（宪法学与行政法学专业论文）我国公民宪法权利的程序保障.pdf

我国公民宪法权利的程序保障 宪法学与行政法学专业 研究生:傅恒指导教师:杨泉明 本文首先分析论述了公民宪法权利程序保障的一般理论。 在该 部分中集中阐 述了 正 当程序原则、 程序性权利的概念、 特征、 功用和价值， 在此基础之上 ， 提 出r 在对公民 宪法权利的程序保障中， 实现正当 程序原则、 程序性权利与各部门 法 协 调 统一 的 原 则 和 措 施。 其 次 ， 本 文 对 英 美 法 系 和 大 陆 法 系 的 公 民 宪 法 权 利 程 序保障模式进行了比 较研究。 在本部分比较研究中， 笔者首先从宏观 卜 进行分类， 将主 要西方国家的公民 宪法权利程序保障模式 分为 英美 法系和大陆 法系分别 予 以考 察， 然后在微观上 作历时性和共时性研究， 在其差异 性比 较的基础上， 将两 大法系的公民宪法权利程序保障模式概括为:正当 程序模式和严格规则主义模 式， 并进一步分析各种模式所折射出的价值观及其利弊， 为建构具有中国 特色的 公民 宪法权利程 序保障模式提供参考和借鉴。 最 后， 本文运用二分法 对我国公民 宪法权利的实现现状做了具体分析。 文章集中指出: 一方面我国在公民宪法权利 的保 障上己 取得了一定的 成就， 另一方面也存在着公民 程序意识淡薄以 及宪法中 有关公民 权利程序保障条款不完善的弊端， 并对此进行了 深层的原因 探析。 针对 造成这一结果的 成因， 结合两大法系公民宪法权利程序保障模式的经验， 进一步 提出了 建构以 正当 程序原则为指导， 以 公民 程序性权利为主要内 容，以 部门 法为 具体实现依托的 科学、 规范、 完善的 程序保障体系总目 标和具体的健全完善措施。 关键词: 宪 法权利 程序保障 正当 程序 程序性权利 比 较研究 健全措施 p r o c e d u r a l s a f e g u a r d o f t h e c o n s t i t u t i o n a l r i g h t s o f c h i n e s e c i t i z e n s mg j o r : t h e s c i e n c e o f c o n s t i t u t i o n a l a n d a d m i n i s t r a t i v e l a w f u - h e n gt u t o r : y a n g - q i a n mi n g f i r s t , t h i s p a p e r m a k e s a n a n a l y s i s o f t h e g e n e r a l th e o r ie s o f w h ic h f o c u s e s o n e x p o u n d i n g t h e c o n c e p t s ,c h a r e c t e r i s t ic s , f u n c t io r is a n d v a l u e s o f t h e, p r i n c i p l e o f th e d u e p r o c e s s o f l a w a n d p r o c e d u r a l r ig h t s .o n t h e b a s i s o f t h is d i s c u s s io n ,t h i s p a r t a l s o p u t s f o r w a r d t h e p r in c ip l e s a n d m e a s u r e s o n t h e r e a l i z a ti o n o f t h e d u e p r o c e s s o f la w ,p ro c e d u r a l r i g h ts a n d t h e b r a n c h e s o f la w i n t h e p r o c e s s o f p r o c e d u r a l s a f e g u a r d o f t h e c o n s t i t u t i o n a l r ig h t s o f c i t i z e n s . s e c o n d , a c o m p a r a t i v e s t u d y h a s b e e n m a d e o n t h e s a f e g u a r d p a t te rn s b e tw e e n t h e e o m m o m l a w s y s te m a n d t h e c iv i l l a w s y s t e m. i n t h i s p a r t ,a c l a s s f i e a t i o n h a s b e e n m a d e m a c r o s c o p ic a l ly i n w h ic h t h e p r o c e d u r a l s a f e g u a r d p a t t e r n s o f t h e c o n s t i t u t i o