（经济法学专业论文）论商业秘密的法律保护(1).pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 在市场经济条件下，经济竞争日趋激烈。商业秘密是竞争取胜的重要手段。正是 如此，出现如下现象：人才流动带走商业秘密；合同的受让方不遵守保密义务；竞争 对手挖走技术骨干，带走技术资料；间谍盗窃商业秘密等。这些现象的出现，给我们 提出了这样一个亟待解决的问题：如何从立法上以及执法、司法上加强对商业秘密的 保护。 从法律发展史上看，对商业秘密的保护，经历了从判例法到成文法的发展阶段。 近几十年来，许多国家，特别是西方发达国家部十分重视商业秘密的立法工作，已形 成较为完善的商业秘密的法律铝4 度。冒前我国虽有若干立法，但还存在一些缺点或不 足。例如在调整范围上，由于没有统一的商业秘密法，难免疏漏。相关法律对商业秘 密的保护往往出现这样那样的漏洞，如中华人民共和国反不正当竞争法适用范围 仅限于经营者之间的关系，对于企业与其内部职工的保密关系，未作调整；中华人 民共和国劳动法对职工的保密义务只是作了原则性的规定。另外现有保护商业秘密 的法律规定比较原则，缺乏操作性。如关于科技人员流动及业余兼职中泄露或使用原 单位技术秘密的行为，有关规定非常原则，而赔偿责任及损失计算也不十分确切。还 有对于商业秘密遭受侵犯之后的司法救济，如程序方面，等等， 现行法律的缺陷说明，急需制定一门专门的保护商业秘密的法律对侵犯商业秘密 的行为加以规制，但在目前的情形下，由于条件的不成熟，对相关法律的完善也可以 作为一个临时的举措，因此，本文从商业秘密保护的源头说起，对商业秘密的概念， 范围加以分析，在阐述目前世界各国对商业秘密法律保护的同时，对我国商业秘密的 法律保护现状透行分析，提出了完善意见，希望可以为以后我国蒂4 定统一的保护商业 秘密的立法和司法实践所借鉴。 关键词：商业秘密，不正当竞争，侵犯 j 匕方下业大学硕十学位论文 b u s i n e s ss e c r e tl e g a lp r o t e c t i o n a b s t r a c t u n d e rt h em a r k e te c o n o m yc o n d i t i o n , t h ee c o n o m i cc o m p e t i t i o ni sd a yb yd a yi n t e n s e 1 1 1 eb u s i n e s ss e c r e ti st h ei m p o r t a n tm e t h o dw h i c ht h ec o m p e t i t i o nw i n s i sp r e c i s c l ys o a p p e a r st h ef o l l o w i n gp h e n o m e n o n ：h u m a nf o u r o gf l o wc a m e so f ft h eb u s i n e s ss e c r e t ； t h ec o n t r a c tl e t st h es i d en o to b s e r v et h es e c u r i t yd u t y ；t h ec o m p e t i t o rd i g st h et e c h n i c a l b a c k b o n e , o a f f r i e so f f t h et e c h n i c a ld a t a ；t h es p ys t e a l st h eb u s i n e s ss e c r e ta n ds oo i lt h e s e p h e l l o m e n aa p p e a r a n c e s p r o p o s e dt ou ss u c ht h eq u e s t i o nw h i c hu r g e n t l ya w a i t st ob e s o l v e d ：h o wf r o mt h el e g i s l a t i o na sw e l l t h el a we n f o r c e m e n t t h e j u d i c a t u r es t r e n g t h e n s t ot h eb u s i n e s ss e c r e tp r o t e c t i o n k o k e df r o mt h el e g a lh i s t o r yt h a t t ot h eb u s i n e s ss e c r e tp r o t e c t i o n , h a se x p e r i e n c e d f r o mt h ee a s e - l a wt ot h ew r i t t e nl a wd e v e l o p m e n tp h a s e i nt h er e c e n ts e v e r a ld o z e n sy e a r s ， m a n ye o u n 啊e s e s p e c i a l l yt h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r ya 1 1e x t r e m e l yt a k e st h eb u s i n e