（民商法学专业论文）房地产合作开发法律问题研究.pdf

a b s t r a c t _一 ab s t r a c t a s t h e a r i s in g o f t h e p r i c e o f t h e h o u s e s , t h e r e a l - e s t a t e m a r k e t i s u n d e r o b s e r v a t i o n m o r e a n d m o r e s e r i o u s l y ; t h e l e g a l i s s u e s a b o u t i t a r e b e c o m i n g h o t t o p i c s i n t h e f i e l d o f l a w ; t h e c o - o p e r a t i v e r e a l - e s t a t e d e v e l o p m e n t i s t h e m o s t i m p o r ta n t p a r t . s i n c e t h e re i s d e f a u l t a n d p o s t p o n e o f t h e re l e v a n t e n a c t m e n t i n c h i n a , t h e c o o p e r a t i o n d e v e l o p m e n t o f t h e r e a l - e s t a t e h as t h e c h a r a c t e r i s t i c o f h a v i n g r i s k s , a n d t h e r e a r e ma n y l e g a l a r g u m e n t i n d a i l y l i f e , w h i c h b r i n g t h e r e a l - e s t a t e o r d e r a n d t h e s a f e t y o f t h e t r a n s a c t i o n s w i t h c o m p a r a t i v e ly p o t e n t i a l t h r e a t , t h e r e f o re , t h e d e e p t h i n k i n g a n d a n a l y s i s a b o u t t h e re l e v a n t i s s u e s w o u l d b r in g i m p o r t a n t e ff e c t i n r e a l i t y a n d t h e o r e t ic a l l y . t h i s p a p e r c o m b i n e s t h e t r i a l p r a c t i c e , t r i e s t o d i s c u s s t h e re l e v a n t l e g a l i s s u e s i n t h i s f i e l d , a n d t r i e s t o g iv e s o m e s u g g e s t i o n s , 认o r d e r t o d o s o m e c o n t r i b u t i o n s t o o u r l e g i s l a t i o n , a n d t o t ry t o g i v e s u g g e s t i o n s t o t h e t r i a l o f t h e c as e s i n t h e f i e l d o f th e c o - o p e r a t i v e re a l - e s t a t e d e v e l o p m e n t . e x c e p t t h e f o r w a r d a n d c o n c l u s i o n , th i s p a p e r c a n b e d i v i d e d in t o f o u r p a r t s : t h e f i r s t p a r t d i s c u s s e s t h e f u n d a m e n t a l l e g a l i s s u e s o f t h e c o - o p e r a t i v e re a l - e s t a t e d e v e l o p m e n t . t h e p a p e r m a k e s c l e a r t h e c o n c e p t fr o m t h e as p e c t o f t h e s o u r c e s a n d n a t u r e f ir s t l y . s e c o n d l y , t h e p a p e r l i s t s a n d d i s t i n g u i s h e s t h e c h a r a c t e r i s t i c o f i t . t h ir d l y , t