（法学专业论文）我国典当立法问题浅谈.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名： 幺蒸! 虱 日 导师签名：一 期：叟三：塑! 入 我网典当讧泫问题浅谈 中文摘要 我国典当立法问题浅谈 中文摘要 改革丌放后，我国典当业逐步复苏，典当被赋予了新的内涵。然而随着社会经济 条件的改变，新时期的典当给传统民法理论和司法实践带来严峻的挑战。因此，再次 研究典当问题特别是典当立法问题具有重大意义。 本文基于目前我国典当业发展现状，结合传统民法理论，从典当的内涵、特征、 历史发展、法律关系等方面对典当理论作一些探讨。作者从典物的范围入手，参照世 界其他国家典当的概念，提出了自己的观点，并且认为典当法律关系具有物权属性， 典当是一种特殊的物权，其客体应该包括动产、财产权利和不动产。 与典当业的快速发展相对比，我国的典当立法进展比较缓慢。目前规范典当行业 的法律存在着许多问题，如典当立法层次和效力偏低、典当重要规定缺失、典当规定 之间存在冲突、监督管理机制不健全等等。j 下因为如此，本文对我国典当立法与典当 活动中存在的问题提出了建议，主要包括制定完善统一的典当法、补充我国典当立法 缺失内容、放宽对典当行的一些规定、对典当业加强监督管理等。希望未来典当立法 能够在现在的基础上进行完善，从而推动我国典当业的健康有序发展。 关键词：典当；典当法律关系；典当立法 作者：朱方圆 指导老师：章正璋 a b s t r a c tr e s e a r c ht h ep a w nl e g i s l a t l 0 ni nc h i n a r e s e a r c ht h er 气w nl e g i s l a t i o ni nc h i n a a b s t r a c t a f t e rt h er e f o r ma n do p e n i n gu p ，c h i n a sp a w n b r o k i n gi sg r a d u a l l yr e c o v e r i n g i tw a s g i v e nan e wm e a n i n g t h en e wp a w nh a sp o s e ds e r i o u sc h a l l e n g e st ot h et h e o r yo f t r a d i t i o n a lc i v i ll a wa n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h e r e f o r e ，i ti ss i g n i f i c a n t l yt or e - e x a m i n e dt h e p a w nl e g i s l a t i v ei s s u e s o nt h eb a s i so ft h ec u r r e n tp a w n b r o k i n gd e v e l o p m e n ts t a t u sa n dt h et r a d i t i o n a lc i v i l l a wt h e o r y , t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e st h ep a w nt h e o r y t h ep a w nt h e o r yr e s e a r c h e sf r o m c o n t e n t ，f e a t u r e s ，h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，l e g a lr e l a t i o n s h i pa n ds oo n o fs t a r t i n gf r o mt h e r a n g eo fp a w na n dr e f e r e n c i n gt ot h ec o n c e p to fp a w ni no t h e rc o u n t r i e so ft h ew o r l d ，t h e a u t h o rg i v e sh i so w n p o i n to fv i e wa b o u tt h ec o n c e p to fp a w n t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h e p a w no ft h el e g a lr e l a t i o n s h i pi sas p e c i a lk i n do fp r o p e r t yf i g h t s a n di t so b j e c ts h o u l db e i n c l u d e di nt h em o v a b l ep r o p e r t y , p r o p e