s s s e c r e tt h el e g i s l a t i o nw o r k , h a sf o r m e dt h em o r ep 耐e e tb u s i n e s ss e c r e tt h el e g a ls y s t e m a tp r e s e n to u rc o u n t r ya l t h o u 曲h a sc e r t a i nl e g i s l a t i o n s ，b u ta l s oh a ss o l n es h o r t c o m i n g so r i si n s u f l i c i e n lf o re x a m p l ei na d j u s t m e n ts c o p e , b e c a u s ed o e sn o th a v et h eu n i f i c a t i o nt h e b u s i n e s ss e c r e tm e t h o d ，u n a v o i d a b l eo v e r s i g h t t h er e l a t e dl a wo r e na p p e a r sl i k et h i ss u c h l o o p h o l e t o t h e b u s i n e s ss e c r e t p r o t e c t i o n ，i f ”t h ep e o p l e s r e p u b l i c o f c h i n a c o u n t e r - n o t r i g h tc o m p e t e sl a w t h ea p p l i c a b l es c o p eo n l yt ob er e s t r i c t e di nb e t w e e no p e r a t o r s r e l a t i o n s ，r e g a r d i n gt h ee n t e r p r i s ei f t h ei n t e r n a ls t a f f ss e u r i t yr e l a t i o n s ，h a sn o tm a d et h e a d j u s t m e n t ；”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al a b o rl a w ”t h es c o l t l i t yd u t yo n l yh a sm a d et h e p n n c i p l e ds t i p u l a t i o nt ot h es t a f f , m o r e o v e rt h ee x i s t i n gp r o t e c t i o nb u s i n e s ss e c r e tl e g a l r u l ec o m p a r i s o np r i n c i p l e l a c k so p e r a t i o n a l l y i fm o b i l ea n di nt h ee x t r a - c u r r i c u l a r c o n c u r r e n tj o br e v e a l so ru s e st h ep a r e n tu n i tt e c h n o l o g ys e c r e ta b o u tt h et e c h n i c a l p e r s o n n e lt h eb e h a v i o r , r e l a t e ds t i p u l a t i o nu n u s u a lp r i n c i p l e , b u tc o m p e n s a t e st h e r e s p o n s i b i l i t ye n dt h el o s sc o m l m t a t i o nn o te x t r e m e l yi sa c c u r a t e ，a l s oh a ss u f f e r st h e i n f r i n g e m e n t a f t e r t h e b u s i n e s ss e c r e t t h e j u d i c i a lr e l i e f , l i k e p r o c e d u r e a s p e c t ，a n ds o o i l t h cp r e s e n tl e g a lf l a ws h o w e dt h a t , t h eu r g e n tn e e df o r m u l a t e sas p e c i a lp r o t e c t i o n b u s i n e s ss e c r e t1 a wt oe n c r o a c hu p o nt h eb u s i n e s ss a c r e tt h eb e l m v i o rt op e r f o r mt h er u l e s e n dr e g u l a t i o n s ，b u tu n d e rp r e s e n ts i t u a t i o