h e p a p e r c l as s i f i e s a n d m a k e s c o m m e n t o n t h e l e g a l e v i d e n t o f t h e c o - o p e r a t i v e r e a l - e s t a t e d e v e l o p m e n t . f i n a l l y , t h e p a p e r m a k e s c l e a r t h e b as i c p r i n c i p l e s o f t h e c o - o p e r a t i v e r e a l - e s t a t e d e v e lo p m e n t . t h e s t a t e m e n t o f t h i s p a r t i s t h e b as i c f o r t h e f o l l o w i n g p a r t s . t h e s e c o n d p a r t i s t h e s t u d y o n t h e c l as s i f i c a t i o n a n d n a t u r e o f t h e c o - o p e r a t i v e r e a l - e s t a t e d e v e l o p m e n t . t h i s p a p e r a n a l y z e s t h e c l a s s i f i c a t i o n o f t h e c o o p e r a t i o n d e v e l o p m e n t i n r e a l i t y , l i s t s s o m e v i e w s i n t h e o ry , a n d g i v e s o r i g i n a l s i g h t ; t h e n t h e p a p e r s t u d i e s o n t h e n a t u re o f t h e c o - o p e r a t iv e r e a l - e s t a t e d e v e l o p m e n t i n t h e o ry a n d g i v e s t h e p o i n t o f t h i s p a p e r . i n t h e t h i r d p a rt , w e h a v e a f u r th e r s t u d y a n d g i v e o u r o w n o p i n i o n o n s o m e d i l e m m a i n t h i s fi e l d , s u c h as t h e i s s u e o f t h e a v a i l a b i l i t y o f t h e c o n t r a c t , t h e p r o t e c t i o n o f t h e b e n e f i t o f a l l p a rt i e s , e t c . ab s t r a c t f i n a l l y , w e m a k e t h e l e g a l t h o u g h t a n d s u g g e s t i o n s i n t h e f i e l d o f t h e c o - o p e r a t i v e r e a l e s t a t e d e v e l o p m e n t a s t h e e n d o f t h e p a p e r . t h e p a p e r g i v e s d i s t i n g u i s h e d t h o u g h t a n d s u g g e s t i o n o n t h e l e g a l i s s u e s o f t h e o p e r a t i o n r i g h t o f r e a l - e s t a t e , t h e c l a s s i f i c a t i o n o f t h e c o n t r a c t o f t h e c o - o p e r a t i v e r e a l - e s t a t e d e v e l o p m e n t , a n d t h e o p e r a t i o n b y t h e c o o p e r a t i o n o f t h e re a l p e o p l e . k e y w o r d s : t h e r e a l - e s t a t e ; t h e c o - o p e r a t i v e re a l - e s t a t e d e v e lo p m e n t ; t h e c o n t r a c t o f t h e c o - o p e r a t i v e r e a l e s t a t e d e v e l o p m e n t 