（民商法学专业论文）论对商业秘密权的法律保护.pdf

内容摘要 内容摘要 本文结合国外发达国家对商业秘密保护方面成熟的立法和实践经验，对 我国商业秘密法律保护现状进行分析，并提出立法和司法建议，以期使我国 保护商业秘密的立法既能顺应国际知识产权保护的发展趋势，又能充分考虑 我国的国情，与国内的技术创新发展水平及需求相适应。本文共分六个部分。 第一部分阐述了商业秘密的法律概念、法律构成以及商业秘密权的法律 属性。笔者认为，国际上对商业秘密的法律认定并不统一，商业秘密在理论 上和立法上有曰益扩大的趋势。只有具备秘密性、价值性和实用性、保密性、 保护期限不确定性的信息才能受到法律的保护。商业秘密权是一种无形财产 权，是一种特殊的知识产权，和专利权、商标权、著作权存在着区别。 第二部分从加强对商业秘密法律保护的意义着手，分析我国法律对商业 秘密保护的现状。我国目前对商业秘密保护的法律主要有民事法律、经济法 律和刑事法律以及诉讼法上的保护，但现行法有其不足之处：立法上存在着 不周延之处、体例分散，内容过于笼统、诉讼缺乏有力保障等。 第三部分简单介绍美、英、德、目四国对商业秘密法律保护的措施及立 法状况，并在此基础上提出对我国商业秘密法律保护的借鉴意义，指出我国 必须改变“零星立法”的模式，应当制定一部统一的商业秘密法，对商业秘 密提供专门的有效的法律保护，同时应借鉴上述国家在侵权救济制度方面的 立法。 第四部分阐述侵犯商业秘密行为的认定和法律责任，并就侵犯商业秘密 行为的构成特征和认定中应注意的问题进行探讨。侵犯商业秘密行为表现为 非法获取、披露、使用和非法允许他人使用四种形式，其侵权应承担的责任 有民事责任、行政责任和刑事责任。 第五部分互联网的方便性、快捷性、隐蔽性等特点，给商业秘密的保护 带来了新的挑战。在网络环境下，传统的司法管辖原则和举证责任承担已不 能适应网络侵权案件的处理。笔者认为，网络侵权案件的司法管辖可结合网 论对商业秘密权的法律保护 络空间的特色，考虑将原告所在地作为网络侵权案件的管辖地，并在诉讼中 适当地适用举证责任倒置原则。 第六部分探讨对商业秘密进行保护的对策。企业应当利用国际惯例保护 其商业秘密，企业必须从领导意识、内部制度、职工的职业道德教育等方面 加强对商业秘密的管理和保护。立法上，应制定一部统一的商业秘密法，并 对一些实体性和程序性的问题作出具体规定。司法上，设立举证责任的适当 转移制度、对商业秘密实行审查制度、建立公证介入商业秘密保护制度，等 等。 关键词：商业秘密法律保护立法完善责任承担网络环境 保护对策建议 1 4 u鬲 日茜 在过去的一个世纪里科学技术迅猛发展，技术和知识不再被认为是外部 要素，而是经济增长的决定要素之一。可以预见，在新的一个世纪信息生产 将更充分，信息传播更迅速，信息内容更具有应用性。传统的知识产权法集 专利法、商标法、著作权法为一体，但信息形态财产中许多思想、方法和观 念没有发展到足以取得专利保护的程度，也无法纳入著作权法或商标法的客 体之中，传统的知识产权法因而面临新的挑战。对这类信息的保护，己成为 知识产权法和反不正当竞争法的重要组成部分，即商业秘密法。 现代商战是没有炮火硝烟的“战争”。商业秘密是企业参与“战争”的 “秘密武器”，能给企业带来经济利益和竞争优势，已经受到越来越多的企 业重视和保护。商业秘密权也是一种无形资产权，但它同商标权、专利权等 工业产权相比较，又有其独特之处。部分国家对它的保护还进行专门的立法， 有关国际公约也把它纳入知识产权保护的范畴。我国要建立社会主义市场经 济，需要公平有序的竞争，但经济环境的复杂性和竞争的激烈性，以及商业 秘密自身的特点，带来了侵犯商业秘密的易发性和多发性。侵犯他人的商业 秘密已成为市场经济发展中的一股暗流，阻碍市场的有序化运作。我国对商 业秘密的保护起步较晚，距今仅十几年的历史，相关的法律制度尚不成熟。 现阶段，我国已是世贸组织的成员，如何与国际接轨，对商业秘密提供更完 善的保护显得日趋重要。本文试图在对我国现行法律分析和借鉴国外先进经 验的基础e ，就商业秘密法律保护的有关问题作初步的探讨，以期对理论研 究和实践运作能有一定的助益。 论刘商业秘密权的法律保护 第一章商业秘密及商业秘密权概述 商业秘密的产生和发展 从社会发展的历史进程来看，商业秘密的产生和发展大致经历了三个阶 段。第一阶段开始于奴隶社会。众所周知，原始社会末期出现了私有制和社 会分工。在私有制条件f ，出现了从简单的个别的到扩大的总和的市场竞争。 有了竞争，为了获利，私人便要努力掌握特定的技术或工艺，并加以保密。 这就形成了最初( 原始) 形态的商业秘密。由于当时的生产以手工、机械化 生产为主，所以商业秘密主要表现为技术诀窍。第二阶段开始形成于封建社 会的中后期，在资本主义早期得以较快的发展，在这一r 寸期即产生了近代意 义上的商业秘密。随着个体经济的逐步瓦解，生产规模的不断扩大，商业秘 密的外延也不断扩充，它不再局限于技术诀窍还包括了市场信息、管理经验、 销售渠道等可以给商家带来无限商机的诸多信息资源。同时对于商业秘密的 使用也不再单一化，各商家为了追求更多的利润，除了自己使用商业秘密外， 还将之有偿让与他人使用。在这一阶段，商业秘密逐步从法外利益步入法权 利益，其保护的范围逐渐与专利的保护区别开来，只有未取得专利权的那一 部分技术信息和经营信息才能作为商业秘密而受到法律的关照。m 以英国和 美因为代表的普通法国家，主要以判例列商业秘密实施保护，商业秘密判例 开始形成特殊的法律部门。