n , b e c a u s et h ec o n d i t i o ni sn o tm a t u r e , a l s om a y t a k eat e m p o r a r ya c t i o nt ot h ec o r r e l a t i o n1 a wc o n s u m m a t i o n t h e r e f o r e , t i f f sa r t i c l es a i d 2 北方工业大学硕士学位论文 f r o mt h eb u s i n e s ss e c r e tp r o t e c t i o n $ o t l r c e , t ot h eb u s i n e s ss e c r e tc o n c e p t ，t h es c o p e p e r f o r m st oa n a l y z e , d u r i n gt h ee l a b o r a t i o na tp r e s e n tt h ev a r i o u sc o u n t r i e st ob u s i n e s s s e c r e tl e g a lp r o t e c t i o n ，c a r r i e s0 1 3t h ea n a l y s i st oo u tc o u n t r yb u s i n e s ss o o r e tl e g a l p r o t e c t i o np r e s e n ts i t u a t i o n , p r o p o s e dt h vc o n s u m m a t i o no p i n i o n , h o p e dw i l lb ea l l o w e d t o f o r m u l a t et h eu n i f i e dp r o t e c t i o nb u s i n v s ss e c r e tl e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ef o r l a t e ro u rc o u n t r yp r o f i t sf r o m k e yw o r d s ：b u s i n e s ss e c r e t , n o tl i g h tc o m p e t e s ，i n f r i n g e m e n t 3 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j e 直王些盔堂或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：签字日期：2 0 0 7 年4 月3 0 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解i b 直王些左堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权j 直至些太呈可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名；专。飞 签字日期1 庸彳声6 月扫日 学位论文作者毕业后去向； 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 多气嘏 签字日w k 肌日 电话。 邮编： 北方_ 丁业大学硕士学位论文 引言 商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，1 商业秘密保护的第二阶 段，开始在第一次工业革命，结束于2 0 世纪5 0 年代。2 0 世纪下半叶，一些国际象 约陆续对商业秘密法律保护做出了规定，商业秘密保护出现了国际化、全球化的趋势， 而世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议对商业秘密的界定，则把这一趋势推 向了高潮，与经济知识化和全球化的大潮大相呼应。 商业秘密是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产，这种无形资产带有一定的 垄断性，往往可以使企业在一定时间，一定领域内获得丰厚回报，正因为如此，商业 秘密对其他企业来说有着极大的诱惑力，必然导致灰色、黑色市场的出现。随着知识 经济的来临，在社会生活中包括技术和管理等知识信息在内的企业秘密，扮演着越来 越重要的角色。侵犯商业秘密的现象将越来越严重，商业纠纷也越来越多，因此加强 商业秘密的保护，已显得非常的重要。 从晟早的经济合同法开始，我国颁布了一系列的法律、法规、行政规章以禁 止侵犯技术秘密、经营秘密，完善了商业秘密2 的法律保护体系。这一进程不仅是适 应了国际需要，更重要的是适应了国内发震的需要。虽然我国对商业秘密的法律保护 己初步成型，但保护水平与国际相关规定相比仍存在一定差距。我国应根据现行发达 国家和地区的相关法律规定，把握商业秘密保护的精神实质，结合实际国情，审视现 行商业秘密立法之不足，进一步完善商业秘密保护的各项法律制度，构建科学的、符 合时代要求的商业秘密法律保护体系。 1 朱永德：商业秘密保护浅析，载于经济与法2 0 0 6 ( 4 ) 2 由于早期对商业秘密认识的局限性以及国内现状，我国的商业秘密只包括技术秘密随着认识的深入以及保护 商业秘密力度的加大，经营秘密也列入商业秘密的保护之中。