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电 子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版; 在不以 赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 冲伞丫 补介 学位论文作者签名: 脚 7 年 岁 月 - - - - - - - - - - - - - - - - 一 - - - - - - - - - - - - - 一丁- - - - - - - - - - - - - - - - - - 一 - - - - - - - - - - - - - - - - 一 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 瓜 箭5 * 磕长 5 年 ， 私 于 5 年 ， 秘密*1 0 年 ( 最长1 0 年，可少于1 0 年) 机密2 0 年 ( 最长2 0 年，可少于2 0 年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中己 经注明引用的内 容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 己公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均己在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学 位 论 文 作 者 签 名 : q a 7 年 上 “ l 声 日 引言 引言 房地产开发是指以城镇土地资源为对象，按照既定目 标在土地上进行房屋 设施的建筑安装活动，以及为此而进行的 规划、设计、经营管理活动的统称。 伴随着我国经济的快速发展，房地产市场呈现出勃勃的生机， 房地产业己 逐步 成为我国国民经济的支柱产业，关系到国计民生和经济的健康发展。 房地产开发经营具有投资周期长、 金额大、 周转慢、 变现能力差、 风险大、 回报利润丰厚等特点。房地产开发企业自 身资金有限，而且需要不断地滚动投 入，获取最大的利润。所以，它们不仅需要从金融机构融资，而且需要吸收社 会资金参与开发;另一方面，大量社会资金因为资本的逐利性特点，也积极地 希望进入利润丰厚、蓬勃发展的房地产行业;还有一些企业拥有可供开发的土 地，但是因为缺乏开发资金和进行房地产开发的资质， 需要与房地产开发企业 进行合作开发，房地产开发企业也希望通过合作开发的方式降低自 身的经营风 险。基于以 上的客观需要， 本着共担风险、共享利润的原则，房地产合作开发 逐渐成为中国房地产开发的主流。 合作开发实际上是一种对土地、资金等房地产要素的整合，是合作开发的 各方主体为完成房地产的开发、经营而通过合同的方式将各自 拥有的要素结合 到一起的民事行为。 2 而土地所有权中分离出来的具有物权性质的土地使用权， 为房地产合作开发提供了法律前提。合作开发作为纽带，促成了资金和土地的 结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，合作开发 引起的纠纷也不在少数， 且纠纷一旦发生， 往往标的数额巨 大， 案情错综复杂。 因此，如何界定合作开发的性质，如何确保合作开发行为的合法有效，如何从 法律角度预防纠纷的发生等问题，已 成为房地产业内 人士非常关心的问 题。本 文尝试着对这些问题做出探讨。 ， 黄松有. 最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用. 人民法院山版社, 2 0 0 5 : 1 6 9 . 3 韩利锋. 房地产合作开发与房地产项目 转让 的区别. 重庆市律师协会房地产专业委员 会论文集, 2 0 0 5 : 2 1 . 第一章 我国房地产合作开发之法律个性分析及基本原则研究 第一章 我国房地产合作开发之法律个性分析及基本原则 研究 第一节 房地产合作开发之概念与法律个性分析 1 . 1 . 1房地产合作开发之概念分析 房地产合作开发的概念并不是一开始就有。 房地产合作开发是我国 房地产 开发中重要的、比较普遍的形式之一，而这种开发形式的产生、发展也经历了 一个漫长的历史过程。 ” 早在2 0多年前， 房地产市场刚开 始起步的时 候， 合作 开发房地产的现象就己经出现，但当时我国立法上对此并没有相应的规定，更 没有 “ 房地产合作开发” 这一法律概念。在我国实行土地出让制度以前， 房地 产合作开发就已经在实践中出现。不过此时的合作建房是为了解决单位内 部职 工的住房困难，通过政府的支持并提供优惠条件，由单位出地 ( 和出资或提供 其他帮助与便利) 、 该单位职工出资并不以 赢利为目的的合作建房。 这种初期的 合作建房模式有各种不同的叫法，如公建民助、民建公助、联建共助、安居工 程、集资建房。尽管不以 赢利为目的的集资 ( 合作) 建房在合作各方之间产生 争议的可能性较小， 但是随 着我国 住房制度改革的深化， 福利分房制度渐渐被 货币 分房等制度取代。1 9 9 8 年7 月国务院出台了 关于进一步深化城镇住房制 度加快住房建设的通知 ， 从政策上彻底切断了福利分房制度， 住房分配开始走 向货币 化、市场化和商品化; 2 0 0 3 年8 月国务院 关于促进房地产市场持续健 康发展的 通知重申 任何单位不得以 集资、 合作建房的 名义， 变相搞实物分房 或房地产开发经营。 