n a l r ig h t s o f c i t iz e n s i n w e s t e rn c o n t r i e s h a s b e e n d i v i d e d in t o t w o p a rt s : t h e c o m m o m la w s y s te m a n d t h e c i v i l l a w s y s t e m ,a n d a n in v e s t ig a ti o n o f t h e s e t w o l a w s y s t e m s h a s b e e n m a d e r e s p e t iv e l y .t h e n t r ia c r o s c o p ie a l l y a d i a c h ro n ic a n d s y n c h r o n i c re s e a r c h h a v e b e e n c o n d u c t e d . o n t h e b a s i s o f c o m p a r is o n o f th e p ro c e d u r a l s a f e g u a r d p a t te rn s o f t h e c o n s t i t u t io n a l r i g h t s o f c it i z e n s b e t w e e n t h e tw o l a w s y s te m s h a v e b e e n s u m m a r iz e d a s l e g i ti m a t e p ro c e d u r e p a t t e rn a n d s t ri c t re g u l a t io n p a t t e r n. f u r th e r m o r e , a d e e p e r a n a l y s i s o f th e v a lu e , a d v a n ta g e s a n d d is a d v a n t a g e s o f t h e tw o d i ff e r e n t p a tt e rn s h a s b e e n m a d e ,w h i c h c a n b e u s e d f o r r e f e r e n c e i n t h e c o n s t i t u t io n o f t h e p r o c e d u r a l s a f e g u a r d p a t t e r n o f th e c o n s t i t u tio n a l r i g h t s o f c i t i z e n s w i t h c h i n e s e c h a r a c t e ri s t i c s o n t h e o n e h a n d ,a c h i e v e m e n t s h a v e b e e n m a d e i n th e p r o c e d u r a l s a f e g u a r d o f t h e c o n s ti tu io n a l ri g h t s o f e i t iz e n s ;o n t h e o th e r h a n d ,c h in e s e c it iz e n s la c k t h e a w a r e n e s s o f p r o c e d u r e a n d t h e r e i s i m p e r f e c t io n o f r e g u la t i o n s o f t h e c o n s t i t u t i o n a l r i g h t s o f c i t i z e n s i n c o s t i t u t i o n . a d e e p e r a n a l y s i s o f t h e c a u s e o f t h is s i t u a t io n h a s a l s o b e e n m a d e . i n v ie w o f t h e c a u s e , t h e f in a l p a r t p r o p o s e s c o n c r e te h e a l t h y a n d s o u n d m e a s u r e s a n d a s c i e n t i f ic s t a n d a r d an d p e r f e c t g e n e r a l g o a l o f p ro c e d u r a l s a f e g u a r d wh i c h f o c u s e d o n t h e p r o c e d u r a l r ig h t s o fs， 耳 sf l ui d e d勿 t h e p r i n c i p l e o f t h e d u e p r o c e s s o f l a w a n d r e l ie d o n t h e s u p p o r t o f t h e b r a n c h e s o f l a w . wo r d s : c o n s t i t u ti o n a l r i g h t s p r o c e d u r a l r i g h t s p r o c e d u r a l s a f e g u a r d t h e d u e p r o c e s s o f l a w c o m p a r a t i v e s t u d y s o u n d m e a s u r e s 引言 公民宪法权利的切实保障， 是现代宪政首要的价值目 标。 