（民商法学专业论文）论我国商业秘密的认定标准及其完善.pdf

论我困商业秘箨彳的认定标准肢l 完善 摘要 随着世界科技经济一体化的发展和知识经济时代的到来，知识产权在国际竞 争中的重要性与日俱增。在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点。 商业秘密，又称为营业秘密，在世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议 ( t r i p s ) 中被称为“未披露过的信息”。根据我国反不正当竞争法第10 条 的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密本身是一个动态的概 念，如何确定商业秘密是一个难题，但也是法律上的必需。没有一个可操作的标 准，商业秘密的保护就无从谈起，因此，欲研究商业秘密，必先以其认定标准为 学术进路。通过对法律理论，经济理论及法律实务比较与分析，认识到商业秘密 认定标准的核心还是：新颖性；价值性；保密性。商业秘密是一种具有经济价值 的信息，但其获得法律保护的基础是其本身的秘密性，与外在措施的保密性。本 体，本质以及外延就是我们认识法律保护的商业秘密的基础，同时这也是我们构 建其认定标准的基础。 我国对商业秘密的保护尚存在不尽完善的地方，通过历史分析、比较分析等 方法，借鉴美国、德国、日本等国家保护商业秘密的立法经验和模式，对商业秘 密认定标准进行了详尽的比较和分析，考察各种学说，去芜存菁，对三要件，四 要件等观点进行建设性研究，对具体要件进行考查，在此基础上，提出了较有创 新性的观点，研究商业秘密的认定标准的同时发现我国商业秘密法律保护体系不 健全，立法体例分散、可操作性差，给司法实践带来一系列的问题。再一次认识 到，客体特殊，性质特殊，外延特殊的商业秘密必然需要特殊及明确的法律保护。 而商业秘密的认定标准是法律保护建立的基础，三大要件，缺一不可。至此，对 商业秘密的认定标准研究与商业秘密的法律保护研究在后三章汇合在了一起达到 其目的，即对商业秘密的保护进行了制度性分析及制度性构建。 商业秘密的外延不断扩大，种类不断增多，有不少新问题值得探讨，需要对 原有法律理论进行创新，制度进行修正。结合我国现行法律规定对商业秘密法律 保护的现状和不足，对照外国法律对商业秘密保护的立法理论和立法模式，提出 应尽早制定与完善我国商业秘密保护认定标准的必要性和迫切性，以期为保护商 业秘密提供更有效的法律措施。 关键词：知识产权；商业秘密；认定标准；法律保护 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es c i e n c ea n de c o n o m yi n t e g r a t i o na sw e l la st h e c o m i n go fk n o w l e d g ee c o n o m y ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( i p ) p l a y sa d a i l ym o r e i m p o r t a n tr o l ei nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o n i ns u c haf i e r c em a r k e t t r a d es e e r e t h a sb e e naf o c u so fp e o p l e sa t t e n t i o n ，w h i c h ，i nt h et r i p sc o n s t i t u t e db yw t o i s d e f i n e da s “u n d i s c l o s e di n f o r m a t i o n ”a n d a c c o r d i n gt o c h i n a ，sc o u n t e ru n f a i r c o m p e t i t i o nl a w , t r a d es e c r e tr e f e r st ot h et e c h n o l o g i c a li n f o r m a t i o na n db u s i n e s s i n f o r m a t i o nw h i c hi su n d i s c l o s e dt ot h ep u b l i ca n ds p e c i a l l yk e p ts e c r e tb yt h eo w n e r ， b e s i d e s ，t h ei n f o r m a t i o ns h o u l da l s ob r i n ge c o n o m i cb e n e f i c et ot h eo w n e r t r a d e s e c r e ti sad y n a m i cc o n c e p t h o wt od e f i n i t et h et r a d es e c r e ti sap r o b l e m b u ti ti s i n e v i t a b l ei nl a wp r a c t i c e w i t h o u ta no p e r a t i o