并统称为商业秘密 北方t 业丈学硕士学位论文 1 基本法律问题研究 1 1 商业秘密的概念 世界各国及国际组织对商业秘密的概念有不同的定义。 以美国为例，侵权行为法重述为美国法律协会侵权行为法委员会于1 9 3 9 年编 纂而成，其中对商业秘密的涵义作了如下说明：“商业秘密可包括应用于营业上的任 何配方、模型、方法或信息的忙编，它可以使使用者获得比不知或不使用该秘密信息 的竞争者更为有利的机会。商业秘密可以是一种化学混合物的配方。制造、处理或保 存某种物品的方法，机械的模型或其它装置，或者是客户的名单。与其他商业上的秘 密信息不同，商业秘密并非处理业务上单一或短暂事件的信息( 例如对某项契约秘密 投标的金额或其它条款，或特定受雇人的薪金，或已从事或预期欲从事的证券投资， 或预定宣布的某种新策略，或实行性模式的日期等) ，而是连续使用于业务经营中的 程序或方法，其通常涉及商品的生产。例如生产某种产品的机械或配方，但也可能涉 及商品的销售，或其他商业上的营业，例如决定价目表或目录上的折扣，或其他折让 的代码、专门化客户的名册，会记或企业的管理方法。”1 美国统一州法全国委员会制定的统一商业秘密法将商业秘密定义为：“商业 秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息。”2 德国不正当竞争防止法对商业秘密未作定义，依据联邦及学说的见解，商业 秘密是指所有人有保护的意思，具有正当的经济利益的所有与经营有关的且尚未公开 的信息。3 日本不正当竞争防止法第1 条第3 款规定，商业秘密是指作为秘密管理的生 产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或经营上未被公知的信息。 我国台湾地区对商业秘密的定义在其“营业秘密法”第2 条中有所体现，即“本 法所称营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销 售或经营之资而符合下列条件者：一、非一般涉及该资讯之人所知者，二、因其秘密 性而且有实际或潜在之经济价值者，三、所有人已采取合理之保密措施者。”5 1 a l l i s o n c o l e m a n 1 l l e l e g a l p r o t e c t i o n o f t r a d e s e c r e t s , s w e e t m a x w e l l 。1 9 9 2 m e l v i n ，t r a d e s e c r e t s t a w h a n d b o o k ，c l a r k b o a r d m a n c o m p a n y l i m i t e d n e w y o r k ，1 9 8 3 2m d v i n e j a g e r ，t r a d e s e c r e t s l a w h a n d b o o k ，c l a r k b o m d m a a c o m p a n y l i m i t e d ，n e w y o r k ，1 9 8 3 侵权行为法 重述第七五七条 3 蔡明诚：t 公平交易法对营业秘密之保护，载我国台湾地区i 政大法学评论，第4 4 期( 1 9 9 1 年1 2 月) 转引自刘金渡、朴勇植：h 、美商业秘密法律制度比较研究，载中国注学 1 9 9 4 ( 3 ) 5 转引自徐玉玲：营业秘密法的保护。3 6 页- 3 8 贞，三民书局，1 9 9 3 2 北方工业大学硕士学位论文 世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议中有关“未公开的信息的保护” 实际上就是关于商业秘密保护的规定，其对于未披露信息( 即商业秘密) 的界定是： “只要有关信息符合下列条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背商 业行为方式，披露、获取后使用处以其合法控制下的信息：1 、其在下列意义上属于 秘密，即其作为一个整体后作为其组成部分的确切构造和组合，未被通常从事该类信 息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；2 、由于是秘密而具有商业价值；3 、 合法控制该信息本人根据情况采取了合理的保密措施。”1 我国1 9 9 1 年实行的民事诉讼法首次使用“商业秘密”一词，但因其为程序 法，对商业秘密未作定义。学理上对商业秘密有若干解释，例如：“商业秘密一般 涉及到企业以及经济部门的技术诀窍、商业信息等”，“现在有涉及商品生产和商品流 通的案件在审理中会涉及到企业的商业秘密，如产品的配方、生产的工艺过程、技术 诀窍，以及有关资料、图纸数据等。”晟高人民法院关于适用( 中华人民共和国民 事诉讼法 若干问题的意见第1 5 4 条将商业秘密定义为：“主要是指技术秘密、商 业信息及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商 业秘密。”这一司法解释与前述学理上的解释相比较，不同之处在于，将经营信息亦 纳入商业秘密的范畴。