（民商法学专业论文）董事职权行使的监督制约机制研究.pdf

董事职权行使的监督制约机制研究 摘要 现代公司治理结构中，权力中心已由公司制度设立之初的股东会过 渡到蕈事会，这是公司追求经营效率化、合理化、专业化的必然要求。f e l 是，股东会权力的弱化、董事会核心地位的确立和董事十义力的拓展1 刊时也 意味着公刮、股东和债权人遭受董事权力滥片导致其合法权益受损危险的 增加。因此，对董事权力合法有效的制衡就成为公司经营t 不可避免而又 呖待解决的重要课题。 在我幽l l 前，公rd 股尔大会流j ：形式、舱求会彤刚詹殴，蕈寸f 义务 设定不够全而、违反董事职责的民事救济匮乏，有效的公刊机关制衡机制 ) i ：未真正确五：。 木文亩：足十我凼围情1 j 公司治理实践，借鉴l _ f ：界上卜要围家羽lj 也l x 刈+ 董事及董串会内部豁察制度的成功经验，提完善畸事会、股东、债权 人对董事职权行使的内部监督制约以及健全违反蕈事职责的民事救济措施 的若干法律建议，以期建征起完善的董事权力制衡机制。， 关键词 蔚率，彤“义行使，阶j ：会，j j 盐尔，债权人，峨懵制约 r e s e a r c ho ns u p e r v i s i o na n d r e s t r i c t i o ns y s t e ma g a i n s t dir e c t o r sp e r f o r min gt h eirf u n c t io n sa n dp o w e r s a b s t r a c t i nt h em o d e l nc o r p o r a t eg o v e r n a n c est r u c t n r e ，t h ep o w e rc e n t e r h a sc h a n g e df r o mt h eb o a r do fs h a r e h o ld e z st o t h eb o a r do f d h e c t ) r 。s t 1 1 is c h a n g e i sai n e v i t a t7 l ed e m a n di nt h ec o t l l a g e0r c o r p o r a t i o n sp u r s i n gm a n a g e r i a le f f i c i e n c y ，r a t i o n a n l i z a l 。i o n a n d s p e c i a f i z a ti o n b u t1 ，h ew o l t l n e s so t lt h e ) o ar d o f _ s h a r e h o l d e r s p o w e r s ，t h e e s t a b lis h m e n t o f dr e c t o t s l e a d i n g e x d a n s1 0 n d i t c c t o i s p o w e l 、s a tt h es a m et i m em e a nt h a t l e a g a lr i g h t so f c o r p o r a t i o n ，s h a z l e h o l d e r s ，e r e d i t o t s a t f e e a s i l yi n f r i n g e db y d i r e c t o r sa b n s i n gt h e n p o w e i s t h er e r e r e t h e1 a w f u la n de f f e c t i v e r e slr i cl i v es y s t e ma g a i n s t d i l l e c t o r s p o w e i sh a sb e c o m eav e r y i m p o r t a n tis s u el ob es o l v e d a n d i tc a n tb ea v o i d e d eit b e t ne u fc o u n tr y s c o 1 p o r i ? “o n s t h eb o a t l d o f s h a r e h o l d e r sa n d i h eb o a t 、d0 f s l i p c l v is o - so x ih i ir 】i l a l l l c ( ) y l h ed i r e c t o t sd u ti u sa | 。