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论合同法定解除权 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法 研究方向：合同法 作者姓名：郭立涛 指导教师：冯强萍 合同法定解除制度作为一种违约补救措施，是法律赋予非违约方在对方违约 的情况下保护自身利益的手段，使其能从不能得到所期待得到的履行的困境中摆 脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。 本文从合同法定解除权的本质内涵入手，对合同法定解除权的成立条件、行 使和效力进行论述，从而阐明合同法定解除权作为一项民事权利的内在体系，结 合我国现实情况提出改进的意见。本文从四部分展开论述： 第一章，合同法定解除权的本质内涵。 该章在分析法定解除权的概念的基础上，分析其法律属性；再与相关权利， 即终止权与合同撤销权作比较，从而总结合同法定解除权的本质内涵。第三节则 分析了合同解除权在民法中的制度定位，并以此为基础探讨了合同解除权与前述 合同法价值实现之间的内在关联性。 第二章、以效果主义为原则构建合同法定解除权的成立条件。 该章第一节比较了现今两大法系的代表国家及相关国际公约中的合同法定 解除权的成立条件，我们得出两大法系相融合的倾向，世界各国合同解除权规则 的趋同化加剧结论。第二节则分别各种刁羽的情况对合同法定解除权的成立条件 作出详细的鳃析。成立条件可以说是合同解除权的一个控制阀，一方面，通过规 定某些情况可以成为合同解除权的发生原因，而在另一方面则又通过设定相应的 条件对合同解除权进行必要的限制，在交易安全与合同法的其他价值如公平、效 率等之间寻求一种最佳的平衡。 第三章、合同法定解除权的行使和效力。 第一节先对各国合同法定解除权行使方法进行简单比较，然后对我国合同法 的相关规定作出解释：我国合同法定解除权的行使方式采取由权利人以意思表示 通知对方的方式行使法定解除权。第二节对合同法定解除权的行使与合同效力、 给付返还及损害赔偿作出阐述，分析了各种不同的学说的利弊。 第四章、中国现行合同法法定解除权制度的考察与反思。 本章结合前面比较分析所得出的结论，对我国现行法中的合同解除权制度进 行剖析和反思，进而提出合同解除权制度改进的合理建议。先对我国现行 合同 法法定解除权制度作出整体的考察与反思，然后分成立条件和行使的效果作出 分别的考察与反思，提出改进和完善的思路。 关键词 合同解除权成立条件 s t u d yo nl e g a ir e s c i s s i o no fc o n t r a c t ( d is s e r t a ti o na b s t r a c to fm a s t e ro fl a w ) m a j o r ：c i v i la n dc o m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c o n t r a c tl a w a u t h o r ：l i t a og u o t u t o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rj u p i n gf e n g a st h er e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ，l e g a lr e s c i s s i o ni sam e a n s g r a n t e db yl a wf o rt h ei n j u r e dp a r t yt op r o t e c th i sr i g h t sw h e nt h eo t h e r p a r t y b r e a c h e so ff a i t h ，a n dt h ei n j u r e dp a r t ym a yb er e l i e v e df r o mt h e d u t yt op e r f o r m , a v o i d so rd e c r e a s e st h el o s s e sc a u s e db yt h eo t h e rp a r t y i nt i m e t h ed i s s e r t a t i o ns t a r t i n gf r o mt h ec o n c e p to fc o n t r a c tr e s c i s s i o n t h e o r e t i c a l l ye x p l o r e d t h ea r i s i n gr e a s o n sa n dt h e i rc o m p o s i t i o n s ， e x e r c i s ee f f e c ta n de x e r c i s ep r o c e d u r e sa n do t h e rs p e c i f i cm e c h a n i s m s f r o mt h ep o i n to ft h ec o m p a r a t i v e j u r i s p r u d e n c e