给予停职 处分外，与受贿公务员者的处罚相同 。我国台湾地区和香港地区刑法中的行贿 罪，都未规定将谋取不正当利益作为构成犯罪的必备要件。 据此，就其逻辑含义而言，应当认为在大多数外国刑法中所规定的“违背或 不违背职务”的贿赂罪的构成的客观要件中，已经蕴含了谋取正当或不正当利益 的内容。如此可以推知，各国还是以是否谋取各种利益或者为谋取不正当利益作 为行贿罪的构成要件，可以说是不容否认的客观事实。 2 、对贿赂范围的规定 世界各国刑事立法中贿赂的含义及对范围的大小规定也各不相同。日本刑法 典认为贿赂之所得，不一定限定为物品、 只要能满足人的欲望和需要的一切利益， 金钱和其他财产利益，不论有形、无形 皆为范围之内。 例如男女不正当的性行 为、女艺妓的表演艺术、公私职务的其他有利地位等，也都视为贿赂。加拿大刑 法典把贿赂规定为金钱、职位、等价财物、雇佣或住所。 按照美国模范刑法典 的规定，其刑法理论认为，报酬指金钱、财产、服务或有价值的任何其他东西，“任 何有价之物”都可成为贿赂的内容，都属于贿赂的范围。固俄罗斯刑法典以行贿罪 的内容明确规定在法律条文中：贿赂是一个集合术语，其表现形式为金钱、有价 证券、其他财产、财产性质的利益。其中，“其他财产性质的利益”一方面作为受 西班牙刑法典，潘灯译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第1 5 3 至1 5 4 页。 圆 日 西田典之：日本刑法各论，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社，2 0 0 5 年版第3 4 2 至3 4 3 页。 方卫中：我国刑法贿赂范围之探讨，h t t p ：w v n v s t u d a n e t ，2 0 0 6 年6 月2 1 日访问。 固全海龙：各国惩治行贿方式不同，制度监督比自我约束更靠谱，h t t p ：v n v w 1 e g a l d a i l y c o m c n ，2 0 1 1 年1 0 月1 3 日访问。 论我国行贿罪制度的完善 贿犯罪的对象，另一方面作为行贿犯罪的行为内容，可以表现为无偿地向受贿人 提供各种物质性质的服务。香港法律在1 9 9 5 年通过的防止贿赂条例第2 条明 确将行贿罪所涉及的内容规定为“利益”。所谓“利益”就是贿赂，利益的含义相 当广泛，它并不仅限于金钱、商品、财物等有形的物质利益，而泛指除一般款待 之外的所有可以想象的利益和好处。 同时，我们比较世界各国及各地区的关于贿赂的法律规定，贿赂的范围大致 可分为以下几种：( 1 ) 利益。如德国刑法典规定为利益，其中的利益既包括财物， 也包括金钱和其他利益；既可以是用货币来计量的利益，也可以是不能计量的利 益。既可以是有形的利益，也可以是无形的利益；( 2 ) 财物和财产性利益。如法 国、日本等国刑法的规定，这些规定都将贿赂限定为有形的，可以估价的利益， 易于司法实践的认定和掌握。但范围太窄，不利于对其他贿赂犯罪的惩治。( 3 ) 只规定贿赂行为，不规定贿赂的内容。如匈牙利、朝鲜、阿尔巴尼亚、蒙古、捷 克斯洛伐克等国刑法的规定。这种立法模式没有明确贿赂的表现形式，不利于司 法操作。 我国刑事立法中，无论是古代还是当代中国，都一直将贿赂视为财物。通过 上述国外刑事立法对贿赂的相关规定比较，除少数国家将贿赂限定为财物外，大 多数国家的立法都倾向于将贿赂进行扩大化解释，而不只是局限于财物本身。 ( 三) 我国刑法与外国刑法关于行贿犯罪的比较 1 、惩治行贿罪的立法比较 许多国家都以宪法为基础，以法律为主体，开展形式多样的、内容广泛的反 贿赂立法，并逐步形成了反贿赂法律体系，目的就是为了从最终环节上扼制行贿 行为，使反贿赂具备法律依据，促使反贿赂的立法不断的完善。首先，一些国家 不仅在刑法中设有惩治贿赂犯罪的相关法律，并且还设立了专门的反行贿单行法 律。 如在日本，一是在刑法典中设有关于反贿赂的专门章节；二是制定专门惩治