cm t i l l l a t e dtl 1 e ，u n d l h iec iv il r _ 0 1ic r a b em e a s l i f ( j s l g a in s t dire c t ( ) r s vi ( ) l a t i n g t h eir r e s p o n s ib i l i t je s a r el a c k i n g f o rt h e s er e a s o n s t h ee f f e c t i v e r e s t r i c ti r es y s t e minc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eis n t s e t u pr e a l l y i nt h i s d i s s e r t a t i o n ， ib a s e do no u r c o u n t r y sp r e s e n t c o n d i t i o na n d c o r p o r a t i o n s m a n a g i n gp r a c t i c e a f t e r i n t r o d u c i n g t h es u c c e s s f u l e x p e r i e n c e s a b o u ts u p e r v i s a ls t y l e s o fm a i nc o u n t r ie sa n dd is tc i c t si nt h ew o r d ，s o f t i es u g g e s t i o n so n h o wt o p e r f e c t t h e s u p e rv i s j o n a n dr e s t r i c l i o nw h i c ha r e f r o mt h eb o r n l do fs u p e r v is o t s ，t h es h a r e h 0 1 d e r s t h ec r e dit o r so v e r d ir e c t ( ) r s p er f o r l n in g t h e i rf u n c t i o n sa n d p o w e r 。s a l e p u t f o r w o id a n d a d v i c e so nh o wt os t r e n g t h e nt h ec i v i l 阳he v a l iel l l e a s u i 、e s a g a in s t d j r e c t o r sv i ( ) b tin gl h e i r r e s p o n s i b i t i e s a r er i s e n s ot h a t ，t h ep e r f e c tr e s t r i c t iv e s y s t e r no v e rd i t e c t o ts p o w e r sw i l l b es e tu p k e y w o r d s ：d i r e c t o r ，f u n c t i o na n dp o w er 、p e r f o r m i n g ，s h a t l e h o l d e r c r e d i t o r ，s l t p e f v is i o na n dr e s l ，r i ( 1 t i o n 引言 公司治理结构( c o r p o r a t eg o v e f n a r c os t ! u c t u r e ) 一词在2 0 世纪6 0 年 代末7 0 年代初由美国率先提出。从法学的角度讲公司治理结构是指，为维 护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和 公司章程规定的有关公司组织机构之阃的权力分配与制衡的制度体系。 1 公 司治理的宗旨是对公司主体之间的权利、义务、责任与利益进行合理配置，使 庞大的公司中各利益丰体目标一致，从而促使公司高效、和谐地运转。 2 0 世纪以来，随着社会的进步，市场经济的r 益发达，现代公司的规模 越来越大，以股东会为主导地位的经营模式已经与现代社会发腱对公刊的要求 相违背，公司组织机构的权力分配发生了变化，股东会的权力逐渐弱化，公司 经营决策权逐渐转移至董事会，各国公一j 立法出现了扩大董事会权限、加证董 事会独立经营管理公r d 事物权力的趋势。以董事会为公司治理i i 核心地位的经 莆模式提高了公司的效牢，降低了公划决策的时删平成木，但同时【也导致了产 权分事的小敛：经。片层捌有决策枞，臌东承扯i 决策的所来，返就为经营锊川。 层滥用权力提供了现实可能牲。从保护资本提供者( 包括股尔、债权人等) 的 利益m 发，j j u 强对经营管理层的豁督势存必行。股东和股东大会足当然豁督，各， 然衙这种监督足远远不够的，i z d 为f 1 为非常没机构的股乐大会无法实现对经营 管理层的经常性监督。为了弥 卜这种监督的不足，人陆法系国家普遍建立了 1 | j 会作为公司内部的航督机构，典美法系同家则议订了独甘董事束进行经常性 峨样 存我幽r j ，公司股尔大会流移式，峪事会形旧虚没，芾事义务没定不 够全面、违反董i 盯1 4 j 贞的民市牧济匮乏，有效的公刮机关制衡机制外末真l r 建 立。为促使董事仃效履仃其m 腆汴意、善良管川! 