b a s e d o nt h e t h e r e s c i s s i o nr i g h to fc o n t r a c ti nc h i n a sc u r r e n tl a w t h ed i s s e r t a t i o n o f f e rs o m ef e a s i b l e8 d v i c e sa b o u tt h ei m p r o v e m e n t t h i sd i s s e r t a t i o n c o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s ： c h a p t e r o n ed i s c u s s e st h e c o n c e p t o fc o n t r a c tr e s c i s s i o n t h e o r e t i c a l l y f i r s t ，i te x p l a i n st h ec o n c e p t s e c o n d l y ，i ta c k n o w l e d g e s t h a ti t se f f e c t i v e n e s sm a yb er e t r o a c t i r ea f t e rt h er e s c i s s i o n t h i r d l y , i te x p l a i n st h er e s c i s s i o nr i g h to f c o n t r a c ti nt h eo v e r a l ll a y o u to ft h e c i v i ll a ws y s t e m c o n d i t i o n s i nc h a p t e rt w o ，im a i n l yr e v i e wt h ed e v e l o p m e n to fr e s c i s s i o ns y s t e m o fc o 咖o nl a wa n dc i v i ll a wa n di n t e r n a t i o n a ll a w t h e ya g r e ew i t he a c h o t h e rm o r ea n dm o r eo nl e g a lr e s c i s s i o no fc o n t r a c t a n dt h e ni te x p l a i n s t h ea r i s i n gr e a s o n sa n dt h e i rc o m p o s i t i o n so fl e g a lr e s c i s s i o no f c o n t r a c t c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e se x e r c i s ep r o c e d u r e sa n de x e r c i s ee f f e c to f l e g a lr e s c i s s i o n f i r s t ，i te x p l a i n s t h e e x e r c i s e p r o c e d u r e s s i m p l y s e c o n d l y ，i te x p l a i n st h er u l e si nc h i n a sc u r r e n tl a w t h i r d l y ，i t e x p l a i n st h ee f f e c to fl e g a lr e s c i s s i o n c h a p t e rf o u rd i s c u s s e st h er e t r o s p e c ta n dl e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n to f t h er e s c i s s i o nc o n t r a c t s y s t e m i nc h i n a sc u r r e n tl a w t h r o u g h c o m p a r a t i v ea n a l y s i sb a s e do nt h ea f o r e s a i dc o n c l u s i o n s ，i to f f e r ss o m e f e a s i b l ea d v i c e sa b o u tt h ei m p r o v e m e n to ft h er e s c i s s i o nr i g h to f c o n t r a c t k e yw o r d s ：c o n t r a c t ：r e s c i s s i o nr i g h t ：a r i s i n gr e a s o n s ： 论文独创性声明 郭立涛的学位论文论合同法定解除权 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了 谢意。 