法律意义上的商业秘密i f 是当时英美衡平法的产 物。第三阶段形成于近代和现代社会，为与专利制度互为并立的阶段。这一 州期，由于社会化大生产及国际经济技术贸易的空前发展，高新技术的大量 涌现，商业秘密在竞争中的地位更为突出，人们纷纷要求扩大商业秘密的范 围，加强对商业秘密的法律保护。商业秘密的保护进入法治轨道，并迈丌r 国际化的步伐。 吴汉东、鲥开忠著：无形则产权制度研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 9 9 - 4 0 0 页。 第一章商业秘密及商业秘密权概述 二：、商业秘密的概念和类型 ( 一) 商业秘密的概念 早期的商业秘密，主要是指某些技术与技能的秘密。随着经济的发展和 市场竞争的日益激烈，商业秘密的范围逐渐扩大，一些非技术与技能的秘密 也在市场竞争中越来越显示其独特的作用。由此，现今的商业秘密已发展成 为以技术秘密为主，并包括商务秘密、管理秘密、经营秘密等多项内容的信 息群。 目前，围际上尚未有一个统一而权威的商业秘密的定义，不仅学者们见 仁见智、各抒己见，而且各国法律乃至国际公约中对其所作的界定也是不同 的。 在美国，有关商业秘密的定义至少有三种。一是布莱克法学辞典中 的定义，认为商业秘密是反映“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇 集，而能使人较其他不知或没有使用的竞争者，更有机会获取利益”。或者 是指“项计划或方法、工具、机械或合成物，仅由所有人及其必需被透露 的受雇人知道。一项未取得专利的秘密配方或方法，仅为用其以合成某具有 商业价值的交易物品的某些个人所知悉者。”二是美国侵权行为法汇编 的定义，认为商业秘密可以是“任何公式、模型、设计或信息汇编。可以是 个化学配方、一道制作、处理或保存的工序，一个机器或其他设计的模型， 或者个顾客名单。”三是美国统一商业秘密法的定义，该法规定：“商 业秘密是指这样的信息，它包括公式、模型、汇编、程序、设计、方法、技 术或工序。这种信息：第一，将独立导致实际的或潜在的经济价值，对他人 而占，并非一般所知，也不容易以适当方法获得，然而可以从这种信息| _ ；f 勺揭 示或使用中获得经济价值：第二，持有人尽了合理的努力去维持它的秘密 性。 加拿大于1 9 8 4 年颁布的统一商业秘密法草案第1 条第4 项规定：( ” 本法中商业秘密是指特定信息，该信息：a 、已经或将要用于行业或业务之 蔡建文著：守住你的商业秘密，经济日报出版社2 0 0 0 年版，第4 l 一4 2 页。 4论对商业秘密权的法律保护 中：b 、在该行业或业务中尚未公知；c 、因为尚未公知，因而具有经济价值， 并且d 、特定情势下为防止其被公知已尽合理保密努力的对象。( 2 ) 定义商 业秘密的信息包括记载、包含或体现于但不限于配方、样式、计划、编辑产 品、计算机程序、方法、技术、工艺产品、装置或机器中的信息。 日本颁布的不正当竞争防止法第1 条第3 款规定：商业秘密是指作 为商业秘密进行管理，尚未众所周知的生产方法、销售方法及其他经营活动 中实用的技术上或经营上的情报。 在国际公约中对商业秘密的界定也各有侧重点，例如，最早对商业秘密 进行保护的保护工业产权的巴黎公约第1 0 条第2 款关于“本同盟成员 国必须对各该国国民保证予以取缔不正当的有效保护：凡在工商业活动中违 反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为”的规定。该公约虽然无提 及“商业秘密”这一概念，但认为不合理地获得竞争对手的商业秘密并不合 理的使用，从而违反诚实经营的竞争行为构成不正当竞争。1 9 9 1 年，关税 与贸易总协定知识产权协议( 与贸易有关的知识产权协议，下称t r i p s ) 对商业秘密做了专章规定，将商业秘密定义为属于自然人、法人、政府或政 府性机构的“未披露的信息”。“未披露的信息”在t r i p s 中被规定为“其在 下列意义上属于秘密，即其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组 合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得，由 于是秘密而具有商业价值：合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密 措施。” 世界知识产权组织公布的反不正当竞争示范法第6 条第3 项对商业 秘密的含义作了如下界定：“具备f 列条件的信息才被认定为秘密信息： ( 1 ) 作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，它未被通常涉及该 类信息的同行业中的人们所普遍了解或容易获得；( 2 ) 因其为秘密而具有商 业价值：以及( 3 ) 由合法持有人根据情况已采取了合理的步骤来保守秘密。” 在我国，1 9 9 3 年9 月2 日通过的反不正当竞争法对保护商业秘密作 蔡建文，前引文，第5 l 页。 邓社民：商业秘密概念初探，知识产权2 0 0 2 年第2 期，第3 0 页。 第一章商业秘密及商业秘密权概述5 了专门的规定，第一次明确、规范地界定了商业秘密的定义。该法第1 0 条 第3 款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 由此可见，国际上对商业秘密的法律界定并不统一，美、加两国只是从 外表列举了可作为商业秘密的若干具体形态，而日本和我国法律所下的定 义，并不能穷尽商业秘密的内涵和外延。