5 1 8 9 年法闲 人权 宣u 明确宣布: “ 凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法” 。 列宁亦指出: “ 宪法就是一张写着人民权利的纸” 。 因此， 宪法常被喻为“ 公民 权利的保障书， 。 然而 任 何一种利益 或实 体 性权利都必 须 通过程 序来实 现， 也 只有通过程 序才 能 保 障其实现， 否则再美丽的权利也只是虚幻的泡影， 再完美的规定，也会因其程序 保障的胭如， 而让自身成为缺乏可操作性的具文。 所以正如季_ h 东先生所台: “ 对 于 宪法 精 神以 及 权利的实 现和保障来说 ， 程序问 题确系致命的 所在。 ， ! !美国著 名 大 法官7 .伏兰克弗 特也曾 宣称: “ 自 山 的 历史 基木上是 奉行 程序保 障的11 1 史 ， 12 1 由 此可 见: 程序与 权利休戚相关， 程序为公民 宪法权利的实现提供了一 个内在的 保障。 但是由于程序保障的理念对于我国来说纯属 “ 舶来品， ，理论与实践都非 常薄弱。 因此， 程序正义的观念很难在我国的宪法中 得到充分体现。 程序性条款 的 规定 在宪 法中所占 篇幅 很少， 存在着“ 过少 不严密， 过粗不 细密， 曰 的弊 端。 这无疑对我国公民 宪法权利的实现丢掉了 一个充分的内 在保障 依据和机制， 构成 “ 先天缺陷，。本文拟从理论上对公民宪法权利的程序保障问题作系统的分析和 研究， 科学的阐释正当 程序与公民 实体性权利和程序性权利之间的良 性互 动关 系，以 期建立起科学、规范、完善的程序保障体系。因此，加强该理论的研究， 不但对程序理论研究具有重要意义， 而且对我国法制建设具有特别迫切的现实意 义。 一、公民宪法权利程序保障的理论研究 从逻辑上讲， 程序是公民宪法权利得以 保障的先决条件和必要手段， 它为公 民宪法权利的保护、 救济、实现提供了具有可操作性的具休方式、方法与 途径。 然血， 在研究公民 宪法权利的程序保障理论中， 如果逐 对各种程序详 加研究， 是 易陷入找不到问 题的关键， 抓不住主要矛盾的图周:r _ 是各种程序浩如烟海， 对! t 进行 具 体 研 究实 在 是一 个 浩 大 的 系 统 工 程， 实 非 笔 者 力 之 所 逮。 因 此 应首 先 在纷繁复杂的各种程序中找到一种最具有基础性、 原则性和普适性， 并巳 在实质 l . ii , 达到对宪法权利的最底限度的保障之程序。 而作为英美国家， 公民宪法权利 保障之根本原则的 “ 正当法律程序”原则恰恰具有_ l 述特性， “ 因此以此为研究 的突破 4 ， 方能起到纲举目 张之效。 ( 一) 正当程序原则对保障公民宪法权利的功用 研究正当 程序原则对公民宪法权利的功用， 首先应当科学界定正当程序的概 念; 其次， 应在此基础之上， 揭示其具有的特性; 并进一步从正当程序原则的特 性着手， 阐释基于 其特性所产生的具体功用 ( 即: 正当 程序的外在价值) ; 最后， 为避免正当 程序的功用研究步入程序 “ 工具主义” 的误区， 还应当对正当 程序的 内在价值作一简要分析。 1 、 正当 法律程序的 概念 关于正当 法律 程序的 概念， 有如下儿 种典型 认识: 第 一 种 可 称 之 为“ 程 序 性 正 当 法 律 程 序” ( p r o c e d u r a l d u e p r o c e s s ) 。 它 是 一 个 程序法的规则， 是指法律赖以实施的方法或法律采用的方式。 其基本要求是在一 切 剥 夺 私 人 生 命 、 自 由 和 财 产 时 ， 必 须 做 到 程 序 公 正 。 它 是 对 怎 样 行 使 公 共 权 力 加以 限 制， 主 要限 制行 政部门 和司 法部门 的 行 政行 为 与司 法行 为。 比 如: 前 英国 高 等法院 著 名大法官 丹宁 勋爵 就曾 指出 : “ 我 所说的 经 法 律正当 程序 ， 系指 法 律为了 保持日 常 工作的 纯洁性而认可的各 种方 法: 促使审 判和调查公正 地川f , 逮 捕 和 搜 查 适 当 地 采 用 ， 法 律 援 助 顺 利 地 取 得 ， 以 及 消 除 不 必 要 的 延 误 等 等 。 ” 问 t麦 迪 逊 在 美 国 宪 法 第 五 修 正 案 中 也 提 出 : “ 未 经 正 当 法 律 程 序 ， 任 何 人 的 生 命 财 关于 这一点的 论证， 笔者在正当 程序的 特征中 进行具体的分 析阐释， 产 不得剥 夺。 ” ( i 由 于“ 麦 迪 逊将正当 法律程序写入 其 起草的 权利法案 初稿 时 他便只 把正当 法律程序看 做一种 程序卜 的 保障 ， 问 因 此， 从实质l 讲， 麦 迪 逊关于 正当 法律程序概念仍然是一种程序性if : 当的观点。 美国 布莱克法律词典 对程序性正当法律程序的含义 所做出的具体解释是: “ 任何权益受判决结果影响 的当 事人 有权获 得法庭审 判的 机会， 并目 _ 应 被告知 控诉 的 性质 和理山 合理的 告 知、 获得 法庭审判 的机会都体 现 在 程序性正当 程序 之中。 , i, , 值得 提的是: 英 国 的n 然公 i e ( n a t u r a l j u s t i c e ) 1# 则也 是 程 1 ,h : i t . 当 法 律 程 序 在 英国 的 种独 特表现形式。 由于自 然公正有两个基本要 求:一 是任何人不得为自己案件的法官; _ _ 是应当听取双方当事人的意见。 而上述两项要求都是对程序正当的要求。 因此 认 为自 然公正 是 对程 序性正当 法律程序的 种独 特表达的 观点 是不无道理的， 第三 种 可 称 之 为“ 实 质 性 正当 法 律 程 序” ( s u b s ta n t iv e d u e p r o c e s s ) 。 它 是一 个 实休法概念， 是指立法机关所制定的法律必须符合公平与正义; 并且 政府在剥夺 公民的生命、自由或财产时， 必须提供充分的理由来证明其行为的必要性和正当 性。 实质性正当 法律程序主要是对立法行为的要求， 它要求任何一项涉及剥夺公 民的生命、自由 或财产的法律不能是不合理的， 任意的或反复无 李 浦 的， 而应符合 公平、 正义、 理性等基本概念。 实际上，实质性正当法律程序是美国法院将宪法 没有确认的价值予以司法化的途径; 也是限制立法、 行政权力的 手段。比 如有学 者认为: 实质性正当法律程序是“ 对行使政府权力 做什么加以限制” ， “ 同 法律的 内 容 有 关” ， 主 要限 制 立 法 部门 。 18 1 布莱克 法 律 词 典 也 认 为 实 质 性正当 法 律 程序是指“ 那种可能被概括性地定义为宪法性保护的东西， 即任何人不得专横地 剥夺其生命、自 由 和财产。 实 质性正当 法律程序的本质在于防止专横和不合理的 行为。 ” ” 第三种可称之为程序性正当与实质性正当并重的正当法律程序。 这种观点认 为: 正当法律程序应当 是程序性正当 和实质性正当的 统一体， 二者都是正当 法律 程序概念完整的组成部分。比如: 美国学者巴伦和迪恩斯在其合著的 美国宪法 概论 中认为， “ 正当 法律 程序包括实 质性正当 法律程 序和 程序性正当 法律程 序” 。 他们认为， “ 实质性正当 法律程序用于决定政府所采取的具体措施，即当 联邦或 州的立法限 制公民 行使其生命、自 由 或财产权时， 要遵循正当 法律程序， 司法机 关可对其进行附带性审查: 而程序性正当法律程序则要过问政府行事的方式以及 所 采 用 的 执 行 机 制 。 ” 1 10 1 需要指出的是以上关于正当法律程序概念的三种认识， 分别是正当法律程序 在其发展演变的不同阶段上的产物， 在其各自 的发展阶段上， 都有其相对的合理 性。 程序性正当的观念是正当 法律程序的最初雏形: 随后由于美国法律哲学的演 变导致自 然法的日 渐式微，人们对 立法机关实际权力的限制不再依赖于自 然法， 而是通过联邦最高法院司法审查权在实践中的不断扩展运用， 以灵活的富有弹性 的解释充实了正当程序的内涵和外延， 使其向着实质性正当的方向 演进， 从t i * 生了实质性正当的法律程序观念， 并逐步在理论和实践中， 确立了 程序性正当与 实质性正当并重的正当 法律程序原则。 但是， 纵观正当法律程序概念的演进历程， 不难发现第一、 二种界定与第于种界定相比较， 都各有失偏颇。 它们要么是将计 当 法律程序仅视为程序性正当， 要么则视为实质性正当， 因而具有一定的片而性。 第三种界定虽然认识到了正当法律程序是实质性正当和程序性正当的统一; 但是 界定过于笼统， 缺乏明 晰性。 因此对正当法 律程序概念的界定需要在上 述概念的 基础上， 在更宽泛的范围内， 进行具体、明 确、 全面的科学界定。 以 下 笔者将从 正当 法 律程 序的限 制对 象、保 障 对象、 保障内 容 三方 面着手， 并结合正当程序作为宪法基本原则的 特殊性，运用属加种差的定义方法给予界 定。从限制对象来看， 程序性正当 法律程序的限制对象是行政行为和司法行为， 实 质性正当 法律程序的限制对象则是立法行为; 从保障对象来看， 无论是程序性 正当 还是实质性正当 保障的关键对象都是人，而人又分为自 然人和法人: 从保 障内 容 来看: 二者的 重点 主 要都 在于保障生命 权、自 由 权和 财产权。 另 外需 要 指 出的是， 正当法律程序一般均被大多数国家奉为宪法的基本原则， 而一般法律程 序则不被奉为宪法 基本 原则， 因 而 相对于一 般法律 程序 而言 ， 正当 法律程序具 有 原则性。 综上所述:以 上四方面是正当 法律程序与二般法律程序的不同之处。 