、忠史义务，防i i 董劂圳j 职 权、为j 凸求n 身利8 & 而从弧捌害脞尔千“债权人台法权湖门行为，, k t j t 卜j 必彻州 一筻m _ j j | 【强权利n 9 , 1 i jj 衡【 i 【j 法律必须提供有效的于段峤督、强制节事履行戏职责， 并对莆事违背义务的行为啦定法律责f f ( 包括行政处l f f j 、刑事责任羽i k 功- dr 仟) 研究找h 公r 冶郫r f l 芾。权，jn 勺制协机制包捕公i 驯f t 书会、股4 、悄权 人对董事职权行使的监督制约【三l 及违反董珥职责的民事救济措施的完善，刈丰 富公司法的内容，完善我围公司法人治理结构，促进公司更规范更健康更有效 地运营，保障大众投资利益有着积极的理沦价值和现实意义。 一、对董事职权行使的监督制约是公司 治理成败的重要一环 ( 一) 公司权力中心定位由股东会到董事会的转变 纵舭现代公卅演变发展过程，在公r d 制度诞g 二之例，公刮的权力l h 心足定 位为股东会中心主义的，这是以“资本中心 ：义”为理论基础并以公司“幼年 州= i j ”姚十蜒小、舭尔几敏为爻践j r 蛳“的。e 2 m 握粤会f i j 职权性尔人会授 r ，其执行业务决策j 9 1 完全俄j 强股东会决议和公百j 章极! 授权。1 j j l j 时旧 呲念认为， 董? f f 会足股东会玎粤清的专。h 绎营的机构，其职权自然应l l i 代表所钉布权益的股 东会给予。然而鼬若科技坪，4 。力水平不断提商，公司舰模不断扩大，股权i 益分散，公d 管理、l k 务越来越与、l k f e ，每个股东都参与决策既不可能也做小到， 守十股东权力帅t ：1 心的做法已不能适应公司发展的需要。在纷繁复杂、瞬息山 变的市场机遇m n 仃，执行绐臂决策的节事只怕一# 订棚与程度的绎营自t 权，0 不致延误商机存i i j 场竞挚巾陷入被动。l ! i 二绎竹的做牢化、合理化、m e | 1 i 捉 卜将公刊权力逐步震。：阿拔经营的莆事身上成为时代的必然，由法律瞧接 9 蚍弘j 1 ：保障前事会的经恃符i m l | ： 权，也符合公刊的发j 陛趋势。 3 ! l 今符阑普趟 放卉了“股尔会t 斗j 心h 义”，利殳尔会的权力进仃限制许以法伴的形一孑纤。f # 公州| ： 权限赋于了茧_ ! j = 会。如德阳脞阶法筇1 1 9 条觇守了脞东会仪阿权就 法律l ：u 公r “章转埘i ) 、m 定f | 0 ： ! ! 作 i 决定，l l 相当董事会向它抛h 1 请求t l ，r ，股尔 会4 能j m 有关绎背州题f 1 。决议。 4 荚围示范公圳法姗定，“j 行仃公- 日权 j 心! 由茚。j l ：会行他戏 他的汁丌一啦，公- i j 、l p 务f 事务眦应当m 他的卅 导下经营管理。”法围公司法规定，“董事会有在任何情形下咀公_ 名义实施 行为的最广泛的权限。”我国台湾公司法也规定，“公司业务之执行，由董事 会决定之。除本法或章程规定应由股东会决议之事项外，均由董事会决议行 之。”世界上各围公司法的此种立法和相应的公司管理实践，意味着董事会享 有公司事务完全性的管理权，不受股东会指示或决议的约束，也不得被股东会 宣告无效，并且，如果善意地行使，也不受司法上的审查。 5 董事会成为现 代公司的权力中心。 这种演变过程是股东个体利益让位下社会团体利益的过程，是董事会经营 优势逐步得到体现和发挥的过程，也是社会、经济不断发展进步的过程。正像 有的学者所蜕的“没有控制权的! i ! j 4j 。所仃权。j 没有财产所有杈的控制权7 i 是股 份公司发展的逻辑归结”。 6 ( 二) “董事会中心主义”对董事权力的强化 肌代公r ；川圳筻r ，“节习f 念小一l 、卜义”圩致j _ 【f 1 = 囱辛义与拎捌权以及与l i 一u 天 的经营管理权发生分离后，股东作为公刮所有者并1 i 直接管理或掌握公司，i n j 由董事会实际控制利管理公刊事务，这就为蓖事会或蕈事滥用权力提供了i 弛实 j 能悱；而h 客观i 。存往资本所柏肖与爸i 坐并利褊的不一致性，经营高棚有决 策权，而所有者承担决策的后果塔管经营青列经营管理不善导致的恶劣后粜 也承担定的贵任，但毕竟很仃限，j 所有者资j “1 t 9j , 7 , 失什l 比是极不刘称的： 加之经营者所有嚣朴i 比 _ l | j 有悬殊很人的信息优势，经营者很t rr 1 能为了自u 的利硫而采收风险过度行为。 f 观代公司r r | “越权无效原 i l i ” 7 】“尚巾：步l l l , i 规则” 8 的兴起也州接促 进r 董4 权力的强化。从再吲立刈；情况行，人有腹小“越权无效原| j ! j ”的趋势。 瞅共伴1 9 6 8 年第号指令筇q ( 1 、条规定，i , i i 董事会所决矗三的交易，刘 j j 浚公司进行交易的薄意第二几求蜕，均应襁为n 垓公刮能力i i i i i 之内的交 易；而德卜i 公司法i ! i j 冗i 比舰! ! i j ，蔗啊行为尽毹越公司宗阿范俐，仍列公司t j 约束力。 9 此种规；叠使公州的权利能 晾人地抄人，公。