这就是说， “ 单位出 地、 职工出资” 的集资修建自 用住房的 模式在2 0 0 3 年就己 经为国 家政策明 确否定。 由 于合作修建自 用住房的 模式被否定， 合作开发房地产的制度空间就被仅 仅限于以赢利为目的的市场经营行为。在法律上，合作开发房地产有着不同的 称谓。1 9 9 2 年国家土地管理局 划拨土地使用权管理暂行办法第4 0 条规定: 3 韩利锋. 房地产合作开发 与房 地产项目 转让的区别 ， 重 庆市律师 协会房地 产 专业 委员 会论文 集, 2 0 0 5 : 2 1 . 第一章 我国房地产合作开发之法律个性分析 及基本原则研究 “ 以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地 使用权转让行为” ， 该规定第一次以 法律文件 ( 部门 规章) 的形式把这种合作开 发行为确立为 “ 联建”这一概念。1 9 9 4年通过的 城市房地产管理法第 2 7 条规定: “ 依法取得的土地使用权。 可以依照本法和有关法律、 行政法规的规定， 作价入股、合资、合作开发经营房地产。 ” 根据 1 9 9 5 年建设部 城市房地产转 让管理规定 第3 条的规定: “ 以房地产作价入股、 与他人成立企业法人，以及 一方提供土地使用权， 另一方或者多方提供资金。 合资、 合作开发经营房地产， 而使房地产权属发生变更的， 为房地产转让行为。 1 9 9 5 年最高人民法院的 关 于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答( 以 下简称 解答 ) 第五部分“ 关于以国有土地使用权投资合作建房问 题” 中出 现了“ 合 作建房” 的概念。自 此， 合作开发房地产行为就有“ 联建” 、 “ 合作建房” 、 和“ 合 作开发” 三种称谓，这些称谓没有本质的差别，可以 通用。 2 0 0 5 年6 月，最高 人民 法院出台 关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问 题的 解 释 ( 以 下简称 解释 ) 将房地产开发中的合作行为统一称为房地产合作开发， 对于统一相关概念很有益处。 合作，是指两个主体以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，合作 方式是现代社会在分工的基础上一种较为普遍的生产经营方式。 我国现行法并没有对合作开发房地产做出明确规定。事实上， 合作开发房 地产有广、狭两义， 城市房地产管理法 第2 7 条的规定为狭义的合作开发房 地产， 狭义的房地产合作开发是指， 当事人双方约定， 由 一方提供土地使用权， 另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建造房屋，并在合作项目 完 成后按约定比例分享利益的一种法律行为。 其中，提供土地使用权的一方称为 “ 供地方” ， 提供资金进行房地产开发经营的 他方叫做“ 建筑方” 或“ 出资方” 。 从广义范围来看，只要是双方合作在土地上增添建筑物的活动，都可归入房地 产合作开发的范畴。它不限于一方出 地，另方出资，也可以是双方共同出地出 资;不限 于搞开发后进入市场，也可以 建设完毕后归自 己 使用; 合建的 主体也 不限于企事业单位， 可以 是单位与自 然人之间、 或自 然人与自 然人之间。 严格说来，房地产行业的 合作开发在法律上并不是一个含义十分确定的 概 念，迄今也没有关于这一概念的 权威解释。依本文理解，合作开发房地产合同 是指两个以 上民事主体为共同出资开发房地产项目 而签订的合同。 这是在广义 4 符启林， 邵挺杰. 房地产合同实务， 法律出版社. 2 0 0 2 : 4 6 0 . 第一章 我国房地产合作开发之法律个 性分析及基本原则研究 上解读合作开发的概念。只要是两个以 上的主体共同出资从事房地产开发即可 构成合作开发， 出资形式既可以是资金， 也可以是土地使用权或其他无形财产。 在形式上，无论合作各方是以股东名义出资设立房地产开发项目 公司， 还是不 设立项目 公司而直接由合作各方共同开发，均属合作开发房地产之列。当然， 已成立的房地产开发项目 公司在从事房地产开发时也可理解为是其股东之间的 合作开发行为，但这种 “ 合作开发”不具有法律上的特殊性，不包括在本文所 称的合作开发房地产之列。 最高人民 法院2 0 0 5 年颁行的 解释 从房地产合作 开发的形式， 即房地产合作开发合同的角度界 定了此类合同的含义， “ 解释” 第 1 4 条规定: “ 合作开发房地产合同， 是指当事人订立的以提供出让土地使用权、 资金等作为共同投资，共享利润、 共担风险合作开发房地产为内容的协议。 ” 1 . 1 . 2房地产合作开发之法律个性分析 与普通的合作开发行为相比，房地产合作开发具有如下特征: ( 1 ) 主体的 特殊性 在合作开发房地产中，合作各方中至少有一方必须具备合作开发房地产的 资格， 其主体的适格性须符合 城市房地产管理法 第2 9 条规定设立的房地产 开发企业法人，否则合作各方订立的开发合同无效。 