而 正当 程序从根本上讲也 是一种法 律程序， 因 此运用属加种差定 义法， 可将正当 法 律 程 序 定 义为 : 一 种旨 在 保 护 人 的 生命 权、 自 由 权 和 财 产 权不 受 侵 犯; 并 通 过 对 程序和实体的严格规范 约束， 使立法机关、 行政机关、 司法机关的全部活动都必 . 在1 9 世纪末 由于 市 场经济的 迅猛 发展， 法律的 根本目 标由 保 护人身 权和 个 人财产m t 11 对 企业法 人的 保护上来。1 8 6 6 年的圣克 拉拉村诉南 太平 洋 铁路公司 案完成了 这一转变。 ( 参 见: 徐亚 文著 程序正义论 洲l ，山 东 人民出 版社， 2 0 ( ” 年版， 第闷 7 - - 4 8 页。 ) 须符合程序正义 。 实质正义要求的原则性法律寿 军 序。 2 、 正当法律程序的特征 从以上正当 法律程序的概念中， 我们可以分析得出以f 一些1 1: 当法律程序的 特征: 第一， 无论是 哪 种意义七 的正当法律程序， 它都是基于这样一 种价值理念 即 通过i f-: 当 程序去限制和保障国 家机关合法的和恰如其分地行使其权力， 以 保障 公民宪法权利得以实现而产生的程序设计思想。 if . 当 程序作为 一 项独立的公民宪 法权利保障之根本原则， 公民 宪法权利保障这一价值理念无疑是正当 程序的逻辑 起点。 而正当 程序原则同时也是各种程序的 衍生点; 并在此基础l 演绛出了数日 众多， 体系完备的 各种具体的 程序性权利 ，以 及各种程序保障规则。 譬如:a 美国家的法官们常常能够援引该条款就保护公民权的问题作出判决， 并依靠其判 例 规则所产生的 约束 力， 构成了 保 护公民 权的 严密体 系。 所以正当 程序原则与其 它程序规则相比较，体现出根木性的地位和作用，具有基础性的特征。 第二， 应当 看到“ 正当 法律程序” 的 原则作为一 个公理 性的原则 b 还具 有原 则 性 和普适性的 特征。 所谓原则 性是 指其含义 具有弹 性、 可 根据形 势和 政策作扩 大 和限 制解释， 其自 身 规定 不产生 直 接的 法律效果而 仅具 有指i ,性 ， 只 有将其运 用子具 体的个 案 之中 才能明 确其内 含的权 利义务 关系。 在美国 宪法中， 正当 程序 原则 仅表 现为两条 简短的 条文， 但在实践中 却发 展成为 丰富 且极为 活 跃的 理论休 系。 从根木上说这与正当 程序原则 的原则性特征密不可分。 正是由 于其具有原则 的概括性、 包容性、 抽象性， 美国最高法院 才能在其审判历史上数次运用“ 正当 法律程序” 原则， 根据当时的政策 与形势作出 灵活性的解释， 以 适应不 断发展变 化的社 会实 践要求。 所谓 普 适性即 指 广泛的 普遍适应 性， 应当 看到 现 今世界 上许 多 国 家的 宪 法 都 规 定 有 类 似 条 款 。 英 美 法 系国 家 正 当 程 序的 观 念 由 来已 久自 是 不 必 说 ， 值 得 指出 的 是 大 陆 法 系 国 家 也 同 样 重 视 正 当 程 序 。 尽 管 他 们 不 一t 使 用 “ 正 比 如由 实 质 性 止当 原 则派 生出 在 立 法 程 序中 赋 予公 民 育 接 参 与 立 法 活 动 的 程 序 性 权 利， 如 议案 提案 权、 立 法 通告 权、 立法 评 议 权、议 案 公 决 权、 立 法知 情 权等: 由 程 序 性正当 原 则 派 生出 在 行 政、 司 法r 序中 的 行 政 程 序 性 权利 和 诉 讼权 利 “ 公 理 性 原 则 是r l 卜 会 关 系 的本 质 中 产生 出 来 的， 得 到 广 泛 承 认 并 被 奉为 法 律的 公 理. ” 张 文显( 法学 基木范 畴研究中国 政法火学出 版1 9 9 3 年版， 5 6 页 当 程序” 或 “ 程序公1 1 , 等概念。比如 1 9 1 9年的德国 魏玛宪法9 妇f 当 程序 内容就作了相应规定。该法第1 1 4 条规定“ 人身之自 山不受侵犯。凡用公共权力 以 妨碍或ro ) 夺人身之自由者， 唯依法律使得为之。 凡被夺自tt 1之人， 最迟应于翌 日 受通知，由 何官署，以何理山将其自由被夺， 并应给子 其人以机会， 使对于被 夺自 山 提出 抗辩。 ” p a l 日 本国 宪 法 ( 1 9 4 7 年5 月3 日 施行) 第3 1 条 规 定: “ 非 依 法 律 所规定 的程序，不 得剥夺任何 人的生命或自 由， 或科以具 他刑罚 。 ” 1 1 2 1 在实 质卜 ，正当 程序的原则性是其普适性的基础， 而普适性特征则是对原则性特征的 表 现。 正 是山 于其原则性强， 涵盖面 广， 并且极富弹性， 对社会 政治生活的变迁 具有很强的 适应力， 所以刁 使其显现出 普适性特征; 而普适性特征则是以其强大 的适应性突显出原则性特征的丰富内涵与功能。 第三“ 正当 法律程序” 原则还具有对公民宪法权利最低限 度的 保障性。 比 如 有学者就认为: “ 正当法律程序是对权力的根本制约， 是 对权利最低限 度的保障。 ” ” 那么何以说正当 程序原则具有该 特性昵?笔者认为究其原因 在于以 下两点: 其 一从该原则的内容上看， 它是对公民生命、自由或则 产权利的保护， 而这些权利 对公民 来说是最起码的， 也是最基本的、 必不可少的。 