，旧；际i ：亭有漫尢边1 ；，j i | 0 、小受l 驶：| j 4 的l k j ，1 1 0 1 1 | 应j 山，- 拒“会 、k j 山1 龊j 耍膨“k 。i i l i “l ：i ) ”- i i i fj 扼 ! j ! j ”虽有助于董事尽职尽责免去了因为公司经营| = | 的m 冒一定风险的后顾之 忧，但此项规则无疑会加强董事的经营权力，更进一步促进董事权力的膨胀。 因此股东会权力的弱化、董事会核心地位的确立和董事权力的拓展同时也 意味着公司、股东和债权人遭受董事权力滥用导致其合法权益受损危险的增 加。权力必须受到制衡，不受制衡的权力! 西然导致集权、腐败以及利害关系人 利益的损害，对董事职权行使的监督、制衡在现代公司治理中显得非常重要和 必要，是公司治理成败关键的一环。 ( 三) 我国公司治理中对董事监督制约的现状 1 、股东会对董事会及董事监督制约的弱化 我用公司治理实践中股东会呈形式化，列蕞事会及董事行使职权的监督明 显0 ；力。日时，国有股东在很多公司中是多数股身i ，蝈有股东通常i i 丁以任命大 多数最事，j s 管这些莆事自己4 9 1 1 9 1 t l j 接受害哲，存扶恶此种行为后， 股“、- ”i i ，l 及；提起代表诉讼。 为遏制代表诉讼制度的滥j l j ，原告股东扯提起代表诉蹬之后、法院做出判决之 自“必颈始终持续洲有股份，1 ：得现，i ，断，甭则即丧穴原告资格。如果原告股 尔化提起代表诉讼后龌火股东身份，义没仃处他适格股东继受该p i 讼，该诉讼 应予终止：如果原告股东 叭r 股份后又将此股份买回，出不能自动恢复原告资 格。 但是眩“当州持股埘| ! | j ”先伞没有除外胤定是不显的。例删5 些_ ，l ：侵。导行 为发乍以后才持仃公司股份的股尔，征受股份时计小知道侵。离子r 为的存在， i m 这些侵害彳r 为所造成的般火后粜纠l u 能一既延续，削盔或州接拈! 害剑受让股 f i i f l , jj 盐尔的利益，蜘i 聚采几 “蚓胜姚则”，就町能会损。l j 这此j l 女东的民乖 权疏。j 诉讼权利。但是，存，自觅分计_ i l | ：i i e l l j j 世自是谯通过受u “j ll 、厅r 滁j 1 j 代 表| 斥讼权利时，应当限制其作为原告的资格，司法解释可以就此做出相应规定。 为保护善意受让股东得以提起代表诉讼，我国立法应当例外允计以下三类在不 正当行为发生时不持有股份的股东提起代表诉讼：( 1 ) 在与不正当行为相关的 重要事实被公开披露或为其知悉或被特别通知之前，受让此种股份的股东：( 2 ) 在具备代表诉讼原告资格的自然人股东死亡时，取得此种股份的继承人；( 3 ) 在具备代表诉讼原告资格的法人股东由于合并或分立而丧失法人资格时，概括 继受其权利义务关系( 含股东权) 的法人。 2 7 征求意见稿第二条对r 股东代表诉讼原告在持股比例方面的资格限制 的建议规定，表明我图司法实践倾向于将股东代表诉讼提起权界定为少数股东 权。少数股东权和单独股东权本身各有利弊：少数股东权多少会限制股尔行使 代表诉讼权，但有利于防i l ：f i 别居心不良的股尔滥_ | i | j 此权利；嗨独股东权则j 鼓励小股东监督公司正常运营，但易导致个别股东 h 于不良i ：i 的滥用诉权如 若与适宜的配套法律机制、法律程序干u 结合也会扬长避短。究竟如何选择，纯 为备同曲j 法者的政策选择，关键是达到既鼓励诈当诉讼又制约4 ；正当诉讼的日 的 我认为征求意见稿”对原告股东持股比例限制的建 义规定不甚符合我 国的实际情况，实际r 保护的还是q j 小股东中大股东的利益，i 二市公司的绝火 多数投资者据此仍无法取得原告资格。以持股比例作为原告资格标准，虽然与 雌界其他困家的有关规定棚州，皿小定适合我图f 占况。就股份有限公一州l 厅i ， 上市公1 1 的股本人小差芹很人，以持股比例作为原告资格标准在各公司脞东之 川j 能出现实际0 不平等，而h “脞汾祟计小! 步1 ：1 ”的建议抽i 准过高，据 此绝大多数投资辎部4 i 具备坛许资格，圳此以持股数t 孽! j 作为原告资格应雯为合 理。在确定具体数额旧，应当以前社会投资行平均持股数额作为参考，考虑 发展圳豢川遁、提高。些，而允明：将多个l i ，d 起诉雌东的持股数额祟计计 钟。别有限责任公司，“股份应1 i 少丁1 0 ”建议胤定同样人高，与设置股尔诉 讼制度保护 小股尔权利灼本意捆迎背。因为法律对有艘责任公i 可的股东人数 南上限瞅制，小u j 能柯1 i 特定n 多数公众参j ，尼眭足存公司股尔数毓很少的 。情叭卜i ，何个股东的权箍均应得到充分保护，即促掎儿殳比例很低。此该 5 h 小| j # j 】殳比忉j i j 议。自为“4 i 低 i ”， 2 8 3 、提起代表诉讼的前置程序 股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东存公司遭受不f 当行 为损害时可迳行代表代表公司提起诉讼。因为股东提起代表诉讼的一项前提条 件是公司拒绝或怠于自己直接向实施不正当行为的当事八提起诉讼，股东未 征求公司是否就该行为提起诉讼的意思，不应该也不可能提起代表诉讼。 