作者签名 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位沦文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：盔啦导师签名：薄r 期：三掣 论合同法定解除权 导言 合同解除制度是在合同法发展到一定阶段才得以出现的。随着商品经济的不 断发展，“契约必须严守”的规则逐渐被打破，在大陆法系，1 8 0 4 年法国民法 典首先确认合同解除制度，但是在合同解除的规定上突破不大。其后的德国 民法典在合同解除权行使的条件、程序以及解除权的消灭等方面对合同解除加 以较为全面完善之规范。在英美法系，英国法将合同条款分为条件和担保两类， 当事人违反条件而构成根本违约时，非违约方有权解除合同。之后，违反“中间 条款”的违约形式的确立，使得合同解除制度日益发展和完善。在现代社会，合 同解除制度已成为合同法的一项基本制度，无论在各国立法及国际立法上，还是 在司法实践中，均得到纵深发展。合同解除制度不仅符合社会经济发展的要求， 而且为当事人保护自身的合法利益提供了救济手段。同时，在宏观上，合同解除 可以避免不必要的财力与时问的浪费，有利于节约社会成本，加速资本的流转， 以实现社会资源配置效益的最大化 我国1 9 9 9 年施行的合同法大胆借鉴和移植了发达国家和地区的先进立 法经验，积极与国际公约和国际惯例相衔接，表现为不安抗辩权、预期违约制度 以及根本违约等制度的设立，构筑了较为系统、详尽的合同解除制度体系。即便 如此，合同解除制度的立法设计仍存在着不够完善、合理之处，笔者拟就这些问 题，立足于我国现行合同法的相关规定，比较研究他国与国际条约的立法经 验与司法实践，围绕合同法定解除权的行使条件、解除权的行使及后果，对合同 解除法理内涵、合同法定解除权的价值、构成条件及行使效力等内容逐个予以评 述，并分析现有合同解除制度的利弊所在，以期对现行合同法中的合同解除 制度的趋近完备有所裨益。 1 第一章合同法定解除权的本质内涵： 不履行义务的免责 第一节合同法定解除权的概念 一、合同法定解除权的概念 在法学研究的过程中，我国学者对合同解除权概念的使用有狭义和广义之分。 所谓狭义的解除权是指出现法定或约定的条件，当事人所享有的使合同溯及地消 灭的权利，如我国台湾学者郑玉波认为“契约之解除者，乃当事人一方行使解除 权，使契约竞争力溯及的消灭之意思表示也。”而广义的解除权除了包含狭义的 解除权之外，还包括了使合同效力向着将来消灭的情形，如王利明、崔建远认为， “合同的解除，是指合同有效成立之后，当具备合同条件时，因当事人一方或双 方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为”。 大陆法系国家对应合同解除权的概念而有终止权的概念，将合同划分为继续 性合同和非继续性合同。继续性合同适用解除权，解除时产生溯及力；非继续性 合同适用终止权，终止时没有溯及力。我国合同法中没有规定这种意义上的 终止权，但在处理溯及力问题时实际上执行了这一标准，因而本文合同解除权采 狭义的概念，合同法定解除权的行使使合同效力溯及地消灭。 合同法定解除权，即指在合同成立生效后，完满履行完毕前，满足法定条件 时，当事人所享有的解除合同，使合同效力归于消灭的权利。 二、合同法定解除权的法律属性 ( 一) 合同法定解除权是一种形成权。 i 、郑下波：民法馈编总论，中田政注夫擘 l 版朴2 0 0 4 年版，3 2 4 页。 2 、i ：利1 9 j 、群建远：合删法新论总则，中国政法人学m 版社1 9 9 6 年版，第4 4 5 负。 权利人行使该权利时，依自已单方面的意思表示使合同关系归于消灭，从而 使自己与相对人之问的法律关系发生变动，这种权利的行使不必经合同相对方同 意。 行使合同法定解除权产生何种效果，则因各国或地区法对物权行为的态度而 异。在不认可物权行为的国家，其无所谓债权契约与物权契约的区分，故在解除 合同时，此两契约同时解除，而承认物权行为的国家或地区，则认为合同解除权 仅产生解除债权契约的效力。 ( 二) 合同法定解除权从属于合同债权。 相对于合同债权而言，解除权乃是一种从属性质的权利。因而，从属性权利 的一些基本特性也必然在合同解除权中体现出来：当合同本身无效时，合同解除 权不得成立；当事人行使撤销权而使合同被撤销时，解除权也视为自始未成立。 但是，如果合同关系由于清偿、抵销、免除而消灭者，解除权却并不必然消灭。 解除权既然被视为一种从权利，那么它是否可以被单独进行转让呢? 一般认 为因为解除权的从属性，因而不得仅让与解除权。如果仅是债权让与或是债务承 担，也不能产生让与解除权的效力，只有概括地承受合同的权利义务时才能承受 解除权史尚宽先生认为：“解除权行使之效力，使由契约所生之全部效力，溯 及的消灭，惟原契约当事人或其地位( 包括债权债务) 承受人有此权，故解除权不 因债权让与或债务承担而移转。”3 但是解除权可以授权他人行使。“当事人仅订立让与解除权之契约，则可视 为关于解除权行使之代理权授与契约，认为有效。”4 第二节与相关制度比较 一、合同法定解除权与终止权 3 、史尚宽： 债法总论，中国政法大学h ：版补2 0 0 0 年版，第5 7 3 贞。 4 、史尚宽：侦法总论中国政法人学i l ：版祉2 0 0 0 年版，第5 4 8 贞 3 本文解除权采狭义概念，因而有必要与终止权相比较。