对此， 解释第 巧条规 定: “ 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的， 应当认定 合同 有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。 但起诉前当事人一方已经取得房地产开发资质或者己依法合作成立具有房地产 开发经营资质的房地产开发企业的， 应当认定合同有效。 ” 有必要指出， 根据 城 市房地产管理法 第6 4 条的规定， 违反设立房地产开发企业的规定， 未取得营 业执照擅自 从事房地产开发业务的，由县级以 上人民政府工商管理部门责令停 止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。由此可知，若没有房 地产开发资质，是不能从事房地产开发的。换言之，只要从事房地产开发，合 作开发各方都应该具备开发资质， 而 解释只要求合作中的一方具备房地产 开发资质，显然对从事房地产开发的主体条件作了宽松的规定。 ( 2 )标的的特殊性 根据 城市房地产管理法 第2 7 条的规定， 用于开发经营的土地必须是国 有土地，且须是通过出让方式取得的城镇国有土地，以划拨方式取得的国有土 第一章 我国 房地产合作开发之法律个性分析及基本原则研究 上解读合作开发的概念。只要是两个以上的主体共同出资从事房地产开发即可 构成合作开发， 出资形式既可以是资金， 也可以是土地使用权或其他无形财产。 在形式上，无论合作各方是以股东名义出资设立房地产开发项目 公司，还是不 设立项目 公司而直接由合作各方共同开发，均属合作开发房地产之列。当然， 己成立的房地产开发项目 公司在从事房地产开发时也可理解为是其股东之间的 合作开发行为，但这种 “ 合作开发”不具有法律上的特殊性，不包括在本文所 称的合作开发房地产之列。 最高人民 法院2 0 0 5 年颁行的 解释 从房地产合作 开发的形式， 即房地产合作开发合同的 角 度界定了 此类合同的含义， “ 解释” 第 1 4 条 规 定 a “ 合 作 开 发 房 地 产 合 同 ， 是 指当 事 人 订 立 的 以 提 供出 让 土 地 使 用 权 、 资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为内容的协议。 ” 1 . 1 . 2房地产合作开发之法律个性分析 与普通的合作开发行为相比，房地产合作开发具有如下特征: ( 1 )主体的特殊性 在合作开发房地产中，合作各方中至少有一方必须具备合作开发房地产的 资格， 其主体的适格性须符合 城市房地产管理法 第2 9 条规定设立的房地产 开发企业法人，否则合作各方订立的开发合同 无效。 对此， 解释第1 5 条规 定: “ 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的， 应当认定 合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。 但起诉前当事人一方已经取得房地产开发资质或者己依法合作成立具有房地产 开发经营资质的房地产开发企业的， 应当认定合同有效。 ” 有必要指出， 根据 城 市房地产管理法 第6 4 条的规定， 违反设立房地产开发企业的规定， 未取得营 业执照擅自 从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商管理部门责令停 止房地产开发业务活动， 没收违法所得， 可以 并处罚款。由 此可知，若没有房 地产开发资质，是不能从事房地产开发的。换言之，只要从事房地产开发，合 作开发各方都应该具备开发资质，而 解释只要求合作中的一方具备房地产 开发资质，显然对从事房地产开发的主体条件作了宽松的规定。 ( 2 ) 标的的 特殊性 根据 城市房地产管理法 第2 7 条的规定， 用于开发经营的土地必须是国 有土地，且须是通过出让方式取得的城镇国有土地，以 划拨方式取得的国有土 第一章 我国房地产合作开发之法律个性分析及基本原则研究 划。 ” ，第2 4 条规定， “ 房地产开发必须严格执行城市规划” . 城市规划法第 2 9条规定， “ 城市规划区内土地利用和各项建设必须符合城市规划， 服从规划 管理。 ” 第3 4 条规定， “ 任何单位和个人必须服从城市人民政府根据规划做出的 调整用地决定。 ” 城市房地产开发经营管理条例第 1 0 条的规定: “ 确定房地 产开发项目 ，应当 符合土地利用总体规划、 年度建设用地计划和城市规划、 房 地产开发年度计划的要求;按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还 应当报计划主管部门 批准， 并纳入年度固定资产投资计划。 ” 由此可见， 房地产 合作开发必须符合城市规划的总体要求， 并与之相协调。 如果在城市规划区内 违反城市规划占 用土地， 则房地产合作开发主体需要承担相应的法律责任。 为了做到二者的协调发展，一方面，应当制定科学的城市规划，并保证其 有效实施。 我国的 城市规划法于1 9 9 0 年4 月开始施行，各级人民政府都先 后制定了本辖区内的城市规划.但是，各级人民政府的规划部门很少将房地产 开发的因素包含在规划当中，特别是没有考虑到房地产迅速发展的因素，由此 出现了城市规划明显滞后的情况，导致城市规划的可操作性很差，出现了不少 房屋建筑表面上不违背规划布局，但实际上并不符合科学规划的要求。