2 我国1 9 9 3 年9 月2 日颁布的反不正当竞争法第l o 条第3 款将商业秘密的定 义规定为：“商业秘密，是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益、具有实 用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”3 因此，从现状来看，世界各国及地区对于商业秘密的定义大致有两种方式，或概 括，或列举，就概括型来说，其优点在于它具有一定的全面性伸缩性，其弊端是因 为太过抽象，致使在现实的司法实践中的不好把握，相反，对于列举型来说，其优势 是使得商业秘密显得具体，也利于司法实用，但因其自身的有限性使其不免僵化。 总之，目前来说世界各国对商业秘密的概念还没有一个统一的定义，学者指出， 要明确定义商业秘密是不可能的，因为任何信息都可能成为商业秘密，有关货物的生 产、贩卖、价格的确定等都是商业秘密。因此，在确认是否构成商业秘密时，可通过 考察其是否符合相应的标准来确认。从目前立法和司法的情况分析。这些标准主要涉 及：( 1 ) 外界对此项信息的知悉程度；( 2 ) 企业内员工及其他相关企业对此信息的 知悉程度；( 3 ) 所有者对该项信息采取保密措施的程度；( 4 ) 该项信息对所有者及 1 k i n t e r n a f i o n a | b u r e a uo f w l p o , m o d e l p r o t e v t i o n a g a i n s t u n f a i r c o m p e t i t i o n a r f f d e sa n d n o t e s 孔祥俊：反不 正当竞争法的适用与完善。4 2 0 页法律出版社。t 9 9 8 ；孔样俊：商业秘密保护法原理，1 3 0 1 1 3 1 页，中国 法制出版社 2 全国人大法工委民法宝： ) 1 3 7 页，法律出版牡1 9 9 1 3 见我国反不正当竞争法) 第十条 3 北方工业大学硕士学位论文 竞争者的价值；( 5 ) 所有者为开发该项信息所投入的精力或资金：( 6 ) 该项信息是 否易于被他人采用正方的方法取得或复制。 1 2 商业秘密的构成要件 世界各国对商业秘密的构成要件大致包括以下几方面内容 1 2 1 秘密性 所谓秘密性，是指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过。秘密性是 商业秘密构成要件中最重要的因素，也是商业秘密本质的特征，同时又是商业秘密区 别于专利的最显著特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是“不为公众所知悉”， 或者未被“通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得”。商业秘 密必须是秘密的，某一行业的公共知识或者一般知识不能被某人作为其秘密而占有， 所销售的商品本身已披露的事项不能再作为秘密。2 在秘密性上，“不为公众所知悉”含有“相对秘密”的意义。所谓相对秘密性， 是指未在本行业内众所周知，而非指除所有人以外在国内或国际上绝对的没有人知 悉。换言之，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人所知悉，这种知悉不能影响商 业秘密的存在。3 至于所谓的一定限度的人j 不能做一般的量化，而只能根据个案情况进行认定。 例如，在下列情形中，商业秘密不丧失其秘密性：( 1 ) 商业秘密所有人为实施商业秘 密而将其告知负责实施工作的雇员或员工：( 2 ) 依照技术合同、协作协议等将商业秘 密披露给被许可使用的人或其他负有保密义务的人；( 3 ) 在成果鉴定会、庭审中披露 商业秘密。4 之所以只要求商业秘密达到相对的秘密性即可，乃是因为绝对商业秘密不具有可 行性。既然商业秘密是一种有用信息，则其价值只有通过使用才能体现出来，而要求 在使用中不为任何人知道，显然是不现实的。 1 张利民：商业秘密的确认与保护) ，载法学1 9 9 4 ( 3 ) 2 吴礼洪：商业秘密的法律保护 ，载法学，1 9 9 3 ( 1 0 ) 3 张玉瑞；商业秘密的泣律保护，专利文献出版社，1 9 9 9 4 国家科委1 9 9 4 年颁布的科学技术成果鉴定办法第十五条第二款和第三十八条规定：“参加我国鉴定_ 作的 专家应当僳守被鉴定成果的技术秘密”。“参加鉴定的肓关人员，未经完成科研成果的单位或个人同意，擅自披露、 使用或向他人提供和转让被鉴定技术成果的关键技木的，应当追究其嚣律责任；给科技完成单位或个人造成损失 的。应当赔偿 4 北方工业大学硕士学位论文 1 2 2 价值性 所谓价值性，是指为权利人带来经济利益。商业秘密正是因其属于秘密而具有商 业价值，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指权利人通过保有或使用未 公开的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济价值或竞争优势，能为或可能为权利 人带来实际丰厚的利润。价值性主要是商业价值或经济价值，其核心应是保持竞争优 势，价值性通常按商业秘密带给所有人相对其竞争对手的竞争优势来衡量的。价值性 可以是现实的价值和潜在的价值。1 日本在1 9 9 0 年修订不正当竞争防止法之前，有学者认为只要是具有秘密性 的信息都是商业秘密，故企业组织、财务、人事变动等资料都可以被作为商业秘密。 而依修正后的反不正当竞争防止法，一项秘密信息是否构成商业秘密，则以其是 否具有经济价值为衡量标准。