与解除权相似，终止 权也能区分为法定终止权与约定终止权，只是终止权行使的法定要求较低。下面 主要比较法定解除权与法定终止权。 两者都属形成权，但区别明显： 在适用范围上，原则上以合同的继续性划分，合同法定解除权适用于非继续 性合同，如买卖合同；而法定终止权适用于继续性合同，如租赁合同、供水合同 等。 在适用的条件上，合同法定解除权需要一方违反合同而使合同目的不能实现 时才能行使；法定终止权行使的条件则相对宽泛，甚至在一方没有违约情形时， 另一方根据自己的需要亦可行使终止权。如一家装有中国电信固话机的住户，其 与中国电信之间电信服务合同即为继续性合同，而这个住户某日想撤掉这部话机， 以换成中国网通的服务，这种情况下只需要住户单方面的意思表示即可，自不需 要中国电信有什么违约行为。 在法律效果上，合同法定解除权的行使有溯及力，产生恢复原状的法律后果； 而法定终止权只是使合同关系向着将来消灭，并无溯及力，不产生恢复原状的法 律后果。 此外，解除权不因债权让与或债务承担而移转，但“终止权行使之效力惟向 将来使由契约所生之效力消灭，故因债权让与或债务承担，移转于受让人或承担 人”。5 二、合同法定解除权与合同撤销权 在合同法中，有两种合同撤销权，一种是一方当事人因重大误解、被欺诈等 原因而使意思表示有瑕疵的情况下订立合同，法律赋予当事人撤销权，使合同效 力归于消灭，另一种属于合同保全制度，用于撤销债务人有害债权的行为。本文 5 、史尚宽：债往总论，中周政法大学；i ；版衬2 0 0 0 年版，第5 7 3 氯。 4 用来比较的合同撤销权指前者。 两者相同之处在于：两者都使合同溯及地消灭，因溯及地消灭而产生原状回 复义务。两者产生的原因都是法定的，当事人不可事先约定或事后达成协议。 区别在于： 两者客体不同，法定解除权的客体是成立并生效的合同，意思表示真实有效； 合同撤销权的客体是意思表示有瑕疵的合同，撤销权未行使而在行使的有效期内 时，合同虽有效，但实际上处于不确定的状态。 两者成立的条件不同。合同法定解除权的成立条件是违约或出现特殊情形而 使合同目的不能实现；而合同撤销权，根据我国合同法第5 4 条的规定，因重 大误解订立的、在订立合同时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫、乘人之危而使 双方违背真实意思订立的合同，当事人可行使撤销权。可看出撤销权人的撤销行 为针对的是其个人的不真实的意思表示，从而使合同关系消灭，法律规定撤销权 的目的是救济当事人在订立合同时因误解而没有表达真实意思或因不公平的原因 而不能表达真实意思，撤销权使合同关系当然的消灭。 当事人行使法定解除权时，法定解除权行使的对象是成立并生效的合同，即 一种法律关系，既然是一种法律关系，必然不是解除权人一方的事情，法律赋予 当事人法定解除权目的在于出现法定情形时使当事人迅速脱离合同束缚，不再履 行原合同规定的义务，并且这种不履行是免责的。 两者行使方式不同。法定解除权只需一方当事人的意思表示，而合同撤销权 行使必须经法院或仲裁机构的确认。另外，合同撤销权有期限限制：自当事人知 道或应当知道撤销事由之日起1 年内没有行使撤销权，撤销权消灭。 两者在某些情况下还有可能同时出现，但不可同时行使：如甲于重大误解之 下而与乙订立合同，后乙有重大违约行为而使该合同对甲失去意义，甲此时亦知 道了可撤销的事由，甲自可根据自身需要择一行使，但甲绝不可行使解除权的同 时行使撤销权，因为解除权的行使意味着承认合同为有效而放弃撤销权的行使， 5 而撤销权的行使使合同归于无效，自无解除权行使的条件。 三、合同法定解除权的本质内涵 通过以上的比较，特别是与合同撤销权的比较我们可以看出，合同法定解除 权的行使指向当事人之间的法律关系，这种法律关系从成立生效时起对双方都有 约束力。法定解除权就是在出现法定条件时，允许当事人行使解除权，得以跳出 合同，摆脱其束缚。所谓摆脱其束缚就是不再履行合同原本规定的义务，按照原 合同的规定不履行合同义务是要承担违约责任的，但是法定解除权的制度设计使 当事人得以对这种不履行免责，而且在当事人之间产生恢复原状的关系，保护当 事人的利益。 第三节合同法定解除权的价值体现 一、合同法中自由、效率、公平和安全价值概述 法有着多方面的价值，具体包括秩序价值、生存价值、效益价值、自由价值、 公平价值、正义价值、平等价值、人权价值、民主价值、法治价值、文明价值等， 法的价值指导着法的作用，因而法的价值取向对法起着至关重要的作用。 合同法自然也体现着这些价值，具体到合同法定解除权也体现这种价值，各 国关于合同法定解除权立法的价值取向不同，也导致具体制度构建的迥异。如果 强调自由与效率价值，将会使公平和安全做出一定的让步，如果强调公平与安全 价值，又会在一定程度上牺牲个人的自由和效率。下面主要论述与合同法密切相 关的平等、自由、效益、公平、正义价值。 ( 一) 合同法之平等价值 平等是民法贯穿始终的理念，只有当事人之间有平等的地位时，他们之间的 6 、参考葛洪义：法理学，中田政法人学i i ；版往1 9 9 9 年皈第5 9 页。 6 意思表示才能够是真实的意思表示。