2 9 为此，各国公司法一般都规定了股东提起代表诉讼的前置程序。 英美法系国家，原告股东向公司所为之请求通常是向董事会提出，必要时 向般东大会提出。如在美国，采用“竭尽公司内部救济”原则，即原告股东在 提起代表诉讼之前，必撕首先请求董事会或莆事会下设的诉讼委员会采取必要 措施行使公司的诉讼请求，只冉当公司明确拒绝股东清求或哲对股东淆求置之 小邢吲，股东，4 能向法院提起代表诉讼。在人陆法系围家，接受原告股东请求 的机构为监事或舱事会。如门本商法笫2 6 7 条和我吲台湾公司法第2 1 4 条中规 定，适格股东在提起代表诉讼之前，必须以自i 方式请求公ld 或监祭人提起追 究董事责任的昕讼，公n 司- 自该项清求之f 1 起3 0 天内不对董f 提起诉讼时，股 女川j 以代1 讧公- l | m 对莆事提起f 汝。 我蚓公i j 法应明确姚定股东在提起代农诉讼之前先向惴事会提出请求，而 应规定免除股东履仃诉前清求程序的例外情形。这些例外情彤包括：( 1 ) 股 尔白其向l k t 事会捉出滴求之1 起，住法定等待j 嘣| j | ；! 内，公一j 有丌j 能因被告小n ： 当行为遭到不川恢复的损失叫( 如公。d 债权将囚诉讼州效届j 蚺m 消灭或被告隐 晤、转移、毁损刈产等) 。( 2 ) i | _ i 于j 临事会丧失i l 应有的独立性咖导敛原告股 尔晌请求显属小必要时( 如监事会成啦是代表诉讼的被告、或盟事会成贫前：代 表p ；讼被告的实际控制之f ) 。 4 、恶意诉讼防止机制的设置 硫屯脞尔埸1 二提起诉讼的制度后，必须仃i | j 陂的? 球意诉讼防i 卜机制。亡i 先， 豁j 砭尔代表诉讼的绌果州吐他众j j j 尔干公司j “生既削，j ，j 衄、i 建立起n ：股4 i 代表诉淦进仃l | 1 发现原告股尔1 j 能公l l 二h 充分代表 殳尔( 被告股东除外) 利益 f i 】公厅l 干4a x l 时f n 救济j | ! j i i b 0 * e - ir 商 要求j t l 0 i f i t 东臼- i l _ 或jl 他股尔( 真l r 被告除 断时，倾向r 视个案具体情况而定，通常考虑的因素包括：是否存在原告股东 缺乏真正利害关系的迹象；原告是否不谙诉讼且怠于了解；律师对于诉讼的控 制程度；其他股东对原告的支持程度等。 3 0 在英国，为避免多重诉讼，倘若 法院做出了有利于被告的判决，则其他股东不得提起第二件代表诉讼，因为原 告股东是以自己和其他股东代表人的资格提起代表诉讼的，因此判决对所有股 东均产生既判力。我国在司法实践中，可参照美国法院的作法，授权法官秉持 公平正义的理念，斟酌个案情形而定。通常，在以下情形中，法官应断定原告 股东因不能公正且充分地代表其他股东和公司的利益而丧失原告资格，从而予 以驳回诉讼：( 1 ) 原告股东提起代表诉讼，是为了谋取与自己持股比例不成诈 比的私利，或为了谋取其所存公司的竞争对手的利益。其t i ，笫种情形指小 股东提起代表诉讼只是作为其向公司和公刊经营者进行敲诈勒索的手段。荇被 告允许原告与其持股比例不相当的大额补偿，原告则不f 提起代表诉讼，或者 撤回代表诉讼。第二种情形指原告股东与公司竞争对手恶意串通，提起代表诉 讼，从而t 扰公i u n ：常运营，损害公司及其负责人的商誉。( 2 ) 原告股东曾参 ：j 1 | 、批准或默v 1 ：t 7 i 诉不l p _ 行为。【：3 ) 原告股尔以损害公r d 或昔其他股东i ! l j 年l j 益为代价谋取自身利益。 其次，应改置股东代表诉讼的被告诉讼费用担保制度，即应被告请求，原 告向其捉“i 适当数镶的担保，以舒原钳败诉时偿还被告闪陔诉讼而支出的州应 赞刚t 。从j 史上看，这利l 诉讼赞削赳保机制j ：要是作为| 1 1 4 t , lj 私谋诉讼的种r 段发展起米的。但f 于传统的拆淤费刖担保制度庄适用j 不k 分善意诉讼和 私谋诉讼，小行存担辣数额较为f e 意等缺陷，其阻却私蹀u i 讼的实际效果并不 理想。 3 1 我幽公司法设置此项制度d ：j , 2 崩叫必颁慎重i 墨分善意诉讼和私谍诉 讼，加目篮注意防止被告利丌】高额担保的方式求遏制胶尔诉讼的情况。舟征 求意见稿筇4 7 条咋| 做j 这样的建议蛳定：“股东提起代表诉讼后，被告冉答 辩j 【月i nj 内捉“i 证槲证| j 原告存存恶意诉讼情形，l 菏人民法院责令原告挝供诉 讼赀川担保的，人民法院应 w l f i t ，担保数额麻二。训当于被告爹加外讼l u 能发 ，台理赞h j i | | l l e 叫见，卅求意见稿倾向于将足甭需要提供担保变法 院水裁决，这i j 土足 前采j 1 j 浚制度的其他吲家的阵迹做法，婀链防1 w i 随 意索婴担保而阻碍i l ! 常的诉讼，此纠、我认为诬脚补充 ? 、l ：h 有法院认为代投 诉讼的提起缺乏合理的湃因或者所提交的诉状和其他二f ；面文件缺乏书实依据、 不为现行法所支持的情况下才叫要求原告股东提供担保：另外，鉴于恶意诉讼 扰乱了公司正常的经营管理，还应当将被告因恶意诉讼可能受到的其它损失也 适当纳入担保数额中。 