随着世界经济一体化格局的进程、 商业秘密权保护的国际化、市场竞争方式和手段的多元化，商业秘密的范围 在理论上和立法上有被日益扩大的趋势。理论界研究的视野也未局限于技术 信息和经营信息，而是试图扩大这一范围。如一些论述认为，凡与竞争和物 质利益有关的信息都可以成为商业秘密，因而除了工商业者及活动领域之 外，科研、教育、文化、体育等行业也存在商业秘密。”通常认为，现今的 商业秘密己发展成为以技术秘密为主，并包括商务秘密、管理秘密、经营秘 密等多项内容的信息群。简而言之，凡是能够给商业秘密权人带来经济利益 且不为公众所知悉，能成为企业竞争筹码的信息，均可纳入商业秘密的范畴， 商业秘密具有极大的包容性。 ( 二) 商业秘密的类型 由于商业秘密的定义尚未统一，其范围也难以确定。但归纳起来大致可 以分为三类： 一类是技术秘密，又称为技术诀窍，对应的英文是k n o w h o w 或i n d u s t r i a 】 s e c r e t ，是指人们从经验或者技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应 用的技术信息、技术数据或技术知识，或者指企业通过保密而拥有的具有较 大经济价值的由发明、发现所获得的科研成果。它不仅与工业的制造、装配、 操作、质量管理等任何项技术的应用有关，而且还往往与专利有关。因为 就它的性质而言，可以是技术发明而申请专利，但由于其所有人的各种原因 而没有申请。技术秘密是脑力劳动创造性活动的产物，其表现形式主要有 产品、配方、工艺流程、机器设备及其改进以及科学研究的有关资料等。在 张今著：知识产权新视野，中国歧法人学出版社2 0 0 0 年版，第2 1 页。 赖长虹：试论商业秘密的法律保护，重庆商学院学报1 9 9 8 年第1 期，第2 0 页。 6论对商业秘密权的法律保护 号有技术和商业秘密这两个概念严格区分使用的圜家，专有技术就相当于我 们这里所说的技术秘密。 另类是经营秘密，即未公开的经营信息，是指能够为经营者带来经济 利益或竞争优势的有关商业、管理等方而的方法、经验或其他信息。与技术 秘密一样，经营秘密也是一种智力成果。经营秘密作为一种无形的观念和构 思，一般通过企业投资计划、商品销售计划、广告宣传计划、客户名单等有 形的物质形态得以表现。其内容主要包括：顾客名单、进货渠道、销售网络、 标底及标书内容、产品的市场购买力状况、产品的发展方向和趋势、组织机 构设置和人事任免文件、财务会计报表及诉讼状况等信息。 第三类为其他秘密。虽然商业秘密一般为经营者和其他商业机构所主 张，但是非营利机构，如慈善、教育、政府、互济和宗教组织，也可能拥有 具有经济价值的信息如可加入组织的人员或捐献者的名单等。 我国反不正当竞争法也把商业秘密分为技术信息和经营信息两种。 1 9 9 8 年1 2 月3 日国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干 规定第2 条第5 款明确指出：本规定所称技术信息和经营信息，包括设训、 程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、 产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 三、商业秘密的构成要件 关于商业秘密的构成要件，理论上尚未形成统一的认识。西方经济理论 界提出了界定商业秘密的三个基本标准：其 ，新颖性，即不为其他同业者 或公众所知的具有先进性的关键技术和重要的经营信息：其二，价值性，企 业为它的形成投入了人力、物力、财力，并因对它的拥有而使经营成本降低， 从而在市场上处于更有利的地位甚至是垄断地位；其三，保密性，即权利人 采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密。 在我国，有学者认为商业秘密应具备四个要件，即新颖性和相对秘密性、 价值性、实用性、秘密性；。也有学者认为应具备三个要件：秘密性、价值 孔祥俊：反不正当竞争法的适用与完善法律出版社1 9 9 8 年版，第4 3 94 4 7 页。 第一章商业秘密及商业秘密权概述7 性、独特性；。张玉瑞教授则认为符合实用性、价值性、秘密性、新颖性、 合理性这五个特征的才构成商业秘密。o 综观各国保护商业秘密的立法实践及我国有关规范的规定，笔者认为商 业秘密应具备以下四个方面的构成要件： l 、秘密性，即不为公众知悉，是指作为商业秘密的信息不被社会公众 普遍知悉或者不能从公开渠道上直接获取。这是构成商业秘密的最基本的条 件，是商业秘密存在的前提。秘密性是商业秘密的内核，也是商业秘密的生 命。“不为公众所知悉”是确定商业秘密的秘密性的客观标准，也就是说， 商业秘密在客观上没有被公众所了解或没有进入公共领域，只能为一个或一 个以上的特定的人所掌握。至于达到何种程度才算“不为公众所知悉”，各 国法律均没有明确规定，一般须根据每个案件的具体情况来确定。在美国， 法院一般根据以下因素来确定商业秘密是否己丧失秘密性：( 1 ) 在多大程度 ：该商业秘密已为外界所知悉；( 2 ) 在多大范围内该商业秘密已为雇员所知 悉；( 3 ) 为保守该商业秘密所采取的保密措施；( 4 ) 该商业秘密的价值及其 对竞争者的价值；( 5 ) 为发展该商业秘密所花费的金额；( 6 ) 取得该商业秘 密的难易程度。 