r t yr i g h t sa n dr e a le s t a t e c o m p a r e dw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fp a w n b r o k i n g ，p a w nl e g i s l a t i v ed e v e l o p s v e r ys l o wi nc h i n a t h e r ea r em a n yp r o b l e m si nt h el a w sr e g u l a t i n gt h ep a w ni n d u s t r y f o r e x a m p l e ，t h el e v e lo fp a w nl e g i s l a t i v ea n dt h ee f f e c t i v e n e s sa r ev e r yl o w ；t h ei m p o r t a n t p r o v i s i o n so fp a w na lem i s s i n g ；t h e r ei sac o n f l i c tb e t w e e nt h ep a w np r o v i s i o n s ；t h e s u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n tm e c h a n i s mi sn o tp e r f e c te t c a g a i n s tt h ep r o b l e m so fp a w n l e g i s l a t i v ea n dp a w np r a c t i c ei nc h i n a ，t h ea u t h o rp r o v i d e ss o m es u g g e s t i o n sf o ro u rp a w n l e g i s l a t i o n i tm a i n l yi n c l u d e sf o r m u l a t i n gap e r f e c ta n du n i f i e dp a w nl a w , c o m p l e m e n t i n g t h el a c ko fc o n t e n ti no u rp a w nl e g i s l a t i o n , r e l a x i n gs o m ep r o v i s i o n so ft h ep a w n s h o p s ，s t r e n g t h e n i n gs u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n to ft h ep a w n b r o k i n g t h ea u t h o rh o p e t h a to nt h eb a s i so fp r e s e n tp r o v i s i o n st h ef u t u r eo fp a w nl e g i s l a t i o nc a nb ei m p r o v e d i tc a n p r o m o t eo u rc o u n t r y sp a w ni n d u s t r yh e a l t h ya n do r d e r l yd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：t h ep a w n ；t h el e g a lr e l a t i o n s h i po fp a w n ；t h el e g i s l a t i o no fp a w n n w r i t t e n b y ：z h u f a n g y u a n s u p e r v i s e db y ：z h a n g z h e n g z h a n g 目录 引言l 一、典当基本概述2 ( 一) 典当的概念和特征。2 ( 二) 典当与典权的区别4 ( 三) 我国典当业发展历程6 ( 四) 典当的作用8 二、典当法律关系9 ( 一) 典当法律关系的性质9 ( 二) 典当法律关系的构成要素1 0 ( 三) 典当法律关系的产生和终止1 5 三、我国典当立法和典当实践中存在的问题1 7 ( 一) 我国典当立法中出在的问题1 7 ( 二) 典当实践中出在的一些问题。2 l 四、完善我国典当制度。2 4 ( 一) 完善我国典当立法内容2 4 ( 二) 建立配套设施和监督管理机制2 8 结语3 0 参考文献3l 致谢3 3 我闺典当、，：法问题浅淡 引亩 引言 典当业在我国由来已久，我国古代南北朝之前就有典当活动。南北朝时期，我国 典当业丌始以宗教事业的面貌出现。唐朝时期，我国典当业进入兴盛阶段，形成了多 头经营并举的局面，并出现了规范典当业的法律条款。