四、债权人对董事的监督制约 ( 一) 债权人对董事主张权利、实行监督的必要性 通常情况下，冈为莆。n 不是债权人的受托八，董目 和公司债权人之问没 有任何合同关系或其它直接的法律是系，幽此并小对债权人承担义务；债权人 也没有权利阳蓝斗：追索公司拖欠的侦务，侦权人只破看作依铡合同土j k 权力的 人。 刁：难理解，在t 业化早期，苞法政策的主要日的是保护股东以鼓励投资， 促进经济发展产、l k 单命完成以j j 彳，公司h 益成为商业洒动的土宰，彳l ：丌趋复 杂的舰代尚业父系l i l 扮渍带越求越重要的角匕，涉及到的利益舯体电越来越广 泛。现代企j k 管理和商、l k 伦理等学科都u 经开始从更宽广的视角发，观察思 考公刮的各利i i 4 外关系。传统的剀以股东利益为重的价值舰已显得过于偏 狭，人们开始关汴公司利蕊午灭旨的极葫，法律存这乃而的发展此符合4 1 1 | 司的 趋势。 3 2 2 f ) f f j ：纪8 0 年代以求，普通法系f 仃判例表】 ! j j ，债权人已经被纳入利 旒州天书集川给】j 保护。，为了克川童股尔滁l j y 限责t f 、损害债权人刷t “门弊端 嘶产t ：的撕破公d 面纱n 勺救济就是个 良好n j 例矸。虹进 ；p i r , j 发艘足，j 川了 蝮事刘侦卡义人的负他。 前：实践l i i 随着现代公- d 纤营权与j 孵向权的分离，董事会通常歙贞公刊 的经许决策，债权人的利艋很锌蜴受芾班行为的影响址币损。，董事射债权人 的义务i & i n l ! 。圳i 术，如伟公r d 浊m 定质权人的权利保护制7 _ | ：l ! 成为静h 公 - ij 法1 分奠1 n 1 问地，人 ；数同家f 内泄：i 1 1 矧 f f “圯了u b 如i i | = ! ：! 书。h 责 r 的羽i j = 妣 定。依照这些国家的公i j 法，如果薏事山于缺乏应有的谨慎注意f 而使第三人 特别是使公司的债权人利益受到损害时，董事必须承担特定的责任。如德国公 司法规定，凡董事会由于严重违反法定的谨慎注意义务，使公司的债权人受到 损失而又不能从公司获得赔偿时，蕈事应对其承担损害赔偿责任。在美国法中， 当公司不能清偿债务时，债权人是唯一对该公司资产享有权益的人，是该公司 资产衡平法上的所有人，在这种情形下，董事将不再代表股东的利益，而是为 了债权人的利益成为公司资产的受托人或准受托人，如果董事故意欺诈性地转 移公司资产，将承担个人责任。法国商事公司法规定，公司董事个人以及其他 董事须连带就违反法律、公司章程或经营中的过失对公司及第三人负责。如公 司破产后，公司的财产不足以消偿债务时，商事法院得判令公司的董事长、全 体董事或某些相关董事承担公司债务的仝部或一部分，除非这牝董事能正明他 们在经营公司的业务 二已做到了作为领取二 资的受任人所应有的洋慎注意：董 事也不得以公白j 章群或股东大会关于限制公列债权人诉权的规定米对抗公司 的债权人。 3 3 其日的都住于加强对公司债权人的保护。 债权几的f * 护小仪仪是债权人利益的问题，更涉及到牡个社会i l j 场交易 秩序和市场f 占用问题。债权人和股尔。样，也是公_ j 资本的所有者，即公司债 权的资本所仃者，阴此邢j 衄享有参与公司治理f 动的权利，只是山 j 具体睁台 约条款不刷，债权人参1 j 公刊治理的内容、_ 机和方式与股尔相比n 驯显的差 芹。存_ f 常情l 况1 ：，债权人行使的刘公一d 的揽苻主要是钊刈公司资产上耋营的安 全，以保障a 已债权的实现：存非常情况r ，如出现公司破产、清算和重纽时， 公司债权人i t n i 使对公司的决策控制枞。 3 4 心、与指山，与两方发达闻家的公司法棚比较，我l 蚓的公司债权人保护刮 度还不是完善和全向的，特荆足在刊法实践中常常出现公司凶破产或斛散向导 致债权人的合法权益厄法保护的脱琢。根撕我刚现行公司法，芾事对债权 人，小承担卣接的葑任，) f = 日刁i 需要单独考虑债权人f | 利梳，f c 求蕈粤n 0 行为严 重地影u i _ 债权八的利蒋使之遭受损失，债权八 卫不能n 接对蕈事提起诉讼，债 年义人在璎求董事膜行共职责方由1 足处j 劣势的，强化带事对债权人的义务、保 障债权人 ：1 _ 督权利的行使、保护债权人合法权z i 足肖胁我凼公司、法和刊法实 践的重要任务， ( 二) 一定条件下董事对债权人的义务及债权人的诉讼权利 在公司正常营业时，债权人无权干涉薏事对公司的管理，他们处于消极 和被动的地位。当公司资不抵债、不能清偿到期债务或者其清偿能力值得怀疑 时，也就是濒临破产时，其每股净资产将体现为负值或可能为负值。在这种情 况下，股东作为所有者的权益将不复存在或很值得怀疑，公司的利益实际上是 债权人的利益，因而董事对股东的义务顺理成章地转变为对债权人的义务。 如英美两国法律部承认濒 l 伍破产公司董事对债权人负有信义义务。美国 法律尽管对苇事保护相对更多一些，“公剐芾市列股东有义务是原则，对债权 人负有义务足例外”，但判例规定“不能偿债的公司，或虽t l j 。声辩有清偿能力， 但实际上财务蝰l 难的公r d ，其董事对债权人的首要注意义务是，在此划叫，董 事们的所有决策必须是从资j 。