值得注意的是，商业秘密的秘密性具有相对独立的特点。笔者认为：首 先，秘密状态具有相剥。陆。商业秘密由于权利人采取了一定的保密措施，不 为社会公众所知悉，也不能从公开渠道上获得，因此对于社会大众来说，它 是秘密的。但是对于商业秘密的所有者、商业秘密有偿转让的受让者、通过 其他取得商业秘密的合法持有者、工作中必须接触到商业秘密的其他人来 说，他们完全或部分知晓商业秘密的内容、使用方式，商业秘密对于他们而 言就是公开化的。其次，商业秘密的新颖性是隐含在其秘密性的特征里，而 新颖性又是相对的。某项技术秘密或经营秘密因未曾公开或未被普遍使用而 李永明：商业秘密及其法律保护，法学研究1 9 9 4 年第3 期，第4 8 4 9 页。 张玉瑞著：商业秘密法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 5 7 2 0 7 页。 钟建华：商业秘密法律保护的几个问题，中国人民大学学报1 9 9 5 年第4 期 第6 7 页。 沈达明、冯大同编：国际贸易法，北京大学出版社1 9 8 3 年版，第2 9 4 页。 8论对商业秘密权的法律保护 对公众一方具有不被知悉的新颖性，但对合法拥有者来说，其商业秘密可能 已存在几十年甚至更长的时间，如美国可口可乐的技术配方和制作方法就拥 有悠久的历史，其产品畅销世界一百多年。再次，权利上的相对性。商业秘 密拥有人对商业秘密享有的是一种相对权、非独占权，即权利人不能禁止他 人通过合法的形式与途径使用与自己已拥有的相同的商业秘密，因此，“应 承认数个同一内容的商业秘密合法持有人分别享有独立的产权，允许商业秘 密权人充分占有、使用、收益、处分各自的商业秘密。”。最后，商业秘密具 有地域性，在甲地公知的技术信息只要在乙地的同行业并非众所周知，则它 在乙地同样可构成商业秘密。例如一个留学生发现某项业已过专利保护期限 的某国专利技术在中国有使用价值，却尚不为国人所知，便将它带回中国实 施，并采取一定的保密措施，则该项技术在中国仍具有秘密性。 2 、价值性和实用性。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行 为的若干规定第2 条第3 款指出“本规定所称能为权利人带来经济利益， 具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜 在的经济利益或竞争优势。”可见，商业秘密的价值性表现为两个方面：( 1 ) 能为权利人带来现实的或潜在的经济效益。例如新型工艺可以节省成本、提 高产品质量，有价值的市场研究信息可以减少投资风险等等。( 2 ) 能使权利 人在市场竞争中占有优势。例如某些“祖传秘方”、“家传秘诀”可以使商品 具有特别优化的功能、上乘的质量或特别抢眼的外观，而这些秘密是其他人 无法想到或提炼获得的。权利人通过控制这样的秘密，就能保持自身在市场 上的竞争优势。商业秘密的经济效益，呵以是持有人将商业秘密付诸实旋而 产生的效益，也可以是将商业秘密转让给第三人使用而获得的效益。价值 性是构成商业秘密的必备要素，是侵犯商业秘密损害赔偿的前提，电是它与 其他秘密，如个人隐私相区别的重要基础。 实用性，又称商业可用性，是指商业秘密能够应用于工业、农业、服务 业、商业的生产经营中，并创造出积极的经济效益和社会效益。实用性是商 唐昭红：商业秘密研究，载于梁慧星主编：民商法论从第6 卷，法律出版利 1 9 9 9 年版，第7 3 2 页。 陈传犬著：高新技术与知识产：权法，武汉人学出版社2 0 0 0 年版，第2 6 0 页。 第一章商业秘密及商业秘密权概述9 业秘密存在的外在体现，是实现价值性的基础，而价值性是实用性的结果。 一项秘密信息只有在经济活动中可以被实际应用或者与同行业的其他经营 者相比，其生产经营管理模式具有新颖性或者竞争优势，才能成为法律意义 上的商业秘密。也就是说，如果信息只是停留在理论上的设想，而尚未体现 为现实可行的技术方案或经营方法，该信息尽管具有秘密性，也不构成商业 秘密。 另外，商业秘密的实用性和价值性不仅体现在积极的信息所产生的收益 上，而且还体现在消极的信息所减少的投入上，如过去开发、研究失败的教 训、资料等，从而间接的增加经济收入，也能为权利人节约成本、节省人力 和财力，故此不失为商业秘密。 3 、保密性，有的学者称之为防范性或管理性，是指商业秘密的持有人 或所有人依法对该商业秘密采取了合理的保密措施，如建立保密制度、订立 保密协议等。商业秘密发挥价值功能的前提是秘密性，一旦泄密，即使权利 人能获得一定程度的赔偿，但“秘密”己不再成为秘密，也就不能再为权利 人创造竞争优势和巨额利益，权利人将蒙受无法量化的损失。因此，为了防 止商业秘密被他人知悉或窃用，维护其秘密的长久性，权利人必须采取一定 的保密措施，使他人无法通过非正当的途径和方式获得该秘密。首先“要求 商业秘密的持有人和所有人必须对其商业秘密有主观的保密意愿，即必须意 识到自己所掌握和使用的商业秘密是一项尚未被公众所知悉并具有重要的 经济价值”。其次要求权利人采取合理的保密措施，可以是行政措施、技术 措施和法律措施。 对权利人采取保密措施的衡量，只要求在普通人看来，企业所采取的措 施是为了防止第三人得知，且该措施对现已掌握了商业秘密的人有一定的拘 束性即可以定。 4 、受保护期限的不确定性。