美国1 9 3 9 年侵权行为法重述中规定，“商业秘密与 商务中的其他秘密信息不同，它不是商业经营中单个或短暂事件的信息，商业秘密是 在商业运行中连续使用的程序或设计。”对于商业秘密之构成，强调秘密信息价值的 现实性，持续性。而1 9 7 9 年的统一商业秘密法不以“持续使用”为要件，对于 短暂的，一次性的信息，只要其具有经济价值或能够使该信息所有人比不知悉或不使 用该信息的竞争者获得竞争优势，亦给予商业秘密保护。2 在我国现行对商业秘密保护中规定，不论是继续使用的信息，还是短暂的信息， 需要其具有经济价值，才可以构成商业秘密，这显然是借鉴了美国统一商业秘密法 的做法。 1 2 3 实用性 商业秘密必须是能够在生产、经营、管理中实际运用的具体的特定的信息。该信 息应具有可实施性、确定性，而不是模糊的、抽象的范围不确定的信息。需要说明的 是，商业秘密的实用性，并不要求其必须以可以感知的物质形式加以固定，但要求此 种信息能够构成完整的实施方案可以立即付诸于实施。实用性和价值性密切相关是价 值性的基础，我国立法把实用性作为商业秘密的构成要件之，具有科学性。 1 2 4 管理性 所谓管理性，是指商业秘密所有人对其财产予以管理，采取适当的保密措施使其 处于秘密状态。3 权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施，即根据各 1 唐绍红：商业秘密研究，载民商法论丛第6 卷，_ ；袁律出版社，1 9 9 7 2 孔祥俊：反币正当竞争法的运用与完善4 1 5 页，法律出版牡。1 9 9 8 3 所谓适当保密，就是采取适当的、必要的措旆，使商业秘密处于“秘密性。状吝 5 北方工业大学硕士学位论文 种商业秘密的不同要求采取不同的措施进行控制和保护。我国反不正当竞争法和 刑法强调“经权利入采取保密措施”是商业秘密的构成要件之一。1 国家工商行 政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第2 条第4 款规定，“本规定所 称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措 施”。t r i p s 协议则强调“合法控制该信息之人，为保密己根据有关情况采取了合理 措施”。合理的保密措施应有具体的措施，并达到一定的水平。反之权利入采取的保 密措施未达到法定程度时，他人可轻而易举地知悉，实际上相当于没有采取保密措施。 合理保密措施应与秘密的价值相适应，客体明确，措施周全，保密义务主体明确，足 以达到保密的目标。2 商业秘密所有人对商业秘密之管理，其涵义，不仅指主观上有管理之意思，更重 要的是，事实上实施了保密措施。 深圳经济特区企业技术秘密保护条例对保密措施的规定是：“本条例所称的 保密措施是：( i ) 合法拥有技术秘密的企业与因业务上必须知悉该秘密员工或业务相 关人员己签有保密协议或者提出书面的保证要求并已明确对该秘密的存放、使用、转 移各环节采取了有效的控制措施。”这种规定还是比较具体的。3 上述四个要素是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件商业 秘密都不可能得到有效的法律保护。 1 3 商业秘密的范围 商业秘密法保护的对象是秘密信息，但并非所有的秘密信息均受商业秘密法保 护。因此，商业秘密的范围，是指商业秘密所保护的秘密信息的范匿。 从各国法律或国际公约关于保护商业秘密的规定看，大多是通过规定商业秘密的 构成要件来确定商业秘密的范围，凡是符合要件的，即视为商业秘密给予法律保护， 而对此各国及地区有着不同的观点。因此，对于商业秘密的范围，无论在国际上，还 是在我国国内法律界，都存在着极大的分歧。 美国侵权行为法重述和统一商业秘密法对商业秘密，都只是要件性的定 义，并无关于商业秘密范围的规定。哪些秘密信息作为商业秘密予以法律保护，取决 。从商业秘密的构成爱件上讲，秘密性是某一项信息构成商业秘密最蕈要的要件。商业秘密所有人采取适当措施 不过是使商业秘密处于“秘密性。状态的手段。园此。严格意义上讲，所谓“管理性 不应作为商业秘密的构 成要件。丽是商业秘密受法律保护的要件 2 罗玉中、张晓律；( t r i p s 与我国商业秘密的法律保护，藏中国法学h1 9 9 4 ( 4 ) 戴永胜：商业秘密法比较研究6 4 页。华东师范太掌出葳社，2 0 0 5 6 北方工业大学硕士学位论文 于法院的决定。1 加拿大1 9 8 8 年统一商业秘密法草案对于商业秘密的界定与美国对商业秘密 的界定非常相近。它认为商业秘密可以是一种工业秘密，例如保密的机器、工艺、配 方，或对发明创造的实施起辅助作用的工业k n o w h o w ，或作业的对象、时间进度、 经费开支、成功或失败的信息；也可以是任何类型的信息。这个见解如果能够被接受 的话，则毫无疑问，商业秘密的范围无疑是相当广泛的。2 日本在立法上所规定的商业秘密包括技术秘密和经营秘密两太类，但法律实务上 所承认的商业秘密，其范围似乎要大于立法规定，从日本的立法上看，凡是产品配方、 客户名单、计算机程序、建筑设计图、商业数据、电话信号、大学入学试题，只要其 所有人采取合理措施，维护其秘密性，均可作为商业秘密予以法律保护。3 德国的判例实务认为，一项秘密信息，只要其与企业的生产经营相关联，具有经 济上的价值，并由企业主控制于秘密状态，即为企业秘密，就应受到法律保护。 