在合同法中，合同双方当事人形式上要平等， 即不存在依附关系，也不属于上下级的隶属；同时在现代社会要注意当事人实质 上的平等，处于垄断地位的大企业与普通消费者形式上虽然是平等的，但在实质 上，普通消费者处于弱势，往往是被动地接受垄断企业的条件，因而对垄断企业 的格式条款作出一定的限制，以保护双方地位实质上的平等。 ( 二) 合同法之自由价值 自由乃是合同法的灵魂和精神。合同法与其他法律最大的区别即是合同法更 能充分地保障人在社会生活中的自由。合同法自由价值的实现，主要依靠契约自 由原则和其他法律制度。契约自由在私法领域中起着核心作用，所谓契约自由不 仅包括设立契约的自由，还包括变更和消灭契约的自由。 ( 三) 合同法之效益价值 ， 当事人订立合同的根本动因是为了实现其利益，合同法保障当事人利益的实 现及其效益最大化自然也是合同法极为重要的价值。正如科宾所指出：“合同法 的主要目标是实现由允诺产生的合理预期。无疑地，这不是激发人们创立合同法 的唯一目的，但是可以相信它是主要的基本目的，并且可以相信，对许多现行规 则的理解以及对他们有效性的认定，都要求具有对这一基本目的的强烈意识。”7 在意思自治原则下，当事人按自已的意愿选择交易对象、确定我易形式、安 排双方的权利义务关系，促进交易便利、迅捷地达成：同时各种违约责任及救济 措施也是效率实现的必要条件。 ( 四) 合同法之正义价值 在合同法中，只要双方当事人意思表示真实，不违背法律的强制规定，合同 法即保障当事人利益的实现。这种保障作用即是正义价值的体现。但实际情况却 有可能存在偏差，比如双方当事人信息不对称而导致一方在不了解实情或被欺骗、 7 ， 筻 a l 科寅：科寅论合m ，( 上) ，千i j _ 国、徐固椽等译，中国犬雨科幸书：j ；版社1 9 9 7 年版 第5 贝。 7 胁迫的情形下签订契约，对此各国都以相关制度进行了校正；再如由于当事人违 约或客观情况发生了变化，使合同目的不可能实现，必须给予当事人一定的救济 手段，维护正义。可见自由与正义之间需要寻找一个平衡点，既不能追求无正义 的自由，也不能强调无自由的正义。 ( 五) 合同法之安全价值 市场中的人们都应遵守合同法，当利益受到威胁或现实侵害时，能得到合同 法的保护。在古罗马法中，债被视为“法锁”，“人在成立债的关系以前可以自 由行为，但债成立以后就好象被戴上了锁链，行动因此受到限制，使之感到他人 对自已的管柬。”8 契约必须遵守是契约法所追逐的合同法安全价值实现的基本保 障。 二、法定解除权与合同法价值实现 约定解除权基于合同当事人之约定，直接体现了合同法的自由价值。法定解 除权则是由国家立法直接规定了在特定情况下一方当事人可以不经对方同意而径 行解除合同。国家何以能够成为当事人意思决定的替代者? 为什么在出现法定条 件情形下一方当事人或双方当事人便当然取得了向对方发出意思表示，单方解除 合同的权利? 关于这一问题，因违约所致的合同解除权还是因不可抗力等客观情 形所致的合同解除权有所分别，下面分别叙述。 ( 一) 违约所致的合同解除权 由于当事人不履行合同或履行合同不当导致的合同解除权，是合同解除权中 的最主要情形。就违约而言，其通常的形态分为给付不能、给付拒绝、不完全给 付与给付迟延等四种。这四种情况严重到一定情形，均可引起合同法定解除权之 产生。那么，在这种制度设计体现了怎样的价值考量呢? 就其权利属性而言，在违约情形下，合同法定解除权主要是赋予受害方的救 8 ，江平、米健：罗马法基础，法律j l ；版祉2 0 0 4 年版，第2 8 0 贞。 8 济权利，实质上是基于一方当事人不能完满履行合同致使其损害时的一种救济性 措施：在合同一方当事人违约致使合同无法履行或者继续履行己无意义的情况下， 因一方当事人行为致发生损害而对方却无端受害，显然不符合法律的公平原则。 此时，法律赋予一方当事人合同法定解除权即在于恢复因当事人一方违约所致的 扭曲的法律关系，使受有损害的一方当事人获得一个公平的法律地位。 应当说，尽管在一方当事人严重违约，而赋予另一方不经对方同意直接解除 合同的权利乃是出于维护合同法公乎或日正义价值的考虑，但是如果任由合同解 除权适用范围无限扩大，对于经济交往则有可能产生不利的影响。因此，作为社 会关系调节器的法律必须对此权衡利弊，作出规制，而这种平衡所依赖的根据， 即是合同法的效率和安全价值。 出于促迸效益和确保交易安全的目的，各国对在违约情况下的法定解除权都 进行了适当的限制。这种限制主要体现在对法定解除权之发生条件的严格限定。 一般而言，只有在违约已达到十分严重的情形，如“合同目的不能实现”、“目 的落空”时，才允许受损害方解除合同。合同法中关于法定解除权的规定不应当 偏袒任何一方当事人，而必须维护合同双方的合理利益，维护交易的安全，既不 能纵容当事人无视合同义务、随意不履行合同的行为，也不能容许一方以一点小 小的违约就解除合同，使另一方的预期利益被剥夺。否则，交易基本秩序将轻易 被破坏，当事人希望通过合同实现的利益也将不可能实现，与交易效率的目的背 道而驰。当然，对合同法定解除权的限制不一定仅仅通过条件的限定予以完成。 有些国家所采取通过司法程序解除合同的模式也有助于对合同法定解除权人随意 行使解除合同权的一种有效控制。 综上，我们可以归纳一下，在违约所致的合同法定解除权中，合同法的公正 价值是其正当性根源，而效率和安全价值则为其设定了界限。 ( 二) 因不可抗力等意外事件所致的合同法定解除权 因违约导致合同法定解除权发生与由不可抗力等意外事件所引起合同法定解 9 除权的发生，都引起了当事人一方或者双方的利益不能实现，丽对这一问题的漠 视必然会导致不公平结果的发生。合同法定解除权之所以得以适用，主要考虑到 对这种不公平结果的矫正。换言之，对正义或公平价值的维护是在意外事件致使 合同当事人利益无法实现时适用合同法定解除权进行救济的根本动因，也是合同 法定解除权得以行使的正当根源。唯应注意，这种公正性在意外事件所致合同法 定解除权发生情形与违约时有所不同。在因意外事件的发生致合同不能履行或者 履行无意义时，公正与否的问题在双方当事人中都有体现，但其具体的表现则有 不同：对于因某种意外事件的出现而导致利益不能实现的一方当事人而言，由于 其利益可能因不履行而受损，不让其摆脱该合同无疑会造成更大的损失；对于因 意外事件而不履行义务方虽然有可能没有受到任何损害，但是将其限制在非因自 己所导致的原因而不能履行情形下也是极其不公平的。而在违约情形下，正义或 日公平价值的考量则主要考虑到对于受到损害一方的当事人的利益。两种合同解 除权对公平之考量角度显然不同。 当然，对公平的考量往往也受到安全和效率等合同法价值的限制。法律绝不 可能允许当事人因任何意外事件的发生而解除合同，否则将极大地危及交易的安 全；与此同时，仅仅发生某种意外事件即可随意解除合同，会使得双方意图通过 合同实现的预期利益根本无法实现。这样，不仅使当事人的利益严重受到影响， 也对社会财富的积累不利，显然是一种低效率的选择。基于上述考虑，各国立法 中都对发生意外事件时合同解除权的行使进行了严格的限制。法律对安全与效率 价值的考量主要体现于对合同解除权行使条件的限制上。如我国法中规定的不可 抗力必须达致“目的不能实现”的标准即是其重要体现。 当然顾及效率也不能失之公平，正如不可抗力条件过于严格，难以保护当事 人，各国法律对意外事件所涵盖的内容也相应放宽条件，德国新债法正式承认情 势变更即是一例。 ( 三) 其他法定情形所致的合同解除权 1 0 关于其他法定情形所致的合同解除权，因引起合同解除权的发生原因差异较 大，因而不好进行一概而论。需结合具体情况分析之。如我国合同法第2 5 3 条第二款规定承揽人未经定作人同意把主要工作交由第三人完成的，定作人可以 解除合同。立法理由在于承揽合同的订立是建立在对承揽人的工作能力信任的基 础上，承揽人应当以自已的设备、技术和劳力完成承揽的主要工作，其体现的合 同法定解除权的价值考量则主要是公平价值。再如德国新债法第3 1 2 条规定的上 门推销交易时的合同解除权，怯律赋予消费者享有不满意而于一定期限内无条件 撤回合同和退货的权利，体现了法律对消费者作为弱势主体的特殊保护，有助于 平等及公平价值的实现。但这些权利又不能无限制地适用，因而规定了可以行使 权利的期限或者给予对方准备的时间同样也是法律所蕴涵的公正的应有之义。 综合以上的分析，我们可以看出，尽管在不同的类型中，合同法定解除权与 合同法价值实现之间的关系有所区别。但在一点上是共同的，即都体现了多重价 值的考量，法律应基于综合利益考量赋予当事人的一种“逃离”合同的权利。 第二章以效果主义为原则构建 合同法定解除权的成立条件 第一节世界各国合同法定解除权成立条件之比较 一、大陆法系国家合同法定解除权的成立条件 ( - - ) 法国法中的相关规定 法国民法典重视合同信守的立法倾向，仅在第1 1 8 4 条作了合同解除的一般规 定。其中，第1 款规定：“双方契约当事人的一方不履行其所订定的债务时，应视 9 、朱岩： 德国新债法条文及官方解释，法律j ；版 i ：2 0 0 3 年版，第1 3 4 页。 儿 为有解除条件约定”这一款规定被视为法国民法典中关于合同法定解除权成立 条件的一般规定。由其字面表述即可以看出，这一规定过于简单，对合同法定解 除权成立条件的设定十分不明确。因而，对民法典第1 1 8 4 条第1 款，法国学者的 观点分歧较大。有些学者认为，法律规定合同因一方不履行义务而解除，主要根 据在于当事人的过错。有些学者却坚持，此时合同解除并非基于当事人的过错， 而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到；过错只是法官们衡量不履行债务 行为的性质是否严重的因素之一 第1 1 8 4 条第3 款规定：“解除契约应向法院提出，提出法院得视情形给予被 告一个期间。”法律将合同解除权问题的行使方式限定于通过诉讼，因而对其控 制程度主要为法官根据具体情况予以掌握。现代法国的司法实践中，只有当一方 当事入不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务入赔偿损失尚不足以制裁 其行为时，法官才可判决解除合同应当特别指出的是，惟法国就违约严重程度 之判断并未形成任何统一的、明确的标准和概念。”如果相对方未履行居于从属地 位的义务或仅部分履行基本义务时，是否适用合同解除权，往往须由法官自由裁 量。 ( 二) 德国法中的相关规定 德国自2 0 0 2 年修改了债法后，有关合同法定解除权的铡度也发生了重大的变 化。新债法第3 2 3 条“规定了合同法定解除权的构成条件本条相比旧法典的重要 王o 、韩世远：根本违约论，吉林大学社会科学学报，1 9 9 9 年4 期，第3 l 页 1 1 、该条文为：第3 2 3 条因未履行或朱按合矧约定履行而解除合同 第l 教双务合同中的债务人十履行到期仍未履行或朱按台州约定履行的，债权人在其为债务人规定了适当 履行的期间或熏新履行的期问但债务为在此期问届满仍未为疆行之后可以解除合同。 