宪法学界普遍认为: 生命 权、自由权和财产权是人类最基本的公民宪法权利。 在公民宪法权利范畴内， 生 命权是一切权利的源泉; 财产权是实现生命权和自 由 权的 物质基础， 是全部公民 宪法权利的基础:自由 权则是对人的价值和尊严的张扬， 是人之所以成为人的标 志性权利。 试想如果在一个社会中， 公民的上 述权利都得不到认可 与保证， 人民 就会时时处于自 危状态之中; 社会的基本秩序 就得不到维持， 从而处于混沌状态。 其二从 该原则的 特性上 看， 前面己 论 证了 其具有原 则性 换言 之， 也即 是说该 原 则对公民生命、自由 或财产权利的保护仅是原则性、 概要性的，并没有对如何维 护 保 障 这 些 权 利 作 深 入 细 致 的 具 体 规 定 。 它 不 象 具 体 的 部 门 法 那 样 就 如 何 实 现 公 民 某一具体 权利而 做详细的 实 现性和 救济性程序的 规定， 因 而对公民 宪 法权利的 保 障来说， 正当 程序原则 仅仅是 最低限 度的原则保 障。 第四， 平等 性是正当 程 序的 核 心， 中 立性是正当 程 序的 基 石。 由 于“ 程序是 人们按照 法律规定的时 序、 方 法设定、 调整、 实 现权利义务的步 骤和 过程。 ” 11 4 1 因 此， 公民 的 宪 法权利不可 避免 地会因为 决定的 做出 而受到影 响。 这必 然要求所 有的程序应当 是公平的， 这就必然要求当事人在程序面前 一律平等。 在 做出 决定 之前，当事人必须有平等的行使陈述意见 权、 收集有关信息的权利; 在做出决定 之中， 当事人有平等地参与 程序的权利， 并且 有平等的交涉、 影响当 事人以 及裁 判者的权利: 在做出决定之后应保证当事人双方有平等的救济自己 权利的机会和 手段的权利。 所以没有平等性的内核作存在， 正当程序的“ 正当” 形态将不复存 在。 程序中立性本质上 是对裁决主体的要求， 是指程序的裁决者处于中立的地位， 不存在对程序当事人任何喜好或偏见。 否则将会影响对公民具体权利的裁决的公 正 性。 虽然在现实生活中完全中立并非总能达到， 其判断标准也不甚明确， 但某 些最基本 的要素还是可以确定的。自 然正义原则中“ 任何人均不得担任自己案件 的法官”即是中立性之要求。 第五， 排他性 和公开性是正当 程序的可 靠保ii f所谓排他 性是指法律程序是 法律结果的唯一决定过程， 对于法律程序没一有 规定的社会主体参与或干预程序的 行为予以坚决排斥。 它能从法定程序的唯一性判断标准上来有效限制程序主持者 的患意， 排除非理性和随机的行为， 从而保障正当程序的理性。 所谓公开性是指 将法律程序诸要素向公众公布， 并“ 要求程序主休在程序进行过程中应同时在场， 并 将 程 序的 交涉 过 程 或 意思 沟 通 过 程公 之 于 众” 回接受 社 会 、 泛 监 督 。 对 于当 事 人而言公开的程序规则是他们规划行为预见结果的依据， 可以防止“ 暗箱操作气 从而保证正当程序的公正性。 第六， 可操作性是 正当 程序的 实践 基础。 著名的 霍母斯大法官 就曾 精辟的 指 出“ 法 律的 生命力 在于 经验而不 在于其 他” ifi j因 此正当 程序的强大生 命力 应当 表现在实践层面上更具 有可操作性。 正是由 于正当程序为 法律行为的规范提供指 引的方向， 以明 确而有序的规范程序约束 着行为的 步骤， 限 制着态意的 权力， 才 使 得 对 公民 宪 法 权利 的 保 障 不 再 是 一 种 抽 象 的 理 论 和 制 度 而是 一 种 程 序 化 的 规 则， 它使理论层面上的 抽象问 题转化为一个实践层面上可以 操作的法律技术问 题。 所以 人 们越发深信， 正当 程序是迄 今为 止人 类所能取 得的 最为 辉煌的 权 利 保 障成就。t 3 、 正当 程序原则对公民宪法 权利的 保障 功用 ( 正当 程序的 外在价值) 正当 程序的功用问 题不是一个单纯的封闭性问题， 而是一个开放宏大的理论 问 题， 它 涉及众多 理论 层面， 尤 其 与正当 程序 的 特性问 题以 及 正当 程序的 独 立价 值问题最为相关。 从理论上讲， 功用一词的含义， 按照现代汉语词典的解释是指“ 功能、 用处” 之意 1 7 1 。 而 一事 物之所以 具 有某种 功能 和用处， 从根 本上讲是与 其固 有的 特性密 不可分的， 正是因为具有某些特性， 刁会显现出某些功能。因此研究正当 程序对 公民宪法权利保障之功用离不1 1 对具 特性的认 识和把握。 从正当 程序功用来看， 它首 先是对公民宪法权利具有保护、 救济、 实现三种 功用; 并从这三种功用上分别给予公民的生命、 财产、自由以 保障。而正当程序 的这三种功用的存在是由其具有 一特性所决定的。正是基于正当程序具有的平等 性、 中立性、 排他性、公开性以及可操作性等基本特性才 _使其对公民宪法权利具 有保护、 救济、实现的功用。具体来说 :一是由于正当程序具有平等性特征，因 此使得参与 程序的当 事人能作为自主的程序主体能被公正、 平等地对待， 当 事人 的生命、自山以及财产权也能得到平等的保护。 当事人的权利在受到公权侵害时 与国家官员拥有同等的人格尊严，以及具有与其进行平等的协商、 交涉及理性的 争辩、 论证的机会;当私权与 公权发生实现冲突的危机时， 具有平 等解决的程序 机制。 