n a lc r i t e r i o n ，t h et r a d es e c r e tc a nn o tb e p r o t e c t e db yl a w s oi fw ew a n tt o s t u d yt h et r a d es e c r e t ，w em u s tt r e a ti t s a c c r e d i t a t i o ns t a n d a r da st h ea c a d e m i ce n t r a n c e t h r o u g hc o m p a r i s o na n da n a l y s i st o t h el a wt h e o r y ，e c o n o m i ct h e o r ya n dl a wp r a c t i c e ，w ec o n c l u d et h a tt h ea c c r e d i t a t i o n s t a n d a r d si n c l u d e s ：n o v e l t y ，v a l u ea n ds e c r e t k e e p i n g t r a d es e c r e ti s ak i n d o f i n f o r m a t i o nw i t he c o n o m i c a lv a l u eb u ti t s l a w p r o t e c t e df o u n d a t i o ni st h es e c r e to f i t s e l fa n dp r o t e c t i o nm e a s u r e s o b j e c t ，n a t u r ea n de x t e n s i o na r et h ef o u n d a t i o no fo u r r e c o g n i t i o n o nt r a d es e c r e t l a w - p r o t e c t i o n ，w h i c h a r ea l s ot h ef o u n d a t i o no f c o n s t r u c t i n gi t sa c c r e d i t a t i o ns t a n d a r da n dt h et h e o r yo ft h i st h e s i s d o m e s t i c a l l ys p e a k i n g ，t h es y s t e mo ft h el e g a lp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e ti s i m p e r f e c t t h i sa r t i c l em a k e sad e t a i l e dp r e s e n t a t i o na n da n a l y s i so nt h et r a d es e c r e t s a c c r e d i t a t i o ns t a n d a r d ，b yl e a r n i n gt h ee x p e r i e n c e sf r o mt h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , j a p a na n do t h e rc o u n t r i e s t h r o u g hr e s e a r c ho nv a r i o u so ft h e o r i e s o p i n i o n sa b o u t t h r e e s t a n d a r d ，f o u r - s t a n d a r d ，a n de v e r ya c c r e d i t a t i o ns t a n d a r d ，t h ew r i t e ro r i g i n a t e h i so w no p i n i o n a n dw h e nc o m p a r i n gt h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o n s y s t e ma m o n g c h i n aa n do v e r s e a sa r e a ，t h es e a r c hr e v i e w st h er e l a t e dl a w si nc h i n a a n df i n d st h e d i s t e m p e r e ds y s t e mo ft h el e g a lp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t ，t h ed i s p e r s i v el e g i s l a t i v e s t y l ea n dt h el o wm a n e u v e r a b il i t yb r i n gju r i d i c a lp r a c t i c eas e r i e so fp r o b l e m s t h e t r a d es e c r e tw i t