同时， 在规划中还存在着详细规划更新缓慢和较少考虑房地产开发企业利益等问题。 有鉴于此，首先，城市规划应当加强对房地产开发的引导作用，对于出让的房 地产项目 用地，必须要编制控制性的详细规划，落实具体地块，并明确公共配 套设施的建设与管理责任。 其次， 科学的城市规划应当具有前瞻性，规划的内 容应当能够指引房地产开发的投资方向 和策略，促进房地产业的健康发展。再 次，城市规划应当 兼顾房地产开发企业的利益，增强规划的应变能力。有学者 指出， 鉴于房地产开发面临的风险， 应当要求规划具有一定的“ 弹性” ， 针对城 市建设和房地产开发中遇到的新情况和新问 题，对规划做出调整和补充，实现 “ 滚动规划” 。” 最后，应当注重发挥土地供应对房地产市场的调控作用，在土 地开发用途、开发强度的 确定和土地布局、 土地供应量等方面加强对房地产市 场的调控。 另一方面， 房地产合作开发应当 严格执行城市规划的 要求， 并随城市规划 的调整而调整。 根据 城市规划法和 城市房地产管理法的有关规定，房 地产合作开发必须符合城市规划，服从规划管理。各级人民政府行使城市规划 职权的目 的，就是要通过规划确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和 ， 王家 庭， 城市规划与房地产开发非协调发展对策研究. 城市， 2 0 0 5 ( 2 ) : 2 3 . 第一章 我国 房地产合作开发之法律个性分析及基本原则研究 社会发展目 标，因此，房地产合作开发企业必须严格执行城市规划。同时，当 政府规划部门对城市整体规划做出调整时，土地使用者必须服从根据规划做出 调整用地的决定。 对此， 国 有土地使用权出 让合同 示范文本对具体操作程序 作了 相应的 规定， 该合同 第i s 条规定， 政府保留 对本合同项下宗地的 城市规划 调整权，原土地利用规划如有修改，该宗地己有的建筑物不受影响，但在使用 期限内 该宗地建筑物、附着物改建、 翻建、重建或期限 届满申 请续期时，必须 按届时有效的规划执行。 1 . 2 . 2经济效益、杜会效益、环境效益相统一的原则 利益驱动是城市房地产合作开发的主要原动力，能够驱动房地产合作开发 者从事房地产开发的主要利益因素包括经济利益、社会利益和环境利益，而成 功的房地产开发会同时满足这三项利益的实现，促成这三项利益转化为良 好的 效益。 经济效益是房地产合作开发所产生的经济利益，是房地产商合作开发房地 产的原始冲动，也是开发商从事房地产合作开发的最终目 的所在。影响房地产 开发业经济效益的因素很多，如投入资金的多少、决策的正确与否、管理水平 的高低、房地产市场供求比例的变化等，因此，开发商应通过搞好开发前期的 市场预测、 提高随机应变正确决策的能力、 加强开发建设管理等各种手段措施， 巩固和提高房地产开发的经济效益。但追逐经济效益不能成为房地产开发的唯 一目 的。成功的房地产开发行为在实现良 好经济效益的同时，还应实现良 好的 社会效益和环境效益。 城市房地产开发经营管理条例第 1 1 条对房地产开发 的社会效益原则和环境效益原则作了进一步规定: “ 确定房地产开发项目， 应当 坚持旧区改建和新区建设相结合的原则，注重开发基础设施薄弱、交通拥挤、 环境污染严重以及危旧房屋集中的区域，保护和改善城市生态环境，保护历史 文化遗产。 ” 房地产合作开发的社会效益，是指开发行为能给社会带来的效果和利益， 以 及产生的正面价值，如居住环境的改善、 配套设施的 完善等。 房地产开发商 虽是法律上的营利性实体， 但作为具有法律人格的 主体， 还须承担相应的社会 责任，负载相应的社会义务，具有回报社会的使命感， 因此，要求房地产开发 实现一定的社会效益是房地产开发商义不容辞的社会责任。 第一章 我国 房地产 合作开发之法律个性分析及基本原则研究 房地产合作开发的环境效益， 是指开发行为不能 破坏人类生存和居住的自 然环境，应尽可能地在自 然环境的承受限度内改善环境。 保护环境是我国的一 项基本国策，以破坏环境为代价追逐房地产开发的 经济效益是一种得不偿失的 短视行为，不仅弊在当代，且祸及子孙。我国过去的城市规划和房地产开发往 往忽视房地产开发的 环境效益， 环境预测、环境监测和评估工作做得不够。 现 在， 立法者和行业管理者已 经意识到这一问题， 正在逐步加大环境效益方面的 立法规制和行政管制，并已取得了一定的效果。 总之，房地产合作开发的经济效益、 社会效益和环境效益是相辅相成、相 互促进、相互依存的有机整体，忽略了 其中任何一种效益的实现， 都不可能实 现其他的效益。不能兼顾三者效益的房地产开发，不是成功的房地产开发，不 仅不利于房地产业的自 身发展，也会殃及整个社会经济目 标的实现。所以，对 于只追求经济效益而忽视社会效益和环境效益的开发行为， 法律上要采取严格 的管理措施和必要的惩罚措施. 1 . 2 . 3全面规划、合理布局、综合开发、配套建设的原则 全面规划、合理布局、综合开发、配套建设，既是我国城市房地产合作开 发的原则，也是立法对房地产开发活动提出的具体要求。全面规划，包括城市 总体规划和开发区域的局部规划。以 城市居住区规划为例，一个完善的 居住区 规划， 应当包括居住区规模规划、 级别规划、建筑设计规划、公共建筑规划、 道路规划、绿地规划等诸多方面的 全面规划。 合理布局， 是在已 完成全面规划 的基础上，对具体的开发项目 所做的安排。