由于商业秘密的存在具有秘密性，法律对 处于不可知状态下的商业秘密的具体起始时间无从认定，从而无从作出保护 邹杰华：浅谈我国商业秘密的法律保护，商业研究1 9 9 6 年1 2 月总第1 7 6 期 第1 1 页。 论对商业秘密权的法律保护 期限的规定。因此，对商、i t 秘密的保护期限是按照商业秘密的实际价值和自 然生命力的强弱决定的，即剥商业秘密的保护期限是由咳秘密所有人在竞争 中获取、保持竞争优势的实际价值和需要决定的。 四、商业秘密权的法律属性 商业秘密权是商业秘密的权利人依法享有的对其商业秘密的支配权利。 商业秘密权的法律属性，是指商业秘密权属于法律中的何种权利的问题。在 我国民法通则中，规定了四大类民事权利，即物权、债权、人身权和知识产 权。我国学者和司法工作者普遍认为商业秘密权是一种无形财产权，即具有 知识产权的法律属性。商业秘密权无论规定于反不正当竞争法还是规定于其 他相关法律，无论认定为违反合同还是构成侵权行为，其内含的理念都是将 商业秘密权作为知识产权的一种加以保护。笔者认为，商业秘密权的法律属 性有以下几方面的内容： 1 、商业秘密权是一种财产权。对商业秘密的合法控制人而言，不论其 持有或者所有该商业秘密，均需要笔可观的物质投入或技术投入。商业秘 密是依附于企业的一种无形的法益。这种法益可以转让，属于企业财产的组 成部分。企业对商业秘密的应用可使企业取得比同行业或生产同类商品的 企业更好的经济效益及竞争的优势地位，企业也可直接将商业秘密转让获 利。商业秘密还可以被作价入股，可以在破产程序中被看成是财产，可以作 为遗产继承。由此可见，商业秘密的产生与运用均与一定的经济利益相关 联，行使商业秘密权的晶终目的也是为了获利，因此商业秘密权的本质特征 在于其财产性。 2 、商业秘密权是一种无形资产权。商业秘密是人们在生产、经营活动 中创造性智力成果的产物，是一种没有特定的体积、空间的非物质实体，即 无形资产。商业秘密权的无形性表现在两个方耐：其一，商业秘密不发生有 形控制的占有。人们对它的占有不是一种实在而具体的占有，而是表现为认 b a u m b a c h h e f e r m e h c ，e t t b e w e r b s r e c h t ，1 9 a u f c 8 9 e 1 9 9 6 ，u w gv o r 1 7 2 0 a ，d n r 袁泳：论技术秘密的法律保护科技与法律1 9 9 8 年第2 期第3 6 页。 第一章商业秘密及商业秘密权概述 1 l 识i 感受。其一，不发生有形损耗的使用。”同一商业秘密可以被不同的权 利主体在不同的时间所共同使用，并且在使用过程中作为智力成果产品的商 业秘密不会发生任何改变，不会像有形财产那样发生物质损耗。 3 、商业秘密权是一种特殊的知识产权。如前所述，商业秘密权与专利 权、商标权、著作权等知识产权一样，具有财产权属性，权利客体为智力成 果，具有无形性，权利的效力范围有一定的地域性，这些特性使得商业秘密 权成为知识产权集合内的一个元素。我国刑法也直接将侵犯商业秘密罪 规定在侵犯知识产权罪中。但是商业秘密权同其他知识产权相比，又有其独 特的个性，使它成为知识产权体系中的一个新分支。商业秘密权的特殊性表 现在： ( 1 ) 专有性不同。依据专利法、商标法、著作权法，专利权、商标权、 著作权的所有人在本国区域内对其智力成果享有绝对的独占权，任何人未经 其许可不得使用、复制、销售其精神产品，这是法律明确赋予所有人的垄断 权。商业秘密权则来源于事实上的垄断而非法律上的垄断。社会公众不得以 非法方式，如盗窃、利诱等方式来获得商业秘密，但权利人不得禁止任何人 通过反向：【程等合法的方式来取得商业秘密，因此同一时间里可能有许多人 掌握和运用同一商业秘密，商业秘密的秘密性是相对的，它的独占性也是相 对的。 ( 2 ) 保护期限明确与否不同。专利权、商标权、著作权的保护期限在 法律上都有明确的规定，而商业秘密权的存续时间则未受限定，法律上并没 有明确规定其存续的期间。只要商业秘密没有被外人知道，没有在公知领域 为人所知，那么商业秘密权就。直为法律所保护。 ( 3 ) 保护范围不同。专利权制度所保护的是科学研究和生产领域中的 技术发明，著作权制度所保护的是科学技术文化领域中的创作作品，商标权 制度则保护生产领域中产品或服务的商、标识。而商业秘密权制度则保护在 生产经营中那些不为公众所知、具有竞争价值并经权利人采取保密措施的特 寇占奎：论商业秘密权，河北师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 1 年第2 4 卷第2 期，第1 2 4 页。 1 2沦对商业秘密权的法律保护 定的技术信息和经营信息。 ( 4 ) 法律保护的程度不同。专利权、商标权、著作权都有相应的专门 法律加以保护，对权利的发生、权利的内容、转让、消灭、侵权表现、法律 责任等各方面的问题作了详细规定。与之相比，目前对商业秘密权只能援用 反不正当竞争法、劳动法、合同法等有关商业秘密的条款来寻求保护。这些 条款的规定自然要粗糙得多，因此法律保护的充分度存在差异。 第一章 我国对商业秘密的法律保护 第二章我国对商业秘密的法律保护 发达国家都十分重视保护商业秘密，而我国对保护商业秘密之必要性的 认识及立法都起步较晚。随着我国市场经济的建立与发展，企业间的竞争日 趋激烈、复杂，而商业秘密在竞争中的优势地位已凸显出来。对商业秘密的 保护正成为企业管理的一项重要内容。社会主义需要竞争，因为竞争是市场 经济的基本机制，但竞争并非不需要秩序，否则，势必引发恶性竞争。