hs p e c i a lo b j e c t ，s p e c i a ln a t u r ea n ds p e c i a le x t e n s i o nm u s tn e e ds p e c i a l a n dd e f i n i t el a w - p r o t e c t i o n s ot h ea c c r e d i t a t i o ns t a n d a r d sm u s tb er e q u i r e d h e r et h e t h e o r i e so fa c c r e d i t a t i o ns t a n d a r d sa n dt h el a w - p r o t e c t i o no ft r a d es e c r e ta r em e r g i n g ， w h i c ha l s or e f l e c t st h e p u r p o s eo ft h i st h e s i s ，t h ei n s t i t u t i o n a l a n a l y s i s a n d c o n s t r u c t i o no fl a w p r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t 论我同商、i k 秘密的认定标准股l e 完善 a st h ei n t e g r a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i c a lt r a d i n g ，t h ee x t e n s i o no ft r a d e s e c r e ti sb r o a d e n i n gc o n s t a n t l y q u i t eaf e wq u e s t i o n sd e s e r v ef u r t h e rd i s c u s s i o n ，a n d i n n o v a t i o ni s b a d l yn e e d e d f o rt h e p a s tt h e o r y a n do r i g i n a l l e g a ls y s t e m b y c o m p a r i n gw i t ht h ep r e s e n ts i t u a t i o na n di m p e r f e c t i o no fo u rc u r r e n ts y s t e mo ft h e l e g a lp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e tw i t ht h el e g i s l a t i v et h e o r ya n dm o d eo f t h ef o r e i g nl a w p r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t ，w es u g g e s t t h er e l a t e dl a w sa ss o o na sp o s s i b l e p r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s t h a to u rc o u n t r ys h o u l dd r a wu pa n di m p r o v e s oa st op r o v i d ee f f e c t i v em e a s u r e sf o r t h e k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；t r a d es e c r e t ；a c c r e d i t a t i o ns t a n d a r d ；p e r f e c tt h e l e g a ls y s t e m i v 顾i ：学位论文 第1 章绪论 1 1 论文研究的背景和意义 随着世界科技经济一体化的发展和知识经济时代的到来，知识产权在国际竞 争中的重要性与同俱增。商业秘密从法律角度来说，是对人类智力创作成果拥有 的一项民事权利，从经济角度来说是一种重要的无形资产，从市场角度来看，它 又是一种强有力的竞争手段，它在商品生产和经营活动中足一种重要的资源。增 强商业秘密保护意识，了解和掌握商业秘密的特征，明确保护商业秘密的思路、 方法、策略，对维护自己的市场竞争优势和财产权益有很重要的作用。商业秘密 越来越受到人们关注的同时，侵犯商业秘密的行为也是愈演愈烈。特别是随着商 业秘密研发成本的不断提高其商业价值与日俱增，侵犯商业秘密的手段也更加的 复杂和隐蔽，从近年来我国频频发生的i t 行业因跳槽而引发的商业秘密犯罪案件 中可见一斑，2 0 0 4 年案发的华为员工跳槽后带走商业秘密案，该涉案技术系该公 司投入2 4 亿元花了六年时间才研制成功，犯罪人给被害单位造成的损失可想而 知；国内最大的通信设备制造业上市公司“中兴通讯”也因一工程师携市场价 值逾2 0 4 多万元的秘密技术跳槽并以2 5 万元卖给他人，而遭受了重大经济损失， 经广东省科技评估中心评定，该项技术无形资产的评估值高达人民币4 6 0 0 多万 元，其许可使用费的评估值则高达2 0 0 多力 元n3 。 