就国际公约保护商业秘密的历史来看，商业秘密的范围是呈不断扩大的过程，从 最初的主要对专有技术予以保护，到后来的商业秘密可以包括在知识产权中，直至最 后对所有未经公开的信息予以保护。4 我国反不正当竞争法规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉。能为权利人 带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”此规 定，不仅确立了我国商业秘密的种类，事实上也确立了我国商业秘密的范围。反不 正当竞争法关于商业秘密的概念，同样也得至0 了部分学者的肯定。将商业秘密分为 技术信息和经营信息是极为合理和严密的，完全能够涵盖作为商业秘密的各种信息。 在作为商业秘密的信息中，除了技术信息。就是经营信息，也即经营信息是技术以外 的信息。6 从对商业秘密予以法律保护的历史来看，商业秘密的范围呈现为不断被扩大过 程；而从各国保护商业秘密的现状来看，也有某些实质性的差别。这些说明：首先， 商业秘密范围的大小是可以不同的、变化的；其次，决定商业秘密范围大小的因素很 多，诸如科技发展的水平、经济的发达程度、信息和经济活动的结合程度、社会心理 和文化背景等，都会影响着人们对商业秘密的认识，并从而影响着一个国家和地区在 特定时期法律对商业秘密的划定。 张玉瑞：商业秘密法擎，s i 页，中犀法制山版社，1 9 9 9 2 1 b 唧四r m 酃l 硼啊( e d i t 神w o d d t r a d es e c r e t s l a w , c b c , a 2 - 5 转引自张玉瑶i 商业秘密法学，5 1 5 2 页 中国法制出版社，1 9 9 9 译文参考张玉瑞：商业秘密法学 ，7 6 7 页，中国法制出版社，1 9 9 9 寥蒯张玉璃：商业秘鬻法学，6 3 6 7 页，中删法制出版社一1 9 9 9 5 孔样俊；商业秘密保护法原理，1 3 3 页中国法制出版社，1 0 9 9 6 张玉瑞：商业秘密法学，5 l - - 5 3 页，中田法制出版社1 9 9 9 7 j 匕方工业大学硕士学位论文 基于以上认识，作者认为，在我国，仍可将商业秘密分为技术性的商业秘密和经 营性的商业秘密两类，井抽象地将商业秘密的范围确定为技术型商业秘密和经营性商 业秘密。至于其具体可以涵盖哪些秘密信息，可以采用列举主义和概括主义相结合的 方式。一方面，法律可以直接列举哪些技术秘密和经营秘密可以作为商业秘密，另一 方面，法律同时明确指出商业秘密并不仅限于所列举的部分。这样，一方面可以使人 们确信到目前为止哪些秘密信息已经确定无疑地属于商业秘密，另一方面也可以适应 社会、经济、科技发展的需要，为法律扩展商业秘密的范围留下必要的空问。 1 4 商业秘密的法律性质 长期以来，人们都认为商业秘密不属于知识产权的范畴，因为商业秘密不具有知 识产权严格意义上的专有性、地域性和时间性。在各国，也有不同的认识，有财产权 说，准财产权说，人格权说，企业权说，利益说，权利说等。就我国来说主要有以下 几种观点： 首先是“非财产权”论。 此种观点认为商业秘密不是一种财产权，主要理由是：( 1 ) 如果承认它是一种财 产权，就意味着商业秘密所有人可以对不特定的人主张这种权利，然而由于商业秘密 完全处于保密状态，不特定的人是不可能知道它所指的范围是什么，对这种既看不见 又摸不着的东西，他人是难以承担义务的。它与专利权、商标权、版权不同，这三种 权利都有明确具体的权利范围。( 2 ) 从法理上分析，财产权是直接对物行使的，而商 业秘密是具有发明性的思想活动的产物，很难想象发明的思想可以作为物权的标的 物。 第二是“相对财产权”论。 此观点认为，商业秘密是一种相对财产权，这种相对财产权虽然是对不特定的人 主张权利，但这种不特定人的范围应限于主观上出于故意，客观上利用不正当手段侵 害他人商业秘密的人。只有同时具备以上两个条件才能构成商业秘密的侵权行为。 第三是“无形财产权”论。 此种观点认为，商业秘密是一种无形财产，商业秘密权利人享有充分的权利，包 括占有、使用、收益、处分权，具有无形财产的共有属性，面又不完全具各传统知识 产权的全部特征。我国反不正当竞争法将商业秘密的主体称为权利人，无疑是将 商业秘密视为一种权利。商业秘密权利人对商业秘密拥有包括占有权、使用权、收益 商业秘密法制丛书编辑委员会：i 商业秘密法制现状分析及案例 。5 0 页，中目法制出版社，1 9 9 5 8 匕方丁业人学硕士学位论文 权、处分权在内的完整的权利，所以商业秘密作为一种智力成果，是一种无形财产权。 分析上述第一种观点，其推理在逻辑上讲不通。认定一种财产权，首先应该确认 其保护标的为财产( 有形财产或无形财产均) 的前提下，才能进一步明确具体的财产 权保护范围，商业秘密的保护也是如此，独创性的思维活动的结果，实质上是智力话 动的成果。倘若仅仅因为其处于保密状态就否定它的无形财产性质，将其排除于财产 范围外，否定它的财产权，不仅在逻辑上不通，而且因其定性不准，不仅使权利人的 合法权利得不到保护，还会挫伤智力成果开发者的积极性，最终影响市场秩序，影响 科技进步、经济发展。第二种观点和第三种观点实际上都是从不同角度来认识商业秘 密性质的，各说对了问题的一个方面。 我们在看到其差异的同时也要看到商业秘密与知识产权两者的共性，目前一般都 认为商业秘密是一种无形财产权，是一种特殊的知识产权。作者也持这种观点。 