：受到危险的债权人的立场出发”；而且判例表叫 如粜董事违反了他们剥f 责杈人的信义义务，婴承扛i 责任。英国法律对董事的要 求则更为严格，1 9 8 6 年破产法、剥夺公司董事资格法r p 刈董事对债权人 小j 义务f 1 ：丁l r n lj 舰定刘仰p 卅戊史法* u 台就衡；量董目l 扎为发j 提出一f 【皂。史川的4 = ；_ j ； 准和规则。如果董日；在公刮破产时的行为表明他不适合担任公司管理职务，他 还l i _ r 能被法庭根据1 9 8 6 年剥夺公刮董事资格法剥夺其担任莆事的资格。 3 5 3 我围刑法也提供了一砦保护债权人利益免受啦事行为侵害的途彳寻：。枷第 1 6 1 条舰定，如粜公司向股东和礼会公众提供虚似的或暂隐瞒重要事实的财务 会汁报告，严重损害债权人利毓的，可以埘董1 t ( 如果他是直接负责的主管人 员) 处以有_ l j j 徒巾j 、拘役或z u 金。又如筇1 6 ：2 条舰定，如果公司进行清算时隐 匿财产，埘资产负债表或哲则产浦荦作虚伪屺载或扦血术消偿债务i 讨分配公1 j 川产，严荦损害债权八利i 锄0 ，i ，j 以对萤盯( 如粜他是阿接负责的上管人b ! ) 处咀有j l f 】徒刑，拘役或罚金。世这些划- 1 ：n i z 权人的保护足消极的保护，是带有您 c ；j _ m 7 m 晴施，对j i 绎济父系f ( j 酬整h 依赖于删事处罚是远远不自# 的。 3 6 为了 更仃效地保护债权人的利t ，公， 厶应该埘董事施加 兰对债权入的干i 椒 贞仔，不仪翌规定董目f 疗做h 4 重人决j 芭叫需要考虑债权人的利0 i ，而1 7 成规定 当公d 破广、接近破产! 戍做一l q 、趾 。无偿还能，卜| ，箭事婴负有小扩人坝火、琳 砒减少公司! ! ；j 产眦险f | 0 贞这样d 能j 划，i7 扣制f j 计z 人造成的捌失。， 尽管在普通池f ， 些案例承认当公司在资小抵债、接近破产时，芾事 应考虑债权人的利益，但是债权人不能象股东那样可以直接要求董事履行其职 责包括对董事提起诉讼。对此，英国1 9 8 6 年破产法案迈出了突破性一步， 第2 1 2 条、2 1 4 条为濒临破产公司董事违反义务如进行欺诈性交易、不正当交 易、不正当行为等提供了必要的民事诉讼救济手段。如根据2 1 4 条规定，适用 不正当交易需要债权人提出请求，如果在清算程序开始前的某一时问，董事知 道清算或应该知道清算不可避免，却未能为了使公司债权人可能遭受的损失减 少到最低限度而适当行事，除非他能证明法定的抗辩事由，法院可以判令该董 事向公司出资，剥此造成的损失进行赔偿，而且该款项供全体债权人分配之用。 更重要的舰定是第2 1 2 条，根据该条款，在公刊破产时如果董事违反刈债权人 的责任，债权人可以直接埘薏事提起诉蹬。 3 7 这样就加强了普通法传统上保 护债权人的机制。从法律上赋予债权人剥蓬事的直接诉讼权，是债权人划董事 监督制约的最有效和最有力的于段。我幽公司法也应借鉴英国的做法在设定 董事对债权人的义务的同时，赋予债权人对董事的商拆权。此外还应借鉴发达 围家行之仃效的做法，殴。群债券持向几会议制度、债务和斛制度、公司重。格制 度等债权人对公司经营的制约制度，更积极、全面地保障债权人利益。 3 8 五、对不履行董事职责的民事救济措施 节事闲履行义务而享有权利，因仃使权利而承担责任，公司法对蘸 _ 吲i 反义务提供j 些救济，包括刑事牧济、行政救济、比_ ；1 4 麟女济利公r d l 山娜 纪律处l i l ；j 。仵公习法中儿、r 所订涉及对董事违反职责救济的袈款部包括刷i 珥处纠，1 蜊7 午修 j 后的删沾没定了0 条引剥蕈0 违反心贞捌应的处罚脚 定。 3 9 公t d 浊笫2 12 条、列1 条、2 怖条刘董ql 违反职责改定了没收违法 所得、责令退还公司i f ! 才产、罚款的 j ：政处罚救济。公州法第2 1 3 条、2 t 4 条、 2 1 5 条刘萤。l 违反职责i 筻定给r 公c d 内部纪律处分的救济。似公刊法捉 剖1 屯啦救济远远小够完善。作的叫划纤济体制j 、1 介、f f ，| f | 齐级政府j j 过仃 政手段米领导，这就使得立法者过于注重违反董事职责的强制性救济而忽略民 事救济。尽管刑事救济和行政救济很重要，但它们需要由法院或国家行政机关 做出而不能由公司自己主动寻求，相反虽然公司r a 部纪律处分可以由公司自己 主动做出，但是它缺乏强制执行力。与刑事、行政和公司内部纪律处分的救济 相比，民事救济对于公司、股东和债权人柬况是最有效和最适合的救济手段， 它可以使受董事行为侵害的公司和股东、债权人获得经济赔偿。民事救济决不 能由其他救济所代替，而且十分必要通过修改公司法得以充实。 对董事违反法律或违反公司章程行使职务，公司法规定了三种民事救济 方式： ( 一) 返还财产 返还财产足民法通则胤定的民习j ：救济之一，日的是保护财产权 般适用于刁；当得干j j a s r 侵占则产案件。公司法第2 1 i 条规定，董事侵 。公剐 则j “：| j | j ，盘令j 娃还公l i 】财j 。