从历史上看，商业秘密的保护可以追溯到罗马法时期，有着悠久的历史，尤其 在知识经济时代，各国对商业秘密的重视是一致的，但对商业秘密的认定标准却不 统一。受各国法律传统的影响，尤其是因为各国及各区域性组织自身利益的不同， 世界上还没有为各国普遍认可和接受的商业秘密定义，在对商业秘密的构成要件 和范围等方面的认识都存在着分歧。目前我国保护商业秘密的主要通过刑法、 民法通则、反不正当竞争法等法律和法规进行保护。由于这些不同的法 律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，散见于诸法中的保护商业秘密 的法律规范，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。所以对于商 业秘密的认定和保护是一个相对薄弱的环节，通过对国外商业秘密立法情况的比 较与研究，阐述了商业秘密法律保护历史沿革、商业秘密的认定及特性、提出完 善商业秘密法律认定标准的建议，以求对建立和完善有中国特色的商业秘密保护 制度提供绵薄之力。 1 2 国内外研究综述 商业秘密( t r a d es e c r e t ) 术语由英国率先提出，现在已被国际社会广泛认可和 使用，成为国际上较为通用法律术语。在英美国家长达10 0 多年的普通法保护商 论我冈商、j k 秘辑彳的认定标准及j e 完善 业秘密的实践中，对商业秘密的理解一直众说纷纭。进入二十世纪后，世界各主要 国家的立法及一些国际公约都试图对其作出认定。对这些认定进行比较研究不难 发现，各国法律所保护的商业秘密的范围都经历了一个不断扩大的过程，但各国 立法及学者的观点也不一致，纵观各国商业秘密立法，对商业秘密的界定各异。 美国是个判例法国家，在百余年的判例积累的基础上，美国法律协会 ( a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ) 侵权行为法委员会于1 9 3 9 年制定的侵权行为法重述 将商业秘密界定为：“商业秘密是指商业活动中使用的各种配方( f o r m u l a ) 、模型 ( p a t e r n ) 、方法( d e v i c e ) 或信息的汇编( c o m p l i c a t i o no fi n f o r m a t i o n ) 。”商 业秘密的所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比，处于更有利的地位。它可 以是某一化合物的配方、一道制造处理、贮存材料的程序、一部机器或其他设计 的图形、或顾客名单，它不同于商业领域里其他的秘密情报。阳根据该重述规 定，商业秘密应当是那些由所有者在其商业活动中连续使用的信息。这一限制性 的规定将一些非连续使用，然而有价值、需保密的信息排除在商业秘密保护的范 围之外，例如投标前标书中的内容等。此外，一些没有或无法实施的秘密信息， 也同样被排除在保护之外。委员会对商业秘密涵义的说明，并不能看作是对商业 秘密的定义。因为有学者指出要明确定义商业秘密是不可能的，因为任何信息都 可能成为商业秘密，有关货物的生产、贩卖、价格的确定等都是商业秘密h3 。所 以委员会在对第七十五条评注( b ) 中承认“欲为商业秘密定出确切的定义，几乎 是不可能的事。”为此，委员会列举了在确认受保护的商业秘密的六项考虑要素： ( 1 ) 外界对此项信息的知悉程度；( 2 ) 企业内部员工及其他相关企业对此项信 息的知悉程度；( 3 ) 所有者对该项信息采取保密措施的程度；( 4 ) 该项信息对 所有者及其竞争者的价值；( 5 ) 所有者为开发该项信息所投入的精力或资金；( 6 ) 该项信息是否易于被他人采用正当的方法取得或复制。 1 9 7 9 年美国统一商业秘密法所定义的商业秘密的内涵更为宽泛。此法规 定：“商业秘密，意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方 法、技术或工艺。 这种信息要符合两个条件：( 1 ) 可单独为持有者创造出实际 或潜在的经济价值。而该信息尚未被大众所知悉，也未被他人以正当方法所确知； ( 2 ) 持有者在合理状态下，已尽到维护其秘密的努力等。该法最大的特点是把商 业秘密定义为“特定信息”，这二弹性的概念使商业秘密在范围上有了更为广阔 的空间。此后，美国国会在19 9 6 年l0 月制定了19 9 6 年经济间谍法，该法第 9 条第3 项规定：“商业秘密是指各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、 回委员会评注原文：a ne x a c td e f i n i t i o no fat r a d es e c r e ti sn o tp o s s i b l e s o m ef a c t o r st ob ec o n s i d e r e di n d e t e r m i n i n gw h e t h e rg i v e ni n f o r m a t i o ni so n e st r a d es e c r e ta r e ：( i ) t h ee x t e n tt ow h i c ht h ei n f o r m a t i o ni s k n o w no u t s