第2 款无须规定履行期间，当： 1 、债务人严肃并最终拒绝履行， 2 ，债务人于台阿所确定的期 j 或在所确定的期问内未为履行且该合同债权人所存在的履行利益系于及时对 待履行或 3 、存在通过裁量双方当事人的利益而准许市刻解除合同的特殊事由。 第3 款就违反义务的形式无须考啦确定履行期问的适用俸告以代替确定履行期问。 第4 款娃然i l 现解除合| n j 的前挺的馈枞人町以f 合| n j 履行到期之前解除合h 。 第5 款债务人己绛履行部分给付的。逝设部分给付对侦枞人尢履行利益时，债权人町以解除整个合矧。馈 1 2 区别就在于： 在旧法典中，关于法定解除权的条件主要见于第3 2 5 、3 2 6 条”，其中第3 2 5 条是关于应归责于债务人的不能，第3 2 6 条是关于迟延。作为违约法的核心，履 行不能被分解为不同的类型，其中，在可归责于债务人的情形，可以产生合同解 除权；部分不能履行时，如合同部分履行对另一方当事人无利益时，可以产生合 同解除权，而在其他情形则有不同规范：履行自始客观不能的，合同无效；不可 归责的不能时，则得以免除义务，从而造成了合同解除前提的复杂化。同时“这 就意味着将一种不仅罕见、而且纵使出现亦仅见于十分特定债务关系之中的情况 规定为法律调整的出发点。”4 而新债法第3 2 3 条详细规定了因未履行或未按合同约定履行而解除合同的情 形，实际上是将“违反义务”作为核心的连结根据，从而将发生给付障碍所享有 的权利建立在一个统一的基本结构之上。所谓违反义务，“是指在客观上违反由 债务关系产生的义务。其仅指在客观上与债务关系不相符合的行为，而不是涉及 债务人是否应对这一行为负责任的问题”。“因而，其能够涵纳给付障碍之一切基 本形态。这一模式较诸原来更加简明。 情事变更原则在法律中被明确确立为法定解除权的发生原因。这体现于新法 典的第3 1 3 条“。从而使不可抗力以外的一些意外事件的发生，也使当事人得以行 务人来按合同约定履行，该义务违反无足轻重的，债权人不可以解除合同。 第6 款债权人就使得其有权解除合同的情况负单独或主要责任或者在债权人受领迟延的时间内出现不可归 责卡债务人的情况时禁止解除合同 1 2 、第3 2 5 条 ( i ) 一方当事人因可归责于自己的事由。致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付 的，另一方当事人可以囡不履行而要求损害赔偿或者解除合同。在部分不能履行时，如果合同的部分履行对 另一方当事人无利益另一方当事人町以根据第2 8 0 条第2 敖的规定，以全部债务的不履行而要求损害赔偿 或者解除合同。另一方当事人也町以主张第3 2 3 条的情形中规定的权利，丽不行使损害赔偿请求权或者解除 合同 ( 2 ) 在第2 8 3 条规定的情形下，期限届满前不履行给付或者在期限内部分不履行的，亦同。 第3 2 6 条( 1 ) 一方当事人对于由双务合埘产生的自己应履行的给付有迟延时，另一方当事人町以为其规定 一个适当的履行期限，并声i i j ，逾期将扣绝受颁给付。期限届满后，如果一方当事人朱及时给付，另一方告 事人q r 以斟小履行咖要求损害赔偿或者解除合i i 司；其履行请求权即归消灭。期限届满前部分给付米履行的， 准用第3 2 5 条第l 款第2 勺的姚定。 ( 2 ) 合f 耐迟延履行对另一方与事人无利益的，另一方无需规定期限即享有奉条第l 教规定的权利。 1 3 ，杜景林、卢谟： 德田侦法改革( 最新进艘) ，法律m 版十i ：2 0 0 3 年版，第2 3 页。 1 4 ，前0 1 景林、卢谌：德固债法改苹( 最新进艘) ，第2 4 贞。 1 5 、第3 1 3 条第l 款当成为合川挂础的情事订台垃之后严重发生变化，并凡，如果合川 与事人预见 1 3 使解除权，以保护自己的利益。 二、英美法系国家合同法定解除权的成立条件 ( 一) 英国法的相关规定 英国法历来将合同条款分为条件和担保两类。“条件条款”是合同中陈述事 实、双方作出许诺的条款，它是合同中重要的和根本性的条款，构成了合同的根 基：而“担保条款”则是指附属于条件的内容的陈述，它只是合同中的次要的和附 属性的条款。当事人违反不同的条款，所产生的法律后果是不同的。按照英美法 学者的般看法，条件和担保的主要区别在于：违反条件将构成根本违约，受害人 不仅可以诉请赔偿，而且有权要求解除合同。”也就是说，只有当违约人违反了“条一 件条款”，受害人才有权要求解除合同。 可见，英国法起初是根据违约当事人所违反的合同条款的性质来确定合同法 定解除权能否成立的。这样可以使当事人或法院比较容易地对违约能否导致合同 的解除作出判断，并使受害人可以及早地解除合同。1 7 但是，这种对合同条款所作的“二元化”区分在实践中往往显的过于机械。 因为按照这种区分，只要当事人一方违反了“条件条款”，即使对方并未因此遭 受损害或所受损害极其轻微，对方当事人也有权解除合同。这就使当事人常常利 用这种区分理论，以对方违反“条件条款”为由要求解除对己方不利的合同。