这 一 特征使得正当 程序对公民 宪 法 权利具 有 平等的 保护功能， 当 权利遭到 侵害之后具有平等的救济功能， 同时也对不同的阶层的公民宪法权利具有平等的 实现功能。 二是由于正当程序具有中立性， 使得中立的正当程序易产生不偏不倚 的结果， 更容易为权利遭受侵害而请求救济的当事人产生内心的认同感， 从而自 觉接受结果。 因此中立性的 特征也使正当 程序对公民宪法权利的保障具有公正中 立的救济功能。 换言之，正是由 于中立性的存在，当事人才会出于对法律的信仰 而通过合法的 程序申 请权利的 救济， 将自 己 神圣的权利交于公权力予以裁决， 并 从内 心里自 觉自 愿的接受裁决的 最终结果。 所以 正当 程序的 救济功用是建立在程 序中 立性的理论基础之上的， 其救济功效也是显而易 见， 无庸讳言的。 二是正 当程序具有的公开性和排他性， 这也使国家权力影响个人权利的过程及结果因过 程公开、 透明和加强了 对权力的限制和监督而不再是态意， 从而更好地公正地保 护和救济公民的宪法权利。 最后， 正当 程序的 可操作性使其具有保障公民 宪法权 利实 现的 功 用。 试想如果公民 仅享有宪 法文本 上 规定的自 由、 平等、 独 立等 权利， 在美国 ， 普 通公民 通过正当 法 律程 序不 仅可以 就司 法和行 政中的 程序性权利请 求法院 保护， 而且还可就实体性权利遭到联邦和州的立法侵害而提出附带性审查。 那么这种权利仅仅是 一 种期待权， 或者说 仅具有权利实现的可能性而不其有现实 性。唯有通过特定的方式、步骤、 方法， 刁 能将权利实现的可能性变为 现实 性， 才能将宪法权利从纸士 二 的权利变为实在的活的权利。 而正当程序恰恰是使宪法文 本上的权利通向实践的通道。 它通过正当程序的规范，以 法定的程序形式， 从总 体卜 保障实现公民的生命、自由和财产不受侵犯。 一言以蔽之 正与程序， ! 是基 于其上述特性的存在， 刁在控制权力滥用、 保护、 救济和实现公民宪法权刊方而 具有不可替代的功用。 其次， 卜 当 程序的原则性特征， 为规范对公民宪法权利保障的立法， 提供了 普遍的行为指南，对公民宪法权利保障具有导向功用。这表现在如卜 两个方而: 一 是正当程序以其原则性特征所内蕴的高度概括性、 包容性、 抽象性， 为部门法 对公民 宪法权利的程序保障设计提供原则性指导; 二是基于该特性的存在，传 一 ,i ,e 程序条 款在规定方式土，往往以宪法原则的形式加以规定。而宪法乃世 之经纬， 国 之重器， 百 法之首， 法治之要， 因 此作为宪法原则的正当 程序条款无疑具有极 大的权威性和稳定性。 它又为部门 法对公民 宪法权利的程序保障设 计提供着至_ r 性的宪法依据。反之， 如果没有正当程序条款的原则性指导， 在具体程序和步骤 的设计上无章可循，就容易偏离宪法对公民宪法权利发展和维护的宗旨。 再次， 正当程序的基础性特征决定了它是制定各种保障公民宪法权利的程序 的理论基点， 是确立各 种公民 宪法权利保障规则的重要理论依据， 是对各种公民 宪法权利保障进行衡量的基础性参照。 这在公民宪法权利保障的立法过程中， 有 利于统一公民 宪法权利保障的 共同理念和价值标准， 减少法律之间在同一公民 宪 法权利保障问 题上的法律冲突， 促成部门 法之间 在该问 题上 的协调， 因而该原则 还具 对公民 宪法 权利保障的 协调 统一功 用。 以 上内 容是 在 立法方面， 正当 程序对 公民宪 法权利保障的重 要功用。 在法律适用方面， 基于 其普适性特性的存在， 正 当 程 序 原 则 表 现出 极 强 的 生 命 力， 具 有 使公 民 宪 法 权 利 保 障 理 论 和 实 践 体 系 保 持 与时俱进的 功用， 而这正是其能获得广泛认同， 且历久弥新的重要原因。 我们知 道任何一部制定得再完备的法律，也不可能精确的预见社会以后所有的发展状 态， 也不可能在法条中穷尽所有可能会出 现的情形。 所以说 法应随世转时移， 与 时俱变，自 动保证顺应时代， 才能精邃隽永。 而正当法律程序的与时俱变， 是在 条 文不 变的 情 况下， 依 靠法院 对该 条文的 广泛适用， 针 对变化的 情况不断作出 合 理的解释， 使其具有很强的普适性。一 方面， 它使宪法保持了 较强的稳定性， 维 护了 宪法的权威性: 另一方面， 它又极大的容纳了社会的发展， 这使得“ 宪法旧 w f a 依 然 存 在 ， 但 它 们己 经 充 满了 新的 内 容。 1 18 1 最后，最低限度的程序保障性为对公民宪法权利的保护提供了一 个最基本、 最起码的保障标准， 并在规范层而_ l 为制约公权力的合法运行保障基本公民 宪法 权利，厘定划清了“ 底线” 。所谓“ 底线”实质是确立了 对公民宪法基本 权利的 最低限 度的保障。 即: 非 经正当 程序， 公民 基本的生命、 财产、 自 山 小得被剥夺。 (- i 为i f 当的程序为公民的生命、 财产、自由 等首 要权利， 提供着最起码的、 最必 不可 少的 程 序保 障: 同 时 也是 程 序制 约态意， 规范公 权 运行的 基础控制 方式， 所 以 丁 i l程序原则对公民宪法权利而言，还有着最低限度程序保障功用。 