i d eo fh i sb u s i n e s s ；( 2 ) t h ee x t e n tt ow h i c hi ti sk n o w nb ye m p l o y e e sa n do t h e r si n v o l v e di nh i s b u s i n e s s ；( 3 ) t h ee x t e n to fm e a s u r e st a k e nb yh i mt og u a r dt h es e c r e c yo f i h ei n f o r m a t i o n ；( 4 ) t h ev a l u eo ft h e i n f o r m a t i o nt oh i ma n dh i sc o m p e t i t o r s ；( 5 ) t h ea m o u n to fe f f o r to rm o n e ye x p e n d e db yh i mi nd e v e l o p i n gt h e i n f o r m a t i o n ：( 6 ) t h ee a s eo rd i f f i c u l t yw i t hw h i c ht h ei n f o r m a t i o nc o u l db ep r o p e r l ya c q u i r e do rd u p i i c a r e db y o t h e r s 参见h t t p ：w w w o s h a g o v p l s o s h a w e b o w a d i s p s h o wd o c u m e n t ? pt a b l e = s t a n d a r d s & p i d = 1 0 1 0 3 硕l j 学化论文 经济或者工程的信息，包括模型、计划、编辑等。”但要符合下列条件：第一， 所有人采取了合理措施保持其秘密。第二，该信息的实际的或潜在的经济价值来 自于其并非众所周知以及通过正当手段不易于获取。总的来讲，美国己经建立起 比较充分、有效的商业秘密保护体系。美国法律对商业秘密的界定基本上采用的 是一种概括列举结合式方法，概括的方式能揭示事物的本质，而列举的方式，操 作性强，应该说，这种定义方法反映了当代商业法律保护的新趋势。 在德国，商业秘密在反不正当竞争法中并没有详细定义，对商业秘密应 符合不公开、有守密意愿及正当的守密利益三个构成要件。所谓“不公开 ，是 指仅有限定的人知悉，一定范围内具有保密义务的人知道商业秘密，并不会影响 商业秘密的秘密性；所谓“守密意愿”，是指商业秘密持有人有排除外人知悉秘 密的意愿，并应有适当的守密措施。有时亦可根据外界的客观事实推定所有人的 保密意愿，如所有人采取适当的保密措施，第三人非经不法手段不能取得商业秘 密者，即可成为推定保密意思的事实和根据1 ；所谓“正当的守密利益 ，是指 该秘密有助于提高企业的竞争利益。众所周知，德国作为大陆法系国家代表，其 在法律概念表述上是十分严谨的，但由于社会步伐的不断加快，一些新类型商业 秘密形式出现，法官在有限自由裁量权限内如何去解释法律，成为司法实践中面 临的挑战，德国的这种立法模式显示出其缺乏可操作性的不足。 日本法制主要承袭德国，l9 1 1 年由同本农商务部草拟的不正当竞争防止法 草案曾效仿德国反不正当竞争法对保护商业秘密作出规定，但由于当时同本尚属 发展中国家，企业多为家族式管理，商业秘密侵权案很少发生，最终通过的不正 当竞争防止法删去了有关商业秘密的条文。虽然在其后的几十年中日本经济高速 发展，但由于长期实行雇员终身制有效地防止了商业秘密泄露问题，因此，同本 一直未能给予商业秘密侵权充分的重视。随着七八十年代以后经济发展逐渐向软 件化、国际化和情报化方向转变，劳动力流动日益频繁，科技人员带走商业秘密 另立门户的现象时有发生，同本国内要求加强商业秘密保护的呼声同益高涨，同 时，始于八十年代中期的tr i ps 谈判也要求日本承担商业秘密保护的国际义务。 国内国际两方面的原因促成了日本的商业秘密立法。1 9 9 0 和19 9 3 年，迫于国内 和国际的压力日本才两次修订其不正当竞争防止法，对商业秘密及商业秘密侵权 作出界定。修订后的日本不正当竞争防止法第2 条第3 款规定：“本法所称的 商业秘密，是指在商业活动中使用的制造方法、销售方式或者其他任何技术或者 经营信息，该信息作为秘密进行保持，且不为公众所知悉。 由此可见，日本法所 谓商业秘密的构成要件有：( 1 ) 不为一般公众知悉；( 2 ) 采取了保密措施；( 3 ) 有 实用价值。该法前后经过了七次大的修改和完善，其制订与修订主要是为了适应 保护工业产权巴黎公约及商标国际注册马德里协定等国际条约的有关规 定、解决因知识产权的保护而不断出现的贸易磨擦问题、世界各国不断强化对知 论我同商q k 秘密的认定标准及j c 完善 识产权领域的法律保护以及国际经济贸易关系不断发展变化等客观形式的需要而 进行的8 | 。 我国的台湾地区关于商业秘密构成要件的认识，在营业秘密法颁布前， 颇不一致。有的认为，商业秘密须具备未公开、保持秘密之意思、保持秘密之利 益等三要件；有的认为，商业秘密须具备秘密性、保密之意思、保密之利益等三 要件：有的认为，商业秘密须具备秘密性、商业价值、使用性三要件；有的认为， 商业秘密须具备秘密性、新颖性、价值性三要件；有的认为，商业秘密须具备新 颖性、具体性、秘密性、价值性、继续使用等要件；也有的认为，商业秘密仅须 具备秘密性和价值性等二要件口3 。