因此 有必要加强对商业秘密实施法律保护之必要性的认识，并正确认知现阶段对 商业秘密的法律保护现状及存在的问题，以利于对竞争环境的“优化”。 一、加强对商业秘密法律保护的必要性 ( 一) 加强对商业秘密的法律保护，有利于鼓励企业积极进行技术创新， 提高企业的经营管理水平。首先，在当代经济生活里，商业秘密已成为企业 参与市场竞争的主要运作模式和途径。拥有商业秘密是企业实现利润最大化 的根本保证，有时甚至关系到企业的生死存亡。如一些工艺技术，相传百年， 是企业生产经营的“命根子”，一旦泄露，企业必然要在竞争中被淘汰出局。 法律对商业秘密的保护给予了企业良性激励，促使他们不断更新、改进商业 秘密。其次，知识经济的到来，使人们的知识更新周期缩短，知识决定着企 业的命运。而任何商业秘密都是其权利人投入一定的时间、金钱、精力得来 的，对其拥有人都具有实际的或潜在的竞争优势。因此，如果任凭他人披露、 使用或肆意践踏权利人的商业秘密，企业的收益将远远小于它的投入，就会 挫伤企业进行技术创新的积极性，不利于企业技术水平、管理水平的提高。 ( 二) 加强对商业秘密的法律保护，有利于保障市场经济的发展，维护 权利人的合法权益。在竞争的过程中难以避免有些竞争者( 企业) 的“搭便 车”行为，它们可能绞尽脑汁，通过各种恶劣的途径来涮接地获取他人的商 业秘密，而又不想为此支付任何对价。例如企业之间互相“挖墙角”，通过 科技人员、管理人员的流动，带走技术信息、客户网：企业通过偷拍、偷听 论刘商业秘密权的法律保护 等办法窃取他人的商业秘密：以行贿、利诱等手段骗取商业秘密。这些行为 在 h 场竞争中已屡见不鲜，给权利人造成了惨重的经济损失。若法律不加大 对这些行为的监控和打击力度，不加强对权利人的保护，将无法遏制其愈演 愈烈的势头，从而会扰乱社会经济秩序的正常运行。因此加强对商业秘密的 法律保护是经济稳定发展之必须，也是企业维权之需要。 ( 三) 加强对商业秘密的法律保护，是我国加入世贸组织，促进对外开 放的需要。随着科学技术、交通工具、通讯方式的进步和发展，整个国际社 会的经济、科技交流越来越频繁，围绕知识产权进行了各种国际谈判，签订 一系列国际条约和协定，使各国对商业秘密的法律保护逐渐从国内走向国 际。丽我国对商业秘密的法律保护尚处于比较落后的地位，与国际上的保护 范围、保护标准都有一定的差距。加强对商业秘密的法律保护是我国与国际 接轨、融入国际竞争的需要。 二二、保护商业秘密的法理基础 对于保护商业秘密的理由，国际 ：有三种主流学泌，即：财产说，认为 商业秘密是一种无形财产，发明创造人对其享有所有权：契约义务说，认为 商业秘密只存在特定的契约关系中，没有对抗一般人的权利，也即没有财产 权所具有的排他性：信任关系说，认为商业秘密的保护是建立在信任关系的 基础上，不管当事人之间是否存在合同，只要因居于信任关系而知悉商业秘 密，就负有保密义务。笔者认为，商业秘密应当得到法律的保护，存在诸 多法理基础，他们体现了对商业秘密保护的侧重点的不币连择，也是权利人 请求法律保护的逻辑基础。保护商、秘密的法理基础主要有以下三点： 1 、基于保护财产权的理由。商业秘密是人类智力劳动的成果，是一种 9 1 _ j ，“，因为权利人在获得商业秘密时必定要投入一定的人力、物力、财力与 精力。商业秘密的产生凝结了人们的劳动，它具有使用价值与价值的双重社 会属性，能给权利人带来经济利益，囡此它与般财产并无实质差异，只不 刘占魁：从台同的订立、履行谈商业秘密的保护，河北法学2 0 0 1 年第1 9 卷 第3 ；f j j ，第8 2 8 3 页。 第二章我国对商业秘密的法律保护1 5 过它属于无形资产的范畴，法律应当按照般财产的保护原则予以保护。在 我国民法通则和合同法中将技术秘密作为一种财产进行保护，便充 分体现与运作了这一法理基础。 2 、基于保障公平竞争的理由。对商业秘密的保护是维护公序良俗，保 护自由公平的竞争秩序的必然要求。在知识经济时代，市场竞争可以说是为 争夺技术信息和市场信息的竞争而展开的，竞争对手总是以获取对方的商业 秘密作为取胜的重要手段。侵犯他人的商业秘密，是一种不公平的竞争行为， 不仪损害了权利人的合法权益，也破坏了市场竞争秩序。世界上许多国家都 将商业秘密的保护纳入反不正当竞争法中加以调整。我国亦将侵犯商业 秘密作为不正当竞争行为的一种表现形式予以明确禁止。 3 、基于维护商业道德的理由。市场经济的建立与维护，要求注重商业 道德建设，恪守诚实信用原则。商业道德要求在市场经济活动中尊重商业秘 密权利人的合法权益。商业秘密对权利人具有现实的或潜在的经济价值，能 创造竞争优势，是一种无形资产。商业秘密一旦被非法披露和使用，就会给 权利人带来莫大的损失，因此侵犯商业秘密的行为，其危害十分严重。除了 立法加以保护外，更重要的是确立起保护商业秘密的商业道德。我国已步入 社会主义市场经济时代，激烈的商战已在工商企业间展开，维护商业道德， 列于造就一代具备良好素质的企业家群体，提高全民族的商业道德水平，完 善市场经济法律体系，遏制经济活动中的背信弃义和巧取豪夺的行为有着重 要意义。故维护商业道德亦成为我国保护商业秘密的法理基础之一。 三、我国保护商业秘密的立法进程 我国对商业秘密的法律保护起步较晚。在计划经济体制下，大部分先进 实用技术处于公有领域，既不存在秘密保护问题，也不存在有偿使用问题， 商业秘密的保护状况非常落后。改革开放以来。随着市场经济体制的逐步建 立和市场竞争的日益剧烈，企业对商业秘密重要性的认识逐步深化，意识逐 步增强。