同 时，法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些合同条款比较复杂，不能简单地将 之界定为“条件条款”或“担保条款”而违反这些条款，能否导致合同解除则 要视违约后果的严重性而定。因此，英国法逐渐开始由违约行为所违反的合同条 到此种变化则其将小冉订奇= 该合或将以另外内容订夔该台州时，照顾到所有具体的情况、特剐足合同的或法 定的风险划分的情况而不町期待台删一方当事人信守该小发生变化的合删的，口j 以要求i 埘整该台l 司 第2 款锚误彤成作为台同璀础的主要主脱想象办视为情事变更。 第3 教台州调整成为小能或另外一方台列当事人无过期待此种合同调整的受损一方町以解除台阔对于 持续性k 期债之关系适用有溯及即祉的台解除权以代替i ：述的合刚解除杈。 1 6 、i 利卅j ： 论根奉违约，含i - j 解除的关系，裁中国法学1 9 9 5 年第3 期。 1 7 ，李永军：合j - j i ：v ( 第一敝) ，法律版杜2 0 0 6 年7t r 】版，第7 0 5 丘( 。 1 4 款的性质，转向以违约行为后果的严重性来确定是否可以解除合同。 ( 二) 美国法的相关规定 在美国合同法中，根据违约后果是否严重而将违约行为划分为“重大违约” 和“轻微违约”当一方的违约行为致使另一方订立合同时的主要目的难以实现 时，该违约行为即构成了重大违约，一般只有在发生重大违约时才可解除合同。 对重大违约的认定是一个事实问题，美国法院主要考虑的是，违约在多大程度上 剥夺了受害方可以期望从交易中获得的利益。 但是，因解除合同常常会导致对违约方严厉惩罚的后果，美国法院在许多情 况下不允许受损害方直接解除合同，而是要求给予违约方进行自行补救的机会， 即使其违约己构成重大违约。”另外，即使在重大违约的情况下，法院仍然对解除 契约权的行使进行两方面的限制；其一是要要求受害方给予违约方以自行补救的 机会而不是直接解除合同。只有在自行补救未果时，受害方才能行使解除权。”其 二是当金钱赔偿足以使受害方得到适当的救济时，法院就不允许受害方解除合同。 ”可见，美国法院对合同的解除是相当慎重的，不仅要考虑违约的后果，还要考虑 合同解除的后果( 即合同的解除将会给违约方造成多大的损失) ，以及合同解除是 否可以避免( 即先行自行补救及金钱赔偿等措施的适用) 等。 与大陆法系国家相比，英美法中有较为成熟的预期违约理论。按此理论，在 合同履行期到来之前，如合同一方无正当理由而明确、肯定地向另一方表示其将 不履行合同义务，则另一方可以解除合同；或在合同履行期到来之前，一方当事 人有确切的证据证明另一方将不履行合同义务，则可要求他提供保证，如遭到拒 绝则可解除合同。 1 8 、t 军：荧周合同法 ，中国政法大学m 版社1 9 9 6 年版，第3 2 3 页。转引自李永军：合同法) ( 第 _ 二敝) ，法律j 1 版社2 0 0 5 年7 ，1 版，第7 0 6 贞 1 9 ，乇军： 筻图合纠泣案例选评中国政法大学：i ：版社1 9 9 5 年版，第2 6 0 炙。转引自李永军： 合埘 法( 第一二版) 。法律 l l 敝礼2 0 0 5 年7 月版，第7 0 6 虹。 2 0 、李永军： 合l n j 法( 第一版) ，法律j l ：版礼2 0 0 5 年7 月版，第7 0 6 武。 1 5 三、相关国际公约中合同法定解除权的成立条件 联合国国际货物销售合同公约( 以下简称公约) ) 与国际商事合同通 则( 以下简称通则) 中关于合同法定解除权成立条件的规定基本相同，即根 本违约、预期违约以及非定期债务的履行迟延。所不同的只是在根本违约的判断 标准上，通则没有规定什么是根本违约以及怎样判断根本违约，而公约 则作出了明文规定，特别是对如何判断根本违约规定了严格的主客观标准。公 约第2 5 条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害， 以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非 违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有 理由预知会发生这种结果”。 根据这一条的规定，构成根本违约需具备两个基本要件：首先，违约的后果具 有严重性，即一方当事人的违约行为严重损害了另一方当事人，以致于实际上剥 夺了他根据合同规定有权期待得到的利益。所谓“根据合同规定有权期待得到的 东西”。实际上就是当事人订立合同的目的。其次，违约的结果具有可预见性， 即这一严重的违约后果是违约人可以或应当预见的。至于如何判断“可以或应当 预见”公约则采取了“合理第三人”的标准，即一个同等资格、通情达理的 人处于相同情况下是否可以或应当预见。 四、小结：两大法系相融合的倾向，世界各国合同解除权规则的 趋同化加剧 两大法系在发展合同解除权制度方面，在不断的相互借鉴中共同发展，并且 规定也越来越接近。 ( 一) 大陆法系吸收了英美法的因素。 其立法者所追求的梦想乃在于通过一部体系化的完善法典实现对社会中每个 个体的多样生活进行一体化的调整，自信有能力仅凭自身的理性设计就可以为人 1 6 们的生活提供其所需要的全部规则。立法者认为法官仅是一个适用法律的机器， 而没有必要赋予他造法的权力。但是，当法典开始施行之后，立法者发现法典并 不能如其所愿地把所有事顺利解决，而是发现很多难题。这时立法者开始反思自 身，不