我国台湾地区营业秘密法第2 条规定：“本 法所称营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、 销售或经营之资讯。”同时还要符合下列条件者：( 1 ) 非一般设计该资讯之人所 知者。( 2 ) 因其秘密性而且有实际或潜在之经济价值者。( 3 ) 所有人已采取合理之 保密措施者。 国际组织多年来一直努力试图缩小地域立法对商业秘密采用了不同的保护模 式和对商业秘密定义、构成要件、保护的方式和保护程度等方面则存在更大的差 别，并在世界范围内统一保护商业秘密的基本原则。国际商会1 9 6 1 年在有关保 护专有技术的标准条款对技术秘密的定义作出统一规定，19 6 4 年保护知识产权 联合国事务局在发展中国家发明示范法中明确了商业秘密的定义；巴黎公 约19 6 7 年斯德歌尔摩文本第l0 条之2 对“反不正当竞争行为”作了原则性规 定，没有直接涉及商业秘密的保护问题。世界贸易组织与贸易有关的知识产权 协定( 以下称t r i p s 协定) 使用了“未披露的信息”( u n d i s c l o s e di n f o r m a n t i o n ) 术语。世界贸易组织对“未披露信息作了界定，t r i p s 协议第3 9 条规定：“在 保证按19 6 7 年巴黎公约第10 条之2 的规定为反不正当竞争提供有效保护过程中， 成员应依照本条2 款保护未披露的信息；应依照本条第3 款，只要有关信息符合 下列三个条件：( 1 ) 作为一个整体或作为其组成部分的具体构造和结合，它未被 通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；( 2 ) 因其属于秘 密而具有商业价值；( 3 ) 合法控制该信息之人，为保密已根据有关情况，采取了 合理的措施。 世界知识产权组织反不正当竞争示范法第6 条第3 款规定了 商业秘密的定义，该条规定同t r i p s 协定第3 9 条的内容是一致的，只是以“秘 密信息( s e c r e ti n f o r m a t i o n ) 代替“未披露的信息”。依据世界知识产权组织国 际局解释反不正当竞争示范法使用“秘密信息”的表述，没有使用t r i p s 协 定中“未经公开的信息的表述，并非暗示有任何实质性的变化，二者的含义是 致的；秘密信息可以包括制造和销售秘密及生产方法、化学配方、图纸、模型、 配送方法、合同形式、商业计划、价格协议的内容、消费者数据、广告战略，供 应商或客户名单、计算机软件及数据库。 硕l ：学位论文 目前，t r i p s 协定中的“未披露信息就是指商业秘密，考虑到各国法律的 差异，因而该定义对商业秘密在范围上未作限制，但有的学者认为末披露的信息 在范围上比商业秘密更广泛。但t r i p s 协定未涉及网络传输给商业秘密保护带来 的新问题。 。 我国的商业秘密法律保护制度虽然起步较晚，但也同样经历了一个保护范围 不断扩大的过程。2 0 世纪8 0 年代，技术引进合同管理条例及其实施细则对专有 技术的概念作了界定，技术合同法规定了技术秘密。商业秘密一词最早见于1 9 9 1 年民事诉讼法中，该法规定涉及到国家秘密，商业秘密和个人隐私的证据应 当保密；涉及商业秘密的案件也可不公开审理，但该法仅提出“商业秘密 这一 术语，对其概念并未界定。而司法实践中对其含义的理解比较混乱。最高人民法 院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见首次对商业秘密 作出司法解释指出：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产 工艺、配方、贸易关系、购物渠道等当事人不愿公开的商业秘密。 我国反不 正当竞争法对商业秘密作了较为完整的概括和界定。被认为是我国商业秘密立 法上的一个里程碑，不仅确立了我国商业秘密的种类，也规定我国商业秘密的范 围3 。反不正当竞争法第1 0 条第3 款规定：“商业秘密是指不为公众所知 悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息 和经营信息。 目前，这一定义已为我国学术界普遍接受。商业秘密保护法( 送 审稿) 在对商业秘密的定义作了调整：定义为“本法所称商业秘密，是指具备 下列条件的技术信息、经营信息：( 1 ) 不为该信息应用领域的人所普遍知悉；( 2 ) 具有实际或潜在的商业价值；( 3 ) 经权利人采取了合理的保密措施。 应当说， 这一定义是以反不正当竞争法为基础的，但取消“实用性作为限定商业秘 密的构成要件条件，把那些现实的短时间内不具有经济价值而在将来具有经济价 值的技术、经营信息和具有潜在经济价值的信息纳入商业秘密法律保护的范畴； 同时对公众知悉的范围和程度作出了准确、科学的界定，具有较强的可操作性； 在构成要件表述的内涵上揭示了商业秘密的特征，外延上界定了商业秘密的范围， 更加符合t r i p s 协定的要求，为法律扩展商业秘密的范围留下必要的空问。 1 3 论文研究的主要内容和方法 论文研究的主要内容包括六部分： 第一部分绪论，其主要内容包括论文研究的背景和意义、国内外研究综述和 论文研究的主要内容和方法； 第二部分商业秘密及其认定标准的法律界定，其主要内容包括商业秘密的法 律性质和商业秘密与其他知识产权的关系；更重要的是对商业秘密认定标准的界 定，提出了新颖性、保密性、价值性的认定标准。 