但是，直到1 9 9 1 年我国在商业秘密保护方面的立法基本上是空白 的。 在我国，商业秘密第一次作为法律术语提出是在1 9 9 1 年4 月9 日第七 1 6 论对商业秘密权的法律保护 届全国人民代表大会第四次会议修改的中华人民共和国民事诉讼法第 6 6 条、第1 2 0 条的规定。这些规定从法律上防止了商业秘密在诉讼过程中 可能发生的二度泄密现象，但在该法中却未对商业秘密的法律概念进行界 定。1 9 9 2 年7 月1 4 日，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼 法若干问题的意见初步界定了“商业秘密”的内涵和外延。尽管它尚未揭 示出商业秘密的本质含义，但是，它明确了商业秘密的范围，为我国提供了 商业秘密法律保护的立法方向。 1 9 9 2 年中、美两国政府签署了关于保护知识产权的谅解备忘录，我 国政府表示，将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案。1 9 9 3 年 颁布的中华人民共和国反不正当竞争法对商业秘密的范围、构成要件及 侵犯商业秘密的几种行为作了比较全面的规定。1 9 9 4 年颁布的中华人民 共和国劳动法，进。一步明确了劳动合同中有关商业秘密的问题。1 9 9 7 年重 新修订颁布的中华人民共和国刑法，对侵犯商业秘密行为规定了更为严 厉的惩处条款。 综上所述，自1 9 9 1 年到现在，经过短短十几年的发展，我国已初步建 立起具有中国特色的商业秘密法律保护体系，初步实现了保护手段的多样 化、保护措施的互补性和保护机制的协调性。 四、我国对商业秘密法律保护的现状 我国的商业秘密法律保护体系横跨四个法律部门。从法律部门的不同性 质来划分，主要有以下几个方面： ( 一) 民事法律保护 民法通则第1 0 6 条第2 款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的 集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第1 18 条进一 步具体规定：“公民、法人的著作权( 版权) 、专利权、商标专用权、发现权、 发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵 害、消除影响、赔偿损失。”商业秘密即属于该条中所规定的其他科技成果， 根据该条的规定，商业秘密的权利人在其商业秘密受到侵害时即可要求侵权 人停止侵害、消除影响、赔偿损失。 第二章我国列商业秘密的法律保护 1 7 合同法中对技术转让合同让与人和受让人的保密义务和违约责任进 行了详细的规定。该法第3 2 4 条规定：技术合同的内容由当事人约定，一般 要包括技术情报和资料的保密条款。第3 4 7 条和第3 4 8 条还规定：技术秘密 转让合同的让与人与受让人均应承担保密义务。该法第3 5 l 、第3 5 2 条则进 一步规定：让与人和受让人违反约定的保密义务，应当承担违约责任。足见 合同法对商业秘密的保护，是通过规定合同当事人对商业秘密的保密义务而 实现的。应当看到，这种保护形式对于那些接触商业秘密的人来说，是行之 有效的一种形式。 劳动法第1 0 2 条规定：“劳动者违反本法规定的条件，解除劳动合 同或者违反劳动合同中的约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应 当依法承担赔偿责任。”由此可看出，保护商业秘密的条款并不是劳动合同 的法定必备条款，但可作为议定条款，成为劳动合同的组成部分。因此，企 业可充分运用议定条款，与职工签订有保密条款的劳动合同或专门的保密协 议。 ( 二) 经济法律保护 经济法律规范对商业秘密的保护集中于反不正当竞争法。该法第1 0 条对商业秘密的内涵作出了科学界定，并明确列举出几种常见的侵犯商业秘 密的行为。该法第2 0 条规定，行为人违反本法规定，侵犯商业秘密给权利 人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。同时该法条还对赔偿损失的范围和 数额作了较为具体的规定，具有可操作性，使得权利人的利益能够得到有力 的法律保障。该法第2 5 条规定：对侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责 令停止违法行为，可以根据情节处以一万以上二十万以下的罚款。监督检查 部门为县级以上人民政府的工商行政管理部门。根据该条文的规定，工商行 政管理部门可对侵犯商业秘密的行为人给予两种行政处罚即依法责令停止 违法行为和根据情节处以罚款。责令停止违法行为可防止侵犯商业秘密的行 为继续扩大，从而减少损失；罚款则可使侵权人受到一定的制裁。 另外，1 9 9 5 年，国家工商行政管理局颁布了关于禁止侵犯商业秘密 行为的若干规定，明确了商业秘密纠纷的行政处理程序、工商行政管理机 关叮以采取的行政强制措施和行政处罚。该规定从行政规章的角度对反不 8沦对商业秘密权的法律保护 正当竞争法提供了有力的补充。 ( 三) 刑事法律保护 在实践中，侵犯商业秘密的手段很多，给权利人造成严重损失的为数不 少，仅仅处以行政处罚，显然过轻，不利于维护正常的市场秩序和保护权利 人的合法权益。因此，有必要用刑罚手段来保护权利人的商业秘密。