宋金元时期，典当业由兼营与 专营状况，渐而转向以专业经营为主。典当业随着商业的发达，很快就形成了一种独 立的专门行业。金世宗时期，制定了典当业管理规则，是迄今为止历史文献记载的中 国最早又比较具体、详细的典当业管理规则。元末明初，我国寺院典当已经衰落，民 办典当业逐步兴起。明清时期是典当业发展的鼎盛时期，其中明朝是唯一以典商资本 独自经营为主的时代，而争当即皇室拥有和出资丌设的当铺则为清朝所独有，历朝仅 见。至清末民国初期，典当业走向衰落，即便如此，民国时期却出现了许多典当法律 规定。新中国成立后，典当行曾在我国绝迹。直到改革开放以后，典当行又重新出现， 如雨后春笋般，迅速遍布全国。典当作为一种融资方式，具有救急解难，扶危济困作 用，方便了民众的生活，同时还有活跃流通、支持生产的作用，促进了我国经济的快 速发展。随着市场经济的全面发展和典当业的快速发展，典当活动中出现了许多问题， 典当纷争不断，究其原因是我国典当立法相对滞后，无法对典当业形成有效的约束。 本文欲通过对典当基本概述、法律关系的构成要素、我国典当立法和典当活动中存在 的问题以及改善建议等方面对典当做一些探讨，以期共同加深对典当的认识，为促进 这一行业的规范、健康发展尽一份微薄之力。 一、典当幕奉概述 我国典当妒法问题泼淡 ( 一) 典当的概念和特征 1 、典当的概念 典当基本概述 什么是典当? 大英百科全书称：“典当即典当商接受家庭用具或者个人财物 作押向当户贷款。”1 美国一些权威著作认为：“典当即以个人财产或者可转让的证券 或者票据向典当商质押借贷。”2 英国第一部典当法1 8 7 2 年典当商法规定：“典 当指典当商以财物或者动产作押放贷。”3 我国典当管理办法第三条规定：“本办 法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵 押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定期限内支付当余利息，偿还 当金，赎回当物的行为。 从上述典当概念可以看出，世界各国对典当物品的类型规定各不相同，有的囤家 规定当物必须是动产，有的国家则认为财产权利甚至不动产也是当物。笔者认为，典 当物品应该包括动产、财产权利和不动产。我国允许典当行经营房地产典当业务，一 方面方便出当人通过典当这种融资方式来获取资金，解燃眉之急，待到出当人经济好 转时，可以将房地产再赎回来：另一方面典当行通过经营房产典当业务不仅可以获取 经济上的利益，拓展典当行业务范围，还可以利用出当人提供的房地产。房地产能够 典当是对典当传统理论的重大突破，但是我国典当经营业务范围仍是过于狭小。香港 当押商条例第二条释义中表明：“当押商( p a w n b r o k e r ) 指经营贷出款项的业务的 人，而该人是为赚取利息，或为获得或期望获得利润、收益或报酬而贷出款项的，并 以当押取得的物品作为抵押；物品( g o o d s ) 指任何可作为抵押品的物品、物件或其他 东西。 从此规定可以看出，香港的当物范围非常广泛，该条款可以说是一个兜底性 的条款。 所以，笔者认为我国典当业务范围还是需要再次拓宽，当物应该包括动产、财产 1 l i il i ：论彳￥业质权 。山两人学2 0 0 6 年硕i ：学位论文，第3 页 2 李沙：简i 婀典当学 ，学箢j | ：版祉2 0 0 4 年版，第l 页 3 程璐琳：中司典当法律制 c 研究 两南政法人学2 0 0 7 年硕i ：学位论文第3 页 4 喻科军：典当论，北京化丁人学2 e 1 1 年颂l ：学位论文第l l 贝 2 我困典当c r 法问题浅谈一、典当幕奉概述 权利和不动产。鉴于此，典当可以释义为：出当人向典当行提供自己的财产( 这哩的 “财产 包括动产、财产权利和不动产) ，典当行与出当人签订协议，出当人取得当 金，典当行占有当物的法律行为。出当人应该在约定的时间内向典当行交付当盒、当 金利息以及其他费用赎回自己的财产。如果出当人在约定的时间内不能偿还当金等， 典当行可以直接获得当物的所有权或者变卖当物优先受偿。出当人是指将自己的财产 交付给典当机构以换取借款的人，也称为当户、交当人，俗称借款人；典当行是指收 取出当人财产作担保而发放相应借款的机构，也称收当人，俗称当铺：当物是指出当 人交付给典当行的财产。 2 、典当的特征 我国早在汉代就已经有典当活动，从南北朝到民国时期，典当业都是蓬勃发展的， 虽然在新中国成立后有段时间绝迹，但如今我国典当业却迈入快速发展时期。典当在 长期的发展和演变过程中形成了自己的风格，拥有一些其他行业无法比拟的特征，主 要包括： 小额性。典当行作为融资机构，典当行的贷款金额应该有所限制，但我国典当 管理办法以及法律法规都没有规定典当当金的额度上限。虽然没有规定当会额度上 限，但从实践中应当得知典当具有小额性。笔者认为原因主要有两点：一从出当人方 面看，典当行的服务对象主要是中下层群众，其收入比较少，典当行为了保证能收回 资金，一般不会进行高额贷款，可见其贷款金额不高；二是从当物方面看，从古到今， 当物一般是衣服、首饰、同用商品等同常生活用品。