论我罔商业秘擀的认定标准及1 e 完善 第三部分我国商业秘密新颖性的认定标准，其主要内容包括我国商业秘密的 新颖性及其认定标准，介绍了我国商业秘密新颖性认定标准的现行规定及其不足， 进而提出对新颖性认定标准的立法完善。 第四部分我国商业秘密保密性的认定标准，其主要内容包括我国商业秘密的 保密性及其认定标准，介绍了我国商业秘密保密性认定标准的现行规定及其不足， 进而提出对保密性认定标准的立法完善。 第五部分我国商j 比秘密价值性的认定标准，其主要内容包括我国商业秘密的 价值性及其认定标准，介绍了我国商业秘密价值性认定标准的现行规定及其不足， 进而提出对价值性认定标准的立法完善。 论文在写作过程中，采用了多种研究方法，包括比较分析法、归纳分析法和 经济分析法等方法，对现实进行分析，对观点进行论证，使文章的逻辑体系和理 论结构趋于更为合理、有效。并试图从现行商业秘密法律认定标准立法中存在的 问题方面分析，提出一些完善商业秘密认定标准的立法建议，在适合我国国情的 基础上去伪存真，为我国建立现代商业秘密法律保护制度尽绵薄之力。 硕 ：学位论文 第2 章商业秘密及其认定标准的法律界定 2 1 商业秘密的法律性质 2 1 1 商业秘密的概念 从对国内外研究综述中不难看出，“商业秘密 ( t r a d es e c r e t ) 这一法律术语 虽在国际上得到广泛承认和使用，但由于商业秘密本身种类的抽象性和包容性， 至今并没有形成一个被公认的、统一的成文法概念。美国侵权行为法重述 称：“欲为商业秘密定出确切的定义，几乎是不可能之事( 第7 5 7 条说明第2 项) 。” 从2 0 世纪初到现在，从商业秘密法律保护较为发达的美国、同本到相关国际公约， 各种法制对商业秘密的定义仍然以列举或阐释性的说明为主，缺少明确的判断式 定义，使得商业秘密的内涵和外延各不相同，商业秘密成为一个富有“弹性 的 法律概念 商业秘密概念的核心，在于揭示两方面内容：一是保护范围，二是认定标准。 综观各国对商业秘密概念的定义，基本可以归纳为三类。第一类是认定标准式， 如t r i p s 第3 9 条：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止 他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制 下的信息：其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未 被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业 价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。 1 9 8 7 年加 拿大统一商业秘密法草案第l 条第l 项将商业秘密定义为：“商业秘密指特 定信息，该信息( 1 ) 已经或可能用于商业或经营之中；( 2 ) 在该商业或经营中 尚未公知；( 3 ) 因为尚未公知，因而具有经济价值；( 4 ) 并且是在特定情势下 为防止公知己尽合理保密努力的对象。”第二类是概念式，只给出比较抽象的定 义，如日本不正当竞争防止法将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方 法，市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不 易为一般公众所知。 第三类是综合式，既给保护范围，也罗列认定标准。以美 国为例，19 9 5 年美国反不正当竞争法第三次重述将商业秘密定义为：“商业 秘密指包括配方、模型、编辑、方案、设计、方法、技术或流程的信息。”该信 息有：( 1 ) 其实质或潜在的独立经济价值是来自于尚未被他人所公知，或他人无 关于是否存在一致认可的商业秘密概念，有观点认为商业秘密法律保护国际化使荇国认识口趋一致， 基本一毁，达成共识。依据是1 9 9 4 年t r i p s 第3 9 条将商业秘密表述为“朱披露过的信息”，可以看作 足困际上在界定商业秘桁i ：达成共识的标忠。但这个结论1 i 成证。其一，此后的北荚自由贸易协定虽然 作出与t r i p s 含义近似的规定，但朱采纳“未披露信息”的表述，仍直接使用“商业秘密”的概念：第 二，商业秘密含义u 趋近似作为一种国际趋势，1 i 能否定和代替各国国内法对商业秘密规定小同、尤其 含义不同的事实。 论我罔商q 址秘_ i 瞥的认定标准及其完善 法以正当方法轻易获悉，他人能获得独立经济价值，是因为该信息的泄露或使用； ( 2 ) 已尽合理的努力以维持其秘密性。 从定义的科学性上看，以美国反不正当竞争法第三次重述为代表的综合 式定义显然值得借鉴。虽然行文较为繁杂，但是保证了具有较大的信息包容性的 同时，避免了太过抽象，直观、便于识别，不致以偏概全。 我国关于商业秘密概念的规定，见于l9 9 3 年施行的中华人民共和国反不正 当竞争法第1 0 条第3 款：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经 济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一概 念采用了内涵式的定义方法，规定了认定标准为秘密性、商业价值性、实用性和 管理性，概念外延列举为技术信息和经营信息。