修改后 的新刑法将对商业秘密的保护纳入了自己的调整范围，设立了一个新罪名一 一侵犯商业秘密罪，将侵犯他人的商业秘密造成重大损失的行为定为犯罪， 弥补了原有法律对商业秘密保护的不足，大大增强了我国对商业秘密的保护 力度。 ( 嘲) 诉讼法上的保护 1 9 9 1 年通过的民事诉讼法第次明确提出“商业秘密”这一名词。 该法第6 6 条规定：在法庭调查时有关商业秘密的证据不得在公开开庭时出 示。该法第1 2 0 条第2 款规定：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审 理的，可小公开审理。这些规定，都能够在最大限度上防止商业秘密的= 度 泄密事件的发生，减少r 权利人的损失。最高人民法院印发的关于适用( 中 华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见第1 5 4 条界定了“商业秘密” 的内涵和外延。 五、我国对商业秘密法律保护中存在的问题 虽然我国商业秘密法律保护体系己初具规模，但可以看到，我国对商业 秘密的保护并无专门立法，有关的法律规定过于分散，也过于粗糙，缺乏实 际叮操作性，相当多的问题在立法中还处于“真空”地带。由于商业秘密涉 及到各彳r 各业，本身又是无形的，法律规定j 的缺陷无疑会大大增加实践中 执法的难度，减弱了保护商业秘密的有效性。要改变不力的现状，首先必须 明确列_ 商业秘密的法律保护中存在的问题。 ( 一) 立法上还有不周延之处 1 、政府主管机关的保密义务。在许多情况下，企业要按照法律要求向 行政管理机关提交商业秘密，而此间其商业秘密被泄露，就会损害其竞争优 势。t r i p s 协议第3 9 条第3 款明确规定政府或政府代理机构应承担保护商 第二章我国对商业秘密的法律保护 1 9 业秘密的责任“3 。缔约成员对提交的未披露的实验数据或其他数据应该给予 保护，防止不正当竞争的商业使用。但是，在我国现行的法律中尚无关于政 府主管机关对他人提供的商业秘密须承担保密义务及违反该义务应承担的 法律责任。 2 、商业秘密的价值评估问题。商业秘密权是一种特殊的知识产权，可 以有偿转让，而欲实施转让首先必须进行价值评估，“在商业秘密的侵权诉 讼中，涉及赔偿数额以及司法量刑时，也必须以评价”为前提。我国现有 的法律刑商业秘密的价值评估及评估机构缺乏具体的规定，以致于在实践 中，对侵犯商业秘密的损害后果很难确定。 3 、对网络环境下商业秘密的法律保护无专门的保护措施。在网络信息 时代，利用网络侵犯商业秘密是一种新型的违法行为，它具有极强的隐蔽性 和极大的社会危害性。如何有效地解决此类问题，已成为困扰企业特别是高 新技术氽业的一大难题。而目前法律还缺乏相应的对策。 ( 二) 体例分散内容过于笼统 l 、有关商业秘密保护的法律规定过于分散、可操作性不强、打击力度 不够。有关商业秘密的法律规范散见于如前述及的几部法律及相关的行政规 章中，多为原则性的规定，不够细致，造成实践操作的难度。而在违法惩处 上存在“谨慎有余”的倾向，反不正当竞争法对侵犯商业秘密的最高处 罚仅为 ：i ：j 款，而刑法虽对侵犯商业秘密的行为规定了较为严厉的惩罚， 但由于认定侵犯商业秘密罪必须以“造成重大损失”为构成要件，实际执行 起来显得十分困难，此种分散立法模式直接导致司法实践的无所适从和对侵 犯商业秘密行为的扣一击不力。 2 、对商业秘密的范围和侵犯商业秘密之侵权主体的规定不明确。 ( 1 ) 对商业秘密的范围规定不明确。由于商业秘密种类繁多，内容复 杂，给司法实务造成诸多困难，导致某些技术信息、经营信息是否应受到法 律保护难以确定，从而影响了此类案件的公正判决。 熊中明、冯霞：论我国商业秘密法律保护的现状与前景，黄石高等专科学校学 报2 0 0 1 年3 月第1 7 卷第l 期，第5 2 页。 吕庆华：商业秘密的法律保护和立法完善经济问题1 9 9 9 年第l o 期，第2 0 页。 2 0 论对商业秘密权的法律保护 ( 2 ) 反不正当竞争法认为侵犯商业秘密的主体不是一般主体，而是 一种拥有法定生产经营资格的特殊主体一一经营者。而其他法律规定的侵犯 商业秘密的主体不局限于经营者，也包括非经营者。可见，法律对侵犯商业 秘密主体的规定并不统一。在现实生活中，侵犯商业秘密的主体是十分复杂 的，既有法人，又有自然人；既有经营者，又有非经营者。侵犯商业秘密的 主体不应当基于其是否从事生产经营活动，而应基于侵犯商业秘密的行为， 故侵犯商业秘密的主体应当是般主体。 ( 三) 诉讼中的保障措施有待完善 民事诉讼法对在诉讼中预防商业秘密的泄露已有明确规定，而刑事诉 讼、行政诉讼中则缺乏对预防泄密措施的规定，这是诉讼制度在保护商业秘 密方面的不完善之处。 虽然刑法的刑罚手段最为严厉，也是整个法律体系中的最后一道防护 墙，但由于权利人担心在诉讼过程中将导致商业秘密的进一步泄露，使得刑 法对商业秘密的保护作用并不十分明恩。因为在刑事诉讼中，起诉权完全控 制在国家司法机关，受害人既无权限制司法部门出示证据，也无权撤诉，故 除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，否则，受害人一般均不愿意通过刑 事诉讼的途径寻求法律保护。因而在实际生活中真正因侵犯商业秘密被起诉 获罪判刑的仍是少数。我国刑事诉讼法第1 5 2 条只规定对涉及国家机密和 个人隐私的案件进行不公开审理，而并不包括侵犯商业秘密的案件，这无疑 会弱化刑法在保护商业秘密中应有的作用。 另外，关于商业秘密纠纷能否通过仲