此类物品价值有限，所以当会一 般不会很高，无法与银行等金融机构相比。目前典当行的业务范围慢慢拓宽，从动产 到财产权利甚至涉及到不动产，当金也在逐渐提高。 短期性。典当行发放的借款期限往往比较短，通常都是短于银行的借款期限，这 主要是由资金和商品流动风险决定的。据统计，美因一些州立法规定的当期平均在六 十天左右，到期不赎就成为绝当。5 高利性。典当行通常获利较高，一是因为典当的资会回报率高。我国古代许多官 僚贵族、豪商大贾都喜欢开办典当行，经营典当业务，原因之一就是典当的资金凹报 率高。二是典当行向出当人征收高额鉴定、保管等费用。世界上一些国家对于这些费 5 掩i i j t i ) l i 安l ：w t g 典当行核心竞争力的提i t 对策研究 ，西北人学2 0 0 9 年硕l - 位论史，第1 7 页 3 一、典与基本概述我用典当口法| u 】题浅淡 用并没有限制，导致典当行往往收费较高。 安全性。典当是以出当人提供的财物为担保的，出当人在约定的时间内不能赎当 就会变成绝当，典当行可以直接获得当物的所有权或者变卖当物优先受偿，所以对于 典当行来说，典当的安全性很高。此外，典当是高利业务，出当人获得的贷款远远低 于当物的实际价值，典当行变卖当物所得的钱财通常也会使典当行受益。 便捷性。与银行等金融机构相比，典当融资手续简单，不存在复杂的申请程序。 出当人到典当行典当物品，典当行一般只是对物品进行检验，如物品的真伪辨认、价 值认定等，不会对出当人的信用优劣等进行调查，典当行只在乎当物的综合情况。 融资性。典当是一种融资手段，当然具有融资性。6 出当人通过典当这种融资方 式可以获得贷款，解决自己的困境。典当行通过典当这种融资方式可以增加收益，促 进典当行发展。 ( 二) 典当与典权的区别 l 、典权的概念和特征 ( 1 ) 典权的概念 典，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的行为；当，则是为借款而进行 的动产质押和不动产抵押行为。7 目前在典当及其现今的典当经营活动中，实质上是 典当不分，或者是只有当而无典，“典当 一词，已成为一种习惯连用。本文所说的 典当只是指“当”并不包含“典”。 典，意为“转”。典权，是指典权人支付典价而占有f j 典人的不动产，并进行使 用和收益的权利。8 占有他人不动产并支付典价方称为典权人。典权人可以“占有典 物并享有收益权、转典权、出租权、让与( 退典) 权、担保设定权、9 优先购买权、 典物留置权、重建修缮权、费用求偿权等权利。州。出典人是指交付典物而获取典价的 人。出典人对于典物可以享有处分权、回赎权和担保设定权，而且还享有监督权。 ( 2 ) 典权的特征 6 张传政：论f ￥业质丰l c 两南政法人学2 0 0 7 年硕i - 位论定第1 6 页。 7 胡振玲：典与行业的现状及j e 立法完善 栽法学计论( 双j 】刊) ) 2 0 0 6 年第1 期。第1 1 2 贝 。l ：和j 民主编：民法 ，中i 蜀入民人学j i ；版 j ：2 0 0 5 年版，第3 6 2 顶 9 l i i 眷鉴：民法学说。j 判例研究第l 珊j ，北京人学j l i 版 i ：2 0 0 9 年版第3 2 5 页。 o 陈芡海：典收、典当及辑l 关法律$ d 题，载牛东政法学院院报 1 9 9 9 年第3 期第7 3 页 4 我冈典当：法问题浅淡一、典当埔奉概述 典权的特征主要有：第一，我国理论界通说认为典权属于用益物权范畴，典权人 必须支付典价，才能在他人不动产上设立物权。换言之，典权人只有支付典价给出典 人，典权人才能在典物上设立物权，享有占有、使用、收益等权利；第二，典权人对 于作为典物的不动产享有占有及全面的使用、收益的权利，而其他的用益物权的使用 收益范围通常都被限定在一定的范围之内，因此典权的内容仅次于所有权。典权须 移转典物的占有，与无须移转标的物占有的抵押权有所不同。第三，典权制度的核心 在于出典人到期享有典物的回赎权，而典权人在出典人逾期未回赎时有权直接取得典 物的所有权。 2 、典当与典权的区别 典当与典权具有一定的相似性，因而实践中特别容易混淆，但典当与典权是有区 别的，表现为： 第一，典当与典权在性质上是不同的。理论界通说认为典权属于用益物权范畴。 典权在以前具有担保债务人届期还款的功能，所以曾经与典当混淆。在现代，典权人 支付典价，出典人提供典物，典权人占有典物，从而获得典物用益物权。所以，典权 是以发挥典物之用益为目的的物权法制度。很明显典当是区别于典权的。 第二，典当与典权在民法中的地位不同。在民事体系中，典权应该与地役权、建 设用地使用权等用益物权同列，所以典权应该属于物权法编，并且是物权法中的用益 物权之章。典当不是用益物权，不能列于用益物权之章。 第三，两者的标的物不同。在典当法律关系中，典当的标的物既可以是动产、财 产权利，也可以是房地产等不动产。在典权法律关系中，典权的标的物只能是不动产， 不包括动产和财产权利。 第四，双方的权利义务不同。