；董川i | | | ；用处州资金或行将公刮资余借岱给个 、的， 责令退还公司的资金。返还则产的河提是原来的则产仍然存在，如果原来的则 产已经4 ：存在，那么原告只能申请损害赔偿。 ( 二) 支付赔偿 民法通则第3 1 4 条j 扰定，支倒9 1 r 偿是民事救济千殴之一，返也是最实 川、最自力的个救济手段。公司法第6 3 条规定：“董市执行公司职务时 违反法仆、行政法胤或占公司章牡- ! 的上冕定，给公一j 造成损害i l j ，应当承担赔偿 责仟，”1 1 ：1 ：, 9 1 - ，公司法筇8 祭觇定：“芾事应当对芾事会的决议承担葑任。 扮1 ；_ 会的决议违反法律、行政浊j m 或吝公司章程，致使公司巡受严重损火f 1 9 ， 参与决泌的董前列公司负峙偿贵f f 。们经证叫r l ：表决时衍表1 1 j j 异议行记载j 。会 议记求的，眩龄0 刈以免除责仃。”这两条规定仅i l l j 确了董事违反法律，行政 列i 觇或公司章柙的胤定给公司造成损。再应刘，j , t i 屑担蚺偿卉住这矬然小够争 ，1 炙| i ；_ j i 睛m 1 小，芾事的意忐渗入刊旋1 金y 肛泌，黄q _ 十牵制公司f 1 9 i f 。拷1 l 删， 公司中有太多的损失是由于董事的疏忽和过失造成的。 美国标准公司法笫8 3 0 条规定，董事履行其职责时应当：( 1 ) 怀有善 意；( 2 ) 以一个普通智者在类似情况下应有的谨慎去履行职责；( 3 ) 依照他能 合理地认为符合公司最大利益的方式履行其职责。德国股份公司法第9 3 条规定，董事对其管理的公司事务，应仅“通常f 直而又严谨的业务领导者的 注意”。我国刑法第1 6 7 条舰定“国有公司、企业、事业单位直接负责的 主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益 遭受重大损失的，处三年以f 有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大 损失的，处j 年以下七年以上有期徒刑。”根据该条，。个国有公司董事的疏 忽和小负责任，也就是没有履行淀意义务，h j 能会导致其受到刑事处罚。 4 0 这 条规定实际二体现和承认了董事的注意义务，可视为对公司法有关苇事贵 任规定的扩充，也必将推动公司法明确舰定董事的注意义务，并要求董事 村其斟疏忽剁小负责也就是不履行注意义务丽对公司所造成的损失承担民事 赔偿责任。 除r 掖事斗j 公司n 责任，现代公r 浊郴l 二张最事对公百i 以外的第人如帔 尔、债权人承担连带赔偿负任。通j 常，董事j q 职务f i 为虽是直接与公司第= 人 进行交往，f 【 【其行为时并不体现自己的独立法律人格，而是以公司的名义行为 的，由 ：董市的行为给第一人造成的损失，山公司l m 刁i 足董事承担赔偿责仟。 但随着现代公司的发展，公司的权力很人程度l 一从股东大会转移到它的j 曾没机 构董0l 会，董事会除争有公司法规定的权利外，还享订公司章程规定的其他权 利，董_ f 会的自治权越来越人，莆事晌职权也越柬越大尤：加以控制，就易 滁用，从而损。占公司及公司第i 人利艋。鉴 i 此为保护股尔和债权人，器吲 公i d 法都规定了加重拽事责任f h 制度使董事存定情况i 、与公司负连带r 赔 偿责任。也就是洗，董事对公司第一j 人责任不符合民法的般侵杈f 为贞仃和 特殊侵权行为责仟，而王l ! = 一利i 壮十 - i 譬殊保j ：f l l 筇二人权z 铷刊寺刖洲二定贵f i ? 。 4 1 蚰i r 本商法筇2 6 6 条规定，蓣事执行职务，白恶意或砸火过火时，埘第：人 也负连带损害赔偿责任。法刚公刊法枷定：“违反公丌j 法、公l 司章程或m 管 圳中有火误玎为的鲭二虬都应剥公州脱尔1 ：l 唰i 权几承拟贵任。”我罔台湾地区 公一d 法第孙条姚j l - ：“公同负贵人，州j 公司、务，l - j i i d 7 f c 有违反法令， 致他人受损害时对他人应与公司负连带赔偿之责。董事对公刊第i 人责任在我 国立法上处于空白，借鉴外国立法，我国公司法应增加关于董事对第三人 责任的规定，为防止公司第三人任意追究董事责任，同时在实践中也更有操作 十牛，宜采用列举式捌定明确存几种情况下董事应对公司第三人承担责仟： 1 、董事在执行职务有恶意或重大过失对公司第三人造成损害，应与公司 承担连带赔偿责任。 2 、董事滥用职权给第三人造成损失的，应与公司承担连带赔偿责任。 3 、董事对其应提供的重要信息或披露的重要文件，如有虚假的或隐瞒重 要事实，给公司第三人造成损失的，应与公司承担连带赔偿责仟。但董事 叫 未有过火的除外。 4 、董事违反法律、行政法舰或公司章程的行为，给公司第一二人造成损失 的，应与公司负连带赔偿责任。 5 、划公司破产负有责任的董市对第i 人负赔偿责任。 4 2 ( 三) 所得收入归公司所有 ：j 蓖_ l j 违反职责利用职位牟取私利时，需将所得收入交给公司。公司法 l 蝎确雕定次种救济m 三柑睛况p 被采纳：筇，董出挪川公q 资金或者将公司 资金借贷给个人旧，婴将其所得收入公