在上 述对正当 程序的功用研究过程中， 只是针对正当程序的外在价值进行了 阐 释。 如若只研究其外在价值， 而忽视其内在价值， 很 容易在理论和实践中导 致 这样 一 种误区， 即认为。 正当程序之所以 被确立是因为它对公民宪法权利的保障 有着不可替代的功用，它的存在仅仅是作为保障公民宪法权利的工具性手段而 已; 如若其在发挥功用的过程中，由 于客观条件限制， 其工具性效能完全或部分 不能发挥， 那么似乎其本身也就成了毫无意义和价值的一纸空文。 倘若果真如此 我 们 对 正 当 程 序 的 功 用 研 究， 也 就 不 免 有 程 序“ 工 具 主 义 ” 的 研 究 倾向 之 嫌。 因此需要对正当 程序的内 在价值问 题进行进一步的思考。 4 、正当 程序的内 在价值 按照理论界的 一般共识: 判断法律程序是否有价值， 可以 根据两项独立的 判 断 标准: 一是看它对于实 现某一夕 f a目 的是否有用和必要， 依此标准评判的价 值 即程序的外在价值或工具性价值; 二是看法律程序本身是否具有独立的内在优秀 品 质， 即自由、 平等、 公正等。 法律程序的价值不是 从任何外在事物或目 的来判 断， 而应从其本身是否具有独立于程序结果的目的性来考量， 以此标准评判的价 所 谓 程 序1 : 具 主 义 是 指: 程 序 不 是 作 为 独 立 和自 主 的 实 体 存 在 ， 它 没 有 任 何 从 其自 身 品 质 上 可以 找 到 的 合 理 性 和 正当 性 因 素， 它 本 身 不 是目 的 ， 而 是 用以 实 现 某 一 外 在目 的 或 外 在 结 果的 手段 和 具。 ( 参 见陈喘 华: 刑事审 判程 序价值论( 上) ， 政法论 坛 ， 1 4 4 5 年第5 期。 ) 这种 程序 _ _ 具士义 立场 必然导 致程序设i1 # 呕用中的实 用主 义态 度和 程序虚无 主义现 象。 因 为 既然程序仅只是_ i s 具，则其是否被设计和运用只以 其是否于实体目 的有用为转移。 值被称为内 在价值或目 的性价值。正当程序作为法律程序的 一种， 同样具有内在 价值和外在价值。 正当程序的外在价值是指正当 程序作为实现其外在目 的之手段 或i_ 具的有效性， 它是评价正当程序在对公民 宪法权利的切实保障方面是否有用 或有效的标准。 臀如: 正当程序对公民宪法权利的功用即是其外在价值的突出表 现， 功用的有无与大小则可 作为对正当 程序外在价值有无及大 小的 衡量标准。 由 此ctl 见， 我们对于正当程序对公民宪法权利保障的功用研究是着眼于正当法律程 1子 的外在价值来进行思考的。 然而尤为重要的是，币当 程序的内在价值是否也会 影响正当 程序对公民宪法权利保障的功用呢? 与此相联系的问题是当正当程序的工具性价值完全不能发挥时， 正当程序对 公民宪法权利保障的功用是否仍然存在呢?我们知道正当程序的内在价值是指 币当 程序本身具有的独立的内在优秀品 质， 这种“ 善” 的品质是独立于程序的结 果 之外的， 不受程序结 果之影响的， 当 然对其评价衡量的标准也不再是结果的有 效性而是内 含的目 的性。 在这里笔者认为: 在目 前的 有关程序理论的 通说中， 虽 然都一致认为内在价值与结果无关， 但却看不到内在价 值对结果的影响关系。 事 实上， 内 在价值并不与结果相互排斥; 反之， 程序自 身的内 在价值还会影响结果。 换台 之， 即是说对正当 程序的内 在价值判断虽与其对公民 宪法权利保障功用的大 小无关， 但是正当 程序的内 在价值会在一定程度上影响其对公民 宪法权利保障的 功用。 具体来讲， 正当 程序的内 在价值以其具有的自 由、中立、 平等、 公开等优 秀品质，更加注重于人们在承受结果的过程中， 是否受到了公平、 公正、 人道的 对待。它不仅高扬着一种 “ 过程价值” ，而且还揭示了 正当程序本身的目的性， 充溢着对公民宪法权利充分保障的价值诉求。这也即是说正当 程序的内在价值， 虽不以 正当 程序对公民 宪法 权利保障的功用来衡量; 但却以自 身的内 在优秀品 质， 在过程的进行中， 张扬着对公民宪法权利保障的理念， 促进着公民宪法权利 保障功用的充分实现。 所以 说即使是基于客观原因， 在正当 程序的 工具性价值完 全不 能 发 挥时， 正当 程序 对公民 宪法 权利 保 障的 功用 依然 存在， 只 是起作用仅 仅 是内 在价值而己。 上述分析的意义在子说明: 对正当 程序的 功用研究不仅要从其 外在 价值出 发， 还应当 重视其内 在价值; 否则就会将 对正当 程序仅仅 视作实 现公 民 宪 法 权 利 保 障 的 手 段 和 工 具 ， 认 识 不 到 其 内 在 价 值 对 公 民 宪 法 权 利 保 障 的 过 程 意义，从而导致走向程序工具主义的误区。 ( 二)公民程序性权利的特征、 概念、分类及其意义 1 、公民程序性权利的产生渊源 “ 公民 程序性权利的渊源，【 卜 像英国月宁法官所指出的， 来自 于这样一个规 则 和原则 未经 法律的正当 程序不 得剥夺任何 人的 生命、自 由 或财产。 ” ! 叫 那 么为什么公民程序性权利渊源于正当程序原则昵?二者有着怎样的逻辑关系 呢? 在引进程序性权利概念之前， 让我们