在典当法律关系中，典当行布 j 有对当物的占有、收 益和优先受偿等权利，承担发放贷款、保管当物和返还当物等义务。出当人拥有获得 贷款、赎回当物以及处分权等，负有当物瑕疵担保义务。在典权法律关系中，典权人 对于典物不仅享有占有、收益权，还享有转典权、出租权、让与( 退典) 权、担保设 定权、优先购买权、典物留置权、重建修缮权、费用求偿权等权利。典权人同典当行 一样对当物承担保管、返还等义务。出典人享有回赎权、处分权、监督权、和担保设 h 币鉴。民法物权第2 册用益物+ 义i 与存中闻政法人学i l i 版礼2 0 0 1 年版第 o l 负。 5 一、典当綦本概述我国典、与一移法问题浅淡 定权。 第五，一定期限内，有关当物毁损灭失风险的规定不同。典当期限内，当物毁损 灭失的，当物灭失风险属于典当行，典当行负有赔偿义务。典期内典物灭失风险属出 典人，典物因不可抗力灭失的，典权与回赎权同时消灭。他 ( 三) 我国典当业发展历程 1 、我国古代的典当业 据记载，汉代已经有了典当活动，我国的典当业是在典当活动兴盛后发展起来的， 起源于南北朝时期的佛寺，当时不称为“当铺”、“典当行”，而是名为“质库 或者 “长生库”。谈蔽曾记载了一个甄彬还会的历史典故，说是有个名为甄彬的人曾经 在荆州长沙寺库典当了一束苎麻，赎回苎麻后，在苎麻中发现了以两金子，他立刻就 将金子还给寺库。” 中国典当业是在唐代兴盛的。唐代在中央集权相对稳定的政治条件下，经济、文 化得以空前繁荣，成为中国历史上比较昌盛的时期，此时的典当业也较为兴盛。唐代 以前只有佛寺经营典当，唐代时出现了佛寺以外的典当业。唐代的官僚贵族、富商等 纷纷投身于典当活动来获取高额利润，典当业已经成为富贵入家的普通事业。史家认 为：“唐时商业多至二百余行，每行总有较大的商店，据现在材料看，最大的商业是 放高利贷的柜坊。柜坊又有徽柜、寄附铺、质库、质舍等名称，类似后世的当铺。4 可见唐朝典当业十分兴盛。 在宋代，典当业由兼营与：争营状况，渐而转向以专业经营为主。典当业随着商业 的发达，很快就形成了一种独立的专门行业。宋代东京梦华录记载典当业的从业 人员可以由当行行老从中介绍、推荐。而且在宋代，典当业从业人员还必须穿戴特定 的服饰。据宋代东京梦华录记载，汴梁士农工商等各行各业的衣装服饰都是存在 差异的，从业人员不得胡乱着衣。如香铺人员头戴帽子身披肩：质库的掌事则穿黑色 的衣衫和角带，不能戴帽予，使人见到就能辨认出其为当铺业从业人员。5 从这些可 以看出宋代典当业已经形成为独立的专门行业。 1 2 陈灵海：典投、典当段相关法律问题) 载华东政法学院院撒) 1 9 9 9 年第3 期第7 5 贝 3 参见i f f i 彦斌 5 ：典当史) ，1 ：海迎2 ；i j 版f i 1 9 9 5 年版第2 7 负 i i f i 彦斌：典当史 i ：海文艺：i ；版 1 9 9 5 年版笫3 l 贞 1 5 参见曲颜斌：典当史 ，i ：海义艺j i ；版l ：1 9 9 5 年版，第加吠 6 我图典当讧法问题浅谈一、典当墒奉概述 金世宗时期，制定了典当业管理规则，是迄今为止历史文献记载的中国最早又比 较具体、详细的典当业管理规则，是在总结以往以及现有同行经营管理经验的基础上 形成的。 元代，帝王、贵族、官府大都热衷于放高利贷，刺激了典当业等高利贷行业的发 展。元代的典当业仍是像唐宋时期既有佛寺经营的典当业，也有达官富豪经营的典当 业。但元代对于典当业的称谓不同于唐宋时期的叫法，称之为“解库”，并由此派生 出“解典库”之称，典当则称为“解当”。 明清时期是我国古代典当业最为发达的时期，对于典当的利率、典税征收、典当 的分类、当物丢失和毁损等方面都有比较详细的规定。明代，朝廷以法令形式对典商 利率以及计利方法作出了规定并对违令者做出了严厉的惩罚。掘熊鸣岐昭代王章 卷一记载：“儿是私自经营典当业的，每个月所获利不得超过三分。年月虽多，不过 一本一利。如果有违反者，鞭打四十，将利润作为赃款；行为严重者将定罪，再杖打 一百。 m 清代是我国典当业发展的高峰时期。当时，清朝有三大行业，即盐商、木商和典 当业。清代的典当根据其东主的身份地位和其资余来源分为三大类，即：阜当、官当、 民当。n 清代，对于当物丢失、毁损也有规定。大清律例户律规定“概照当 本银一两，再赔一两；如系被劫，一两再赔五钱，均扣除失事同以前应的利息。”峭 2 、民国时期的典当业 民国时期典当业与古代相比，主要有以下几方面特点：第一，典当业走向没落。 从南北朝典当业出现后，我国古代典当业的发展一直处于上升趋势，但清朝末年至民 国初期，我国典当业丌始衰败。清朝时，“全国典当家数，共约四千五百家。”民国 二十年，全国典当行大约共有一千多家。相比明清时期的兴盛，民国时期典当业可谓 落没。第二，典当模式发生变化。由于帝国主义的入侵和资本主义经济的发展，民困 时期出现大量的外资典当机构。官办典当机构也发生重大变化，不再只是政府设立典 当行，银行也加入其中。第三，典当业务扩展。民国时期的典当行还从事一些中间业 6 参见i m 彦斌蒋：典! 