首先，商业秘密是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活 动的结晶，是一种精神财富，这与知识产权的客体发明、商标、作品是一样的。与其 他知识产权一样，其可以作为合同的标的成为交易的对象。虽然它不像工业产权那样 是由法律直接赋予的一种专有权，但却是基于其所有人将其有关技术、知识、经验保 密而构成的一种事实上的独占权。其所有人与知识产权的所有人一样，可以对他保持 的秘密技术、知识，经验行使占有、使用、收益、处分权。所以，商业秘密本质上是 一种特殊的财产，即具有知识特征的财产，把它归入知识产权是符合其特征的。3 承认商业秘密的财产权性质，是人类在商业秘密认识上的一次飞跃，其重大意义 在于：首先，商业秘密于1 9 世纪末2 d 世纪初在经济活动中显现的作用不断增强，业 已转化成为西方国家经济发展不可或缺的原动力；其次，商业秘密的经济价值得到了 社会的认可，人们承认商业秘密可以成为商品，同其他无形财产一样可以被转让和交 易；再次，企业主开发及创设商业秘密的努力得到了社会的赞许，其创造的财富理应 受到法律的保护。除此之外，尤为重要的是，随着人们对商业秘密认识的加深，各国 对商业秘密保护的政策也随之进行调整，从关注维护商业道德，扩展到鼓励研究和创 新，进而发展到推动商业秘密交易。3 另外，商业秘密是一种特殊的知识产权形态，主要表现在：( 1 ) 商业秘密的专有 性不是依靠专门法律而产生的，而只是依据保密措施实际存在的；而专利权、商标权、 则有专利法、商标法、直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生。著作权也必须符 合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的 1 蕺永胜：商业秘密法比较研究) ，8 0 页，华东政法大学出版社，2 0 0 5 2 付慧朱、阵奇伟：论商业秘密权的性质，载于南昌大学学报j ，2 0 0 5 ( 3 ) 3 黎亮：中国商业秘南立法的误区与进路一一论确立财产权理论和无过错责任的必要性，。载于经济与法 2 0 0 6 ( 1 0 ) 9 北方工业大学硕十学位论文 权利；( 2 ) 商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人；而知识产权 则一般说来具有排它性，可以对抗任何入，其中工业产权表现的尤为明显：( 3 ) 商业 秘密是不公开的，而专利、商标、著作权都是公开的；( 4 ) 商业秘密的保护期是不 确定的，如果能永久保密，则其保护期也会永久保持下去，而知识产权中的大部分权 利都是有期限的。 并且，世贸组织已经把商业秘密作为七项知识产权中的一项放在与贸易有关的知 识产权协议里。这就表明，商业秘密已经无可争辩地变成为大陆法系中的权利物权， 或者英美法系中的无形财产权，商业秘密权已经成为一种对世权。 在我国，反不正当竞争法的保护及商业秘密保护法的即将出台，使我国对商业秘 密的保护从先前的合同法阶段进入到侵权法的阶段，商业秘密权亦随之由对特定人的 合同债权演进为权利人可以禁止任何人实施规定的侵权行为的对世权，而对世权正是 财产权的关键特征。因此，无论在理论上还是在实践上，商业秘密的财产权属性己逐 渐得以确立。 基于以上认识，作者认为，在我国，可将商业秘密归入知识产权概念之下，将商 业秘密法纳入知识产权法体系中。 2 相关国际组织及主要国家和地区商业秘密法律保护历史发展状况 及其分析 商业秘密在我国只是最近十几年才进入人们的视线，但在世界范围内已经经历了 较长的历程，在这方面西方国家显然走在了前列。 2 1 国际组织及国际公约关于保护商业秘密的规定 国际组织或国际公约对商业秘密的保护是一个从闻接保护，到专有技术保护， 再到商业秘密保护的发展过程。 2 1 1 间接保护阶段 这个阶段对商业秘密的保护，主要体现在保护工业产权巴黎公约中的相关规 定。巴黎公约关于反不正当竞争的规定中，并无商业秘密或类似的名词，但从其规定 1 氟永胜r 商业秘密私法上救济之比较j 载于华东政法学院法律系编，法学新问题撵讨，( 2 0 0 0 ) 。上海社会 科学h 版社，2 0 0 0 2 常廷栉： t 砌p s 协议与我国商业秘密 圭律保护的完善) ，戴于经济弓j 击孔2 0 0 6 ( 3 ) i o 北方工业大学硕士学位论文 的内容看，已经包含了对相当于现在所称商业秘密予以保护的精神。该公约第1 0 条 第2 款规定：“本联盟国家有义务对各国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。” 第2 款规定：“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为，构成不正当竞争 的行为。”而在第3 款第一项进一步规定：“不论以何种方法，凡在性质上对竞争者的 营业所、商品或工商业活动造成混乱的一切行为应予以特别制止。”据此可以推论， 行为人以不正当的手段获取他人的商业秘密、并甄此进行竞争的行为，亦为巴黎公约 所禁止。 2 1 2 专有技术保护 巴黎公约之后，随着国际技术贸易的发展，国际间加强对专有技术的保护，日益 成为重要课题。许多国际组织都需求对专有技术的保护途径。 1 9 5 8 年国际商会在一份报告中指出，有关产品的制造方法和技术实施的全部知 识、诀窍和经验可以称专有技术，它不仅包括秘密的公式和方法，而且包含了已经申 请专利的制造方法有关的技术，即利用此项专利所必需掌握的技术。2 1 9 6 7 年世界知识产权组织