在房地产开发中， 根据合理布局原 则的要求，各开发项目的 选址， 不得妨碍城市的功能定位和未来发展， 不得危 害城市的公共安全和破坏城市的工作、生活、休息环境。房地产开发的综合性 和复杂性，决定了房地产开发活动须遵循综合开发的原则。所谓综合开发，是 指在城市总体规划和具体开发计划的指导下，一体化的全面开发。综合开发有 利于城市各项建设的协调发展， 促进生产、 便利生活， 还有利于缩短建设周期、 降低投资风险，从而提高经济效益、社会效益和环境效益。配套建设， 主要指 房地产开发中的基础设施建设， 是保障房地产开发项目 功能实现的关键一环。 城市房地产开发经营管理条例第1 4 条规定: “ 房地产开发项目的开发建设 应当统筹安排配套基础设施， 并根据先地下、 后地上的原则实施。 ” 其中所谓的 第一章 我国房地产合作开发之法律个性分析及基本原则研究 “ 三通一平” 、 “ 五通一平”或 “ 七通一平” ，就是最重要的配套建设内容。 1 . 2 . 4鼓励开发建设居民住宅的原则 居民 住宅建设是房地产合作开发的重要内容之一，它直接关系到居民 居住 条件和居住环境的改善，但由于开发居民住宅相对没有开发工商业用房的经济 效益高，是房地产开发的薄弱环节。随着我国住房体制改革的推进和居民生活 水平的提高，人们对居民住宅的需求数量将逐步增大，品质要求越来越高，因 此应鼓励房地产开发企业积极兴建居民住宅。 对此， 城市房地产管理法第4 条规定: “ 国家根据社会、 经济发展水平， 扶持发展居民 住宅建设， 逐步改善居 民的居住条件。 ” 第2 8 条规定: “ 国家采取税收等方面的优惠措施鼓励和扶持房 地产开发企业开发建设居民 住宅。 ” 近年来，随着商品住宅建设的快速发展，以 住宅为主的房地产业已 经成为 国民经济的重要支柱产业。 在国家扩大内需战略的实施中，居民住宅消费和房 地产投资已经起到重要作用。居民 居住条件的不断改善，带动了居民生活需求 的新发展，推动了 社会全面进步的步伐。在全面建设小康社会过程中，由 于我 国工业化、城市化建设处于加速阶段， 住宅科技进步贡献率不断提高，地区之 间发展不平衡等因素，住宅建设特别是城镇住宅建设仍有巨大的潜力，还将长 期保持持续发展，并成为贯穿我国全面建设小康社会始终的主要推动力。 居住水平从不同 程度上反映了人民生活水平和社会进步水平的高低，住宅 建设是社会保障体系的一个重要方面。 居民住宅既是人们基本的生活资料，也 是人们的主要财产，居民住宅问题的解决既关系到人民的切身利益，也关系到 一个国家的社会生活秩序。住宅紧缺与人民要求改善居住条件和居住环境的矛 盾是世界各国普遍面临的社会问题。因此，保障公民的住宅权利，改善其居住 条件和居住环境，对于维护社会稳定、 构建和谐社会、促进经济发展有重大意 义。 随着住房制度改革的推进和人民生活水平的提高，人们对住宅的需求会越 来越大。因此国 家作为管理者有责任和义务去改善人民的居住条件和环境， 这 就意味着国 家要通过法律与政策导向， 引导房地产开发企业投资于居民 住宅建 设。目 前， 我国为鼓励居民 住宅的开发建设，降 低开发成本和住宅价格，己 经 在住宅建设、 投资方向、 调节税和土地增值税上给予了 优惠， 并且在住宅开发、 第二章 我国房地产合作开发的 类型与性质研究 建设上给予优惠的 贷款条件等。 鼓励发展居民住宅建设的原则，为我国房地产 开发投资指明了方向，同时在促进住宅发展和扩大住宅有效供给方面发挥了不 容忽视的作用，也为城镇居民 住宅条件的改善创造了 条件。 第二章 我国房地产合作开发的类型与性质研究 第一节 寻求我国房地产合作开发类型与性质之法律依据 在当前我国的法律体系中， 对房地产合作开发的规定甚少， 纵观这些规定， 我们会发现只有很少一部分的房地产合作开发才是合法有效的结论。以 下是我 们目 前可以找到的 有关房地产合作开发的法律规定: ( 一)宪法 1 9 8 8 年七届全国 人大通过的 宪法修正案， 将 宪法 第1 0 条第4 款: “ 任 何组织或个人不得侵占、买卖、出 租、或者以 其他形式非法转让土地”的规定 修改为: “ 任何组织或个人不得侵占、 买卖、出 租、 或者以 其他形式非法转让土 地，土地的使用权可以依照法律的规定转让，o ( 二)法律 民 法通则第5 2 条规定: “ 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共 同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比 例或者协议的约定，以各 自 所有的或者经营管理的财产承担民 事责任。依照法律的规定或者协议的约定 负连带责任的， 承担连带责任。 ” 第5 3 条规定: “ 企业之间， 或者企业、 事业单 位之间联营，按照合同的约定各自 独立经营的，它的权利和义务由合同约定， 各自 承担民事责任。 ” 房地产合作开发符合企事业单位联营的规定， 是联营的一 种形式， 因此， 民 法通则 关于联营的 规定就是合作开发经营房地产的唯一合 法依据，即合伙型联营，凡是不符合联营规定的所谓的合作开发房地产合同都 不是合作开发合同。1 9 9 5 年1 2 月，最高人民 法院颁布的 解答和2 0 0 5 年6 月最高人民 法院出台 解释 也证明了 上述观点。 解答 解决了 一些房地产法 实施前司法实践中遇到的问 题， 解释 对房地产合作开发合同进一步予以了规 范。 