与史 i ：海文艺版 i ：1 9 9 5 年版第5 4 贝 1 7 书庆远：i j 清史辨析，中固丰i 会 ： 学出版社1 9 8 7 年版，第7 3 贞。 。o 张让超： 阿都绛济贸易人学2 0 0 9 年颂i ：论疋匀j i4 l 页 1 9 侯昆：我看典当会计 。皱财会学习 2 0 0 9 年第1 0 期。第7 0 贝 7 一、典当基本慨述我国典当置法问题浅谈 务，例如黄金收购、货币兑换等业务。 3 、新中国成立之后的典当业 新中国成立后，典当行在我国曾经有段时间绝迹，直到2 0 世纪8 0 年代末期，典 当行又重新出现，如雨后春笋般，迅速遍布全国。1 9 8 7 年到1 9 9 3 年间，对于典当行 的主管部门分工尚未明确，无法制定相应的法律法规，但当时的社会经济环境需要典 当这种融资方式，所以典当行数量激增，致使典当活动不规范，典当市场秩序混乱， 典当业一度处于无序状态。1 9 9 3 年之后，我们典当业爿慢慢走向正规。 据上述可知，典当业在我国j ) l 有悠久的历史，其发展历程可以概述为：“初见萌发 于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于火唐五库，立行于南北两宋，兴盛于明清两朝，衰落 于清末民初，复兴于当代改革 ( 四) 典当的作用 1 、典当在人们日常生活中的作用 典当对于扶危济困和救急解难具有重大意义。在人们的日常生活中，很多时候会 出现急需资金但自己又无资余在手的情况，i ：t 空j l 结婚、治病、买房、丧葬等。出当人 可能因为种种原因无法向他人借款，这时候典当就是一个很好的选择。典当作为一种 融资方式，具有方便、快捷的特性，典当融资手续简单，不存在复杂的申请程序。出 当人可以随时用手边的衣服、首饰等物品典当来获取贷款，解燃眉之急。最关键的是 在经济好转时，出当人还可以将当物回赎。这样既解决了自己的困境，又可能在同后 赎回自己的财物，方便之极也。 2 、典当对经济发展具有重大意义 典当具有支持生产和活跃流通的作用“。2 0 1 2 年4 月发展研究中心企业所马骏指 出：“截止2 0 1 1 年，我国巾小企业将近有5 0 0 0 万家，中小企业占全国企业数量的9 8 以上。 2 2 但目前由于市场竞争激烈，使得许多中小企业陷入资会不足、生产困难的泥 潭。在这种情况下，中小企业很难获得银行信贷，所以他们积极寻找银行融资以外的 方式来获得活动资金。典当融资就是一个很好的选择。 孙鹏：现阶段我同典当业研究 北京交通人学2 0 0 年颀i ：i e 文第5 页 2 1 李沙：简1 9 j 典当学 学箢 i 版社2 0 0 4 年版第3 2 贝 2 2 马骏：巾小企业占中国企业数量9 8 以i ：) h t t p ：l f i n a n c e s i n a c 德c n h y 2 0 1 2 0 4 2 6 1 0 0 2 1 1 9 2 9 8 6 4 s h l m l 。 新财经h ，最后访问时问：2 0 1 2 年2 月2 8i i 8 我困舆当盘法问题浅谈- 二，典当的法律关系 ( 一) 典当法律关系的性质 物权关系说与债权关系说 典当法律关系 对于我国典当法律关系的性质，我国典当管理办法中并没有规定，理论界也 对此存在着争议。界定典当法律关系的性质是准确适用法律规范典当业的前提，对于 典当立法同样至关重要。王利明等老师认为典当法律关系是物权关系，即物权关系说； 徐澜波和房绍坤等老师则认为典当法律关系足债权关系，即债权关系说。物权关系说 认为，在典当关系中，典当行在向出当人发放当会时便直接占有了出当人所提供的当 物，如果出当人在约定的时间内不能偿还当会和利息以及综合费用等，典当行有权变 卖当物优先受偿。此时，典当权具有对抗第三人的效力，尤其是具有优于一般债权的 效力。所以应当承认它是一种物权。朝债权关系说则认为典当的实质是借款，出当人 向典当行提供当物的目的是为了获取典当行的贷款。典当的法律性质就是为借贷之债 设定的，与借贷之债同时发生的财产担保之债。州如果出当人在约定的时| 日j 内不能偿 还当会等钱财，典当行可以直接取得当物的所有权。因此典当只是一种债的关系，而 非担保物权关系。稿 笔者比较赞同物权关系说，原因主要有两点：一是从物权与债权的区别来看，物 权是一种绝对权、支配权。其权利客体是物。债权是一种相对权、请求权，行为是其 权利客体。在典当法律关系中，出当人将当物质押或者抵押给典当行，典当行直接占 有当物，出当人在约定的时间内不能赎网当物时，这时典当行对当物享有的是支配权， 而不是请求权。因为典当法律关系双方当事人都知悉在典当期限届满时，如果出当人 不能赎回当物，对于当物，典当行可以直接占有或者拍卖优先受偿。此时，典当行对 当物享有的权利就是一种支配权。二是从物权优于一般债权的性质来看，如果当物变 成绝当物时，典当行享有拍卖优先受偿的权利，这是一种对抗第三人的权利，是优于 一般债权的。 2 3 l i 利i 1 3 ：物权法论。中固政法人学i l | 版 l ：，2 0 0 3 年7j 玎修订版第5 1 8 页。 2 徐洲波：试论列毋己冈舆当业的法律溯，载法制论从1 9 9 4 年第4j l l i 。