需要指出的是，“在商业秘密领 域，合格的受保护信息并无实用性要求，是t r i p s 明文规定的。”我国是世 界贸易组织成员国和t r i p s 签约国，世界贸易组织其他成员的商业秘密权利人有 权要求中国按照t r i p s 条款保护其商业秘密，我国必须履行所承诺的国际义务， 因而己然形成商业秘密界定的双重标准。因此实用性作为商业秘密认定标准并不 合理，对此下文还将专门论述。 2 1 2 商业秘密是一种无形财产 对商业秘密的法律性质，各国法律工作者进行了深入的研究，提出了各种理 论和学说，其中，英国主要有“信任关系说”和“契约关系说两种理论，“财 产权说 也有一定市场；美国起先继受英国理论，持“信任关系说、“契约关 系说”或所谓的“善意义务说 ，后来又摆脱英国影响，发展了“财产说 或“准 财产说”，在大陆法系国家中，德国主要有“人格权说和“企业权说”，同本 则持“财产价值说”、“财产权说”和“相对财产说”0 。在这几种理论中， 财产产权理论在商业秘密保护领域中得到最终的确立，肯定了商业秘密的财产权 属性，为商业秘密的利用和交易提供了可行性的理论基础。当然，现在仍有学者 认为商业秘密在效力上、侵权后果上、权利客体上与普通财产权存在着显著差异 而对其财产权属性加以怀疑。但不可否认的是，商业秘密本质属性是民事权利， 世界范围上多数国家已把商业秘密纳入知识产权法的保护范围，知识产权法调整 的对象是平等主体因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系。 在我国的法律体系中，知识产权法属民法范畴，我国的民法是将知识产权、 物权、债权和人身权并列作为民主体的基本权利，就民事权利的分类来看，大体 上可分为人身权和财产权，财产权是指法律赋予民事主体所享有的能够体现经济 利益的权利，商业秘密的主体享有财产权，这一点从商业秘密的价值性特征中也 能体现出来。我国民法通则第5 章第1 节规定为：“财产所有权和与财产所 有权有关的财产权。”而英美法系国家财产法中的财产专指人所能支配的各种物， 包括有体物和无体物；此外，还包括人赖以获得或付出物质财富的非物质事物， 硕i ! 学f 移论史 如智力成果、债权等。民事主体对于这些客体所享有的能体现其物质利益的权利 当然是财产权，商业秘密完全符合这一定义，具有比较完整的财产权特征。 而其他知识产权如专利权、商标权及著作权是人身权和财产权合一的民事权利， 又具有人身权属性。从另一方面而言，商业秘密的财产权属性首先表现在其具有 价值性，能为权利人带来财产利益和竞争优势，其次表现在权利人对商业秘密享 有占有，使用，收益和处分的权利，享有消极的排他性的权利。 2 1 3 商业秘密权属于知识产权体系 在各种国际公约中，大多十分明确地将商业秘密界定为知识产权的一种。 6 0 年代，国际商会( i c c ) 首先把商业秘密视为知识产权；此后，世界知识 产权组织在其成立公约即建立世界知识产权组织公约中，将知识产权的范围 扩大到“在工业、科学、文学或艺术领域内一切来自知识活动的权利”暗示商业 秘密可以包含在知识产权之内，当然，最引人瞩目的还是t r i p s ，它专门规定了“未 披露信息的保护 问题，将商业秘密纳入知识产权保护范畴。近年来我国学术界 主流观点也倾向于将商业纳入知识产权的范畴。如吴汉东教授认为：“在传统上， 商业秘密与反不正当竞争法是作为知识产权保护的例外和补充，而现在却已成为 知识产权体系的新成员。商业秘密是一种无形的信息财产。它与专利权不同，其 权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制；权利的效力完全取 决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，商业秘密不包括在传统的知识产 权体系中引。”吴汉东教授的观点点出了商业秘密和传统知识产权相比具有新 的特性，其不在传统的知识产权体系当中，但又认为它是一种无形的资产信息， 成为了知识产权体系的新成员，故还是认为商业秘密应当纳入知识产权新体系进 行保护。 如同上文所述，商业秘密权是一种知识产权，具有知识产权客体无形性、独 占性特征。但商业秘密与专利权、著作权等传统知识产权相比，又具有自身的特 点。( 1 ) 商业秘密的取得与传统知识产权不同。专利权、商标权等权利的取得， 需要国家机关审批，具有国家授予的特点；而商业秘密只要具备法律规定的构成 要件，便可受到法律的保护。( 2 ) 商业秘密在时间限制上与其他知识产权不同。 传统知识产权权利有时间的限制，法定保护期届满，不再受法律保护；商业秘密 具有保密性，只要其不泄露出去，商业秘密就一直受到法律的保护，无期限上的 限制。( 3 ) 商业秘密不同与一般的智力成果。作品、专利技术等知识产品具有一 定的创造性；而在商业秘密中，技术秘密的创造性有高有低，商业信息通常无明 显的创造性。因此，在确认一项信息是否属于商业秘密时，该信息的秘密性、新 颖性、经济性则成为关键的判断因素n3 。( 4 ) 商业秘密的效力具有相对性。著 作权、专利权、商标权等传统知识产权效力上具有较强的排他性，权利人可以排 斥他人未经许可以营利为目的对同一知识产品的利用。而商业秘密的排他性相对 论我同商业秘擀的认定标准及j e 完善 较弱，多个权利主体可同时享有同一商业秘密权，有学者认为“应承认数个同一 内容的商业秘密合法持有人分别享有数个独立的产权，允许商业秘密