1 9 8 8 年1 2 月 七届人大常委会通过决定， 将 中华人民 共和国 土地管理法 第二章 我国 房地产合作开发的 类型与性质研究 第2 条第2 款修改为:任何单位和个人不得侵占、买卖或者以 其他形式非法转 让土地。 并在第2 条增加两款内容为:国有土地和集体所有的土地的使用权可 以依法转让。国家依法实行国有土地有偿使用制度是房地产合作开发的根本前 提。 1 9 9 4 年 中华人民共和国城城市房地产管理法第2 7 条规定 “ 依法取得 土地使用权，可以按照本法和有关法律、 行政法规的规定，作价入股，合资、 合作开发经营房地产。 ” 此条规定需要指出的是， 用于房地产合作开发经营的土 地使用权自 然不是划拨土地使用权， 是不是出让土地使用权就可以自由 地进行 房地产合作开发经营呢?也不是，在我国，土地使用权的 取得是与开发项目 连 在一起的。 土地管理法 第5 3 条规定“ 经批准的建设项目需要使用国有建设用地的， 建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民 政府土地行政主管部门提出 建设用地申 请， 经土地行政主管部门审查，报本级 人民政府批准。 ” 城市规划法第3 1 条规定: “ 城市规划区内 进行建设需要申 请用地的， 必须持批准建设项目 的有关文件，向城市规划行政主管部门申 请定点，由 城市 规划行政主管部门 核定其用地位置和界限， 提供规划设计条件，核发建设用地 规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以 上地方人民 政府土地管理部门申 请用地， 经县级以上人民 政府审查批准后，由 土地管理部门划拨土地。 ” 2 0 0 5 年新 公司法第 2 7 条“ 股东可以 用货币出资，也可以 用实物、知 识产权、 土地使用权等可以 用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资; 但是， 法律、 行政法规规定不得作为出资的 财产除外。 ” 该条表明土地使用权可 以用于出资，比如，可以以 土地使用权出资成立项目公司进行房地产开发。出 资是为了成立企业或公司，出资人的 权益只能通过企业或公司成立后的赢利再 分配来实现。出资与投资有很大区 别，出资形成的公司或企业赖以 存在的物质 基础和对交易安全的 一般担保， 而投资则是将资 金或财产投入已 经成立的企业 或法人，借助这个企业或法人去赢利。很明 显，以土地使用权 “ 投资”进行合 作建房， 在“ 投资” 前没有一个既存的市场主体，不具有投资的本质属性，不 成其为投资。 上述规定并不是表明 土地使用权可以 直接用于投资。 更不能说明 它是房地产合作开发的依据。 第二章 我国 房地产合作开发的类型与性质研究 ( 三)行政法规及规章 1 9 9 0 年5 月国务院发布实施了 中 华人民 共和国城镇国 有土地使用权出 让 和转让暂行条例 和 外商投资开发经营成片土地暂行管理办法 。 根据国务院 的规定，全国各地开始逐步修改和制定国有土地使用权的地方性法规。过去长 期实行的无偿、无限期的国 有土地使用权制度逐步转变为有偿、有限期的国有 土地使用权制度。国有土地开始按照所有权规律运行，土地使用权作为一项独 立的财产权利开始发挥作用，合作房地产有了土地财产权利上的开发前提。 1 9 9 2年国土资源局 划拨土地使用权管理暂行办法第4 0条规定: “以 土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用 权转让行为， 按照本办法办理。 ” 依据该办法， 以 提供划拨土地使用权与他人进 行联建房屋，视为土地使用权转让行为，即要按照 城镇国有土地使用权出让 和转让暂行条列 第4 5 条的规定将划拨土地使用权转为出让土地使用权才能用 于房地产合作开发经营。并经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门 批 准，签订土地使用权出让合同并补交土地使用权出让金。既然以土地使用权作 为投资与他人合作建房视为土地使用权转让行为。这条也没有说明土地使用权 可以 直接用于投资，而是把投资行为作为土地使用权转让.投资有投资的回报 与收益，同时也存在风险，而转让只是发生物权变动，物权上的变动不涉及投 资风险与收益， 只收取物权变动的对价， 这正是投资和转让的本质区别， 据此， 以 土地使用权与他人合作建房 “ 貌”是投资，实则转让。此条不能说明法律允 许房地产合作开发。 1 9 9 5 年建设部 城市房地产转让管理规定第3 条第2 款规定: “ 以房地 产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多 方提供资金，合资、合作开发经营房地产， 而使房地产权属发生变更的，为房 地产转让行为。 ” 上述规定可以有以 下理解: 其一， 合作开发经营房地产后分割 合作成果时，提供土地使用权的行为按房地产转让行为处理; 其二， 如果以土 地使用权出资而参与合作开发经营房地产就需要办理房地产转让手续，即把土 地使用权和项目 变更为归合作方共同 所有。 不管依照那种理解，本条都没有涉 及合作开发经营房地产本身是否合法的问 题。只有当 合作开发本身合法，才有 “ 使房地产权属发生