第1 3 贝。 ”房绍坤等：中瑚民事、，：法专论) 青岛海洋人学版 1 9 9 5 年5j j 第l 版，第j 8 8 贝 9 二、典当的法律关系 我因典当立法问题浅谈 2 、担保物权说、用益无权说与特殊物权说 目前理论界对于典当法律关系的物权归属众说纷纭。根据民商法理论，物权主要 有所有权、担保物权和用益物权等形式，但典当法律关系究竟是哪种物权呢? 有的人 主张典当法律关系是一种担保物权。他们认为典当法律关系以借贷为内容的担保借 贷，在出当人不能清偿债务时，典当行有权将当物拍卖，由卖得的价金优先受偿，可 见典当是比较明确的担保物权。2 6 笔者不赞同担保物权说，认为典当不同于一般的担保物权。其区别主要表现为： 一是在流质条款方面存在区别。典当适用流质条款，可以说适用流质条款是典当的传 统标志之一，但质押、抵押等担保物权是不能使用流质条款的。二是质押、抵押等一 般担保物权是附属于主债权的，在其成立、变更、消灭、诉讼、转让、效力等方面具 有从属性，主债务在先，担保在后。所以一般担保物权是先有借贷后有担保。但在典 当法律关系中，典当行必须首先决定是否收取出当人交付的标的物，然后才能决定是 否向出当人发放当金，故典当法律关系是先有当后有借。三是在主体方面亦是不同的。 在典当法律关系中，一方当事人只能永远是典当行，并且第三方当事人不能参与到其 中。而在一般担保物权关系中，债权人可以是自然人、法人或者其他组织，有时第三 方主体也可以参与到一般担保物权关系中。四是在能否转让标的物方面存在不同。在 典当法律关系中，典当行在当期内是严禁出租、质押、抵押当物的，但在质押担保合 同中，质押人对质物享有转质权。综上所述，典当不同于一般担保物权。在典当中， 出当人将自己的财产质押或者抵押给典当行以获取当金，这并不等于典当法律关系是 一种担保物权关系。从典当法律关系中我们可以看出，典当只是采用了抵押和质押的 担保手段，当事人设立典当的目的不在于设立担保物权，而在于设立一种具有担保特 点但又不完全i 再- 1 = t ：担保的法律关系。2 7 所以，笔者认为典当法律关系虽然是物权关系， 但其并不是担保物权关系，而足一种比较特殊的物权关系。 ( 二) 典当法律关系的构成要素 典当法律关系的构成要素主要包括三方面，即典当法律关系的主体、典当法律关 拍姚晓符：典法律届t 牛及规则探讨华东政法学院2 0 0 5 年颂i ：学位论文。第7 页 2 7 j ：利i 刿：物议法论) ，中困政法人学_ i ：版t2 0 0 3 年修ij 版第5 1 9 贞 1 0 我陶典当、 ，法问题浅谈二、典当的法律关系 系的客体和典当法律关系的内容。册典当法律关系是主体、客体和内容的统一体，三 者缺一不可。 l 、典当法律关系的主体 ( 1 ) 典当行 典当行是指依法成立的，专门收取当物作质押或者抵押而发放贷款的机构，是以 货币借贷为主的融资机构，也称为当铺、收当入等。 对于典当行的主体资格，世界各国一般都做出了比较严格的规定。美国亚拉巴 马州典当法第七条规定：“典当商由州银行部贷款局批准发照。”爱尔兰消费贷款 第八条规定：“儿设立典当行，必须依1 9 9 5 年消费信贷法领取贷款人许可证。” 1 9 0 2 年澳大利亚首都行政区典当商法第六条规定：“典当商必须获得执照；除非 获得典当执照，任何人不得作为典当商从事经营；如果有违反此规定者，最高处罚 5 0 个单位的罚款，监禁6 个月或者两者并处。 从这些规定可以看出，典当行作为依 法设立的专门机构，是有权在典当活动中经营货币放贷行为的惟一主体。摺典当行的 主体资格主要取决于典当行的合法性，因此只有合法的典当行与出当人之间进行的典 当贷款行为才是有效的。排除银行等会融机构的会融借贷行为，其他非典当机构的相 似行为是不构成典当的，只能是个人或者个体组织之间采用典当经营模式进行的民间 借贷行为。因其放贷主体不具备法定的典当机构资格条件，故其为非法典当，j 下如地 下钱庄对合法银行或非银行金融机构一样。 对于典当行的经营范围，世界各国同样做出了详细的规定，例如我国台湾就对典 当行经营范围做出了规定。我国台湾地区规定了限当物品，主要包括：违禁及危险物 品、有价证券及各种存款凭据、有疑义可辨认为公物者、治安机关通知查缉之物品、 管制之通信器材、汽车和机车驾驶执照、行车执照等。 世界各国也对典当行的最低注册资本做出了规定。我圆台湾当铺业管理规则 第三条规定：“当铺业之资本额不得少于新台币9 0 万元。”英国在典当法中并没有明 确规定设立典当行所需的最低注册资本，但实践中个体或者组织只有拥有5 万至1 0 万英镑才能) 1 ：设一家典当行。 拍马n 叶松：典当法律问题研究黑龙江人学2 0 0 9 年颂f ：学位论文第l l 页 嚣i n 旋。中冈典当业砌f 究，复口人学2 0 0 6 年颂i ：学位论义第7 负 1 1 二、典当的法律关系我冈典当兢法问题浅淡 ( 2 ) 出当人 出当人是指将自己的财产交付给典当机构以换取借款的人。出当人的资格极其重 要，是判断典当合同是否有效的关键之一。我国深圳经济特区典当规定第七条规 定：“出典人应符合下列条件：( 1 ) 年满十六周岁，有自己的劳动收入；( 2 ) 具有合 法的身份证明。 如果出典人是公司企业，典当时还需要提交法定的文件。 2 、典当法律关系的客体 在典当法律关系中，典当行取得典物，并占有典物，同时亦负有保管典物的义务。 出当人凭借其典物的质押或者抵押，取得当金，以及在典当期满后取得对典物的回赎 权。由此可见，典物是典当法律关系主体活动的目标，是典当法律关系的客体。典物 主要包括动产、财产权利和不动产。 ( 1 ) 动产 加拿大哥伦比亚省典当商法第一条规定：“典当商从事动产和货物典当。 美 国佛罗晕达卅i 典当法第三条规定：“典当商除以动产质押发放贷款外，还可以从 事货物买卖，包括寄售的贸易。”从这些规定中看出，动产是典当法律关系最普遍的 客体，这是世界各国普遍认可的。我国动产主要有两类：一是金银首饰等普通动产； 二是机动车等特殊动产。我国担保法规定特殊动产只可以抵押而不可以质押，那么这 些特殊动产是否能够典当昵? 笔者认为，不论是普通动产还是特殊动产，只要出当人 与典当行能就质押借贷的当物达成一致意思，该当物就能够成为典当法律关系的客 体，当然这里所说的动产必须符合我国典当管理办法第二十四条的规定。 ( 2 ) 财产权利 虽然典当的传统客体是动产，但还足有许多学者或者各国法律承认财产权利办是 典物。“典当是指以特定物 或者财产权利质押的形式，向典当机构借贷的特殊融资 方式。棚典当行能以物权法规定的财产权利为标的丌展财产权利质押典当经营，既 有法律依据，也是市场需求。对于财产权利，典当行可能会侧重某当物开展典当业务。 我国目前几家大型的典当行经营的此项业务主要局限于上市公司的股份，以及存单 质押，对于其他财产权利较少涉及。射 牟沙：t 现代典当通论，学矩版i t 2 0 0 3 年版第2 页 ，杨铁军：论典一- i j 行绛f ￥范m 载人连海事人学学报社会科学版) 2 0 1 1 年1 0 卷4 期第5 8 页 1 2 我冈典当立法问题浅谈二，典当的泫律关系 ( 3 ) 不动产 我国典当管理办法规定出当人可以将自己的房地产抵押给典当行。那么不动 产是否能成为当物呢? 有的人认为不动产不是质押标的而足抵押的标的，房地产典当 是通过抵押的方式，与房地产抵押没有什么区别，所以不赞同房地产作为典当的当物。 笔者不赞同这种观点，认为房地产典当与房地产抵押是有区别的：一从是否转移房地 产占有权房方面看，房地产抵押不转移其占有权，而房地产典当转移其占有权：二是 从当事人来看，房地产抵押的抵押人可以是债务人或者第三人，而房地产典当中的出 典人只能是借款人，不能是第三人。 不动产典当之习惯盛行于古代之同本，我国则不若同本之普遍，我国典当业之衰 落，营业范围之狭小，亦为一主要原因。自从1 9 8 7 年第一家典当行成立以来，随着 市场经济的发展，我国典当行的数量逐渐增加，典当行的经营业务也逐步扩大，典当 方式亦发生了变化。虽然在民法理论上不动产不足质押标的而是抵押标的，但我国典 当管理办法已经规定房地产典当是我国典当行的经营业务，甚至有的典当行专门经 营房地产典当业务。笔者认为，就典当本质而言，典当是一种担保借贷，只要有担保， 就理应可以借贷，不动产典当还是切实符合典当本质的。只要出当人与典当行就其提 供的合法典当物达成一致，不论是动产还是不动产，典当行都可以接受。 再者，法律作为调整社会关系、规范社会秩序的行为准则，有一个不断发展变化 的过程。其一方面要适应现实社会的需要，与社会现实保持同步，另一方面还要具有 一定的超前性，否则就不能适应变化了的社会。法律应具有同步性。法律的同步性， 是指法律与社会现实保持同步状态，以最大限度地实现对社会关系的调整以及对社会 秩序的规范等功能。法律还应具有超前性。法律的超前性，是指法律应尽量满足社会 未来变化的需要，以实现对正在发生、发展中的新型社会关系的调整和规范，因而在一 定程度上实现法律对社会的导向性作用。法律的同步性与超前性的合理结合，既能实现 法律适应社会关系的现实存在，又能使法律适应社会发展适度超前的需要空间。所以， 典当立法中规定不动产典当足符合现实社会需要的。 3 2 宓公十：民闭从 5 饿4 编3 5 绎济类典：论1 ：渤亍i t 南路i 硒务i ：i j 书馆1 9 3 7 年版。第9 6 虹 3 3 倪i 卜茂t l - t 较法学探析，l 扣l 目法制i n 版 l ：2 0 0 6 年l j 扳。第3 5 2 - 3 5 3 贝 1 3 二、典当的法律关系我困典当屯法问题浅谈 3 、典当法律关系的内容 ( 1 ) 典当行的权利义务 典当行的权利主要有： 第一，占有权。出当人在典当时将当物交付给典当行，在典当期间届满前，典当 行占有典物。 第二，收益权。典当行可以收取出当人获得资金的使用权后支付的资金价格负担， 即当余利息和当户需要支付的相应费用，如鉴定、评估、保管等费用。典当行主要存 在两种收益方式：一是只收当金利息不收其他费用。如美国的亚拉巴马、夏威夷、堪 萨斯等三州规定了固定比例利息制度，亚拉巴马州的月利率为2 5 0 5 ，夏威夷州的月利 率是2 0