（民商法学专业论文）地役权制度研究(1).pdf

地役权制度研究 i 摘 要 摘 要 地役权是一种古老的用益物权，起源于罗马法，并被大陆法系各个国家所继受，在 我国历史上的民事立法过程中也曾经规定过地役权制度，但自从 1949 年新中国建立以 后的很长的一段时间，我国却无地役权的专门规定，在去年新颁布的物权法当中， 参考了各方的意见，在用益物权部分用 14 个条文规定了地役权。对于这么一项重要的 物权制度来说， 14 个条文显然是不够的， 所以我国物权法中的地役权制度还存在着诸多 的缺陷。基于此，本文从地役权的概念入手，探讨了我国地役权制度的现状及缺陷，论 证了完善我国地役权制度的必要性， 并提出了相关的具体完善措施。 全文共分三个部分。 第一章是地役权制度概述，从地役权的概念出发，介绍了地役权的独特的法律特征 与相关权利的关系，后又论述了我国设立地役权制度的价值。在理论上设立地役权可以 弥补相邻关系和物权法定主义的不足，在实践中，地役权能够提高土地的利用效率和保 护环境的功能。 第二章是我国地役权制度的现状和缺陷，在物权法颁布之前，我国的民事立法 没有地役权的明确规定，然而，社会生活实践中却出现了许多涉及到地役权的问题，实 践的发展对法律提出了挑战，所以在物权法当中便规定了地役权，在该部分中，从 地役权的取得、效力、消灭三个方面分析了我国地役权制度的现状，其次，在新的物 权法当中也存在着诸多的缺陷，诸如物权法对地役权的主体规定不是很全面；规定登 记对抗主义不利于交易安全；物权法中没有地役权“时效取得”的相关规定；物权法中 没有针对地役权规定相关的救济措施；我国物权法对地役权的消灭并没有穷尽等。 第三章是对我国的地役权制度的完善的必要性和措施。在该部分中，虽然地役权制 度在物权法中予以确立，但仅仅 14 个条文确实不能满足理论上和实践中的需要， 针对我国地役权制度的缺陷在地役权的主体；地役权的设立和类型；地役权的取得和消 灭；地役权的救济等方面也提出了自己认为可行的完善措施。 关键词： 关键词： 地役权 物权 缺陷 完善 河北经贸大学硕士学位论文 ii abstract abstract easement is one of the ancient usufruct, originated from romans law, be accepted by the civil law. it was also accepted by china during the civil legislation. but easement has not been appeared since 1949. according with the views of the parties, 14 provisions about easement are appeared in “property law for such an important property rights system, 14 provisions are obviously not enough, there are many flaws in property law. this paper starts from the concept of the easement to study the reality and defect of easement, demonstrate the necessity of completing the easement, and put forward some relevant specific measures. the paper is divided into three parts. chapter one outlines easement system and introduces the unique characteristics of easement and the relationship with other rights then set up the value of easement. the establishment of easement can make up for the adjacent property relationships and doctrine of statutory right. easement can improve the efficiency of using land and environmental protection functions. chapter two talks about the reality and defect of easement, firstly, there was not “easement” before property law. however, the practice of social life has taken a challenge to the property law, so the “property law” provides for easements, from the acquisition, effectiveness and the eradication of easement. secondly, there are many shortcomings in the “property law”, such as the law on real right easements on the main requirement is not very comprehensive provisions for the registration of confrontation and not conducive to the safety of transactions; property law no easements made aging the relevant provisions; property law did not address easements provisions related relief measures; chinas property law on the eradication of easements and not exhaustive, and other. chapter three put forward to completing the easement system. in this part, only 14 provisions can not meet the need of the theory and practice, although the easement has been established in property law. in view of the defects in the systems main easements; 地役权制度研究 iii easements the establishment and type; easements and the eradication of the acquisition; easements relief has also; the author raises the sound measures. key words:key words: easement property defect complete 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果。文 中依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意 义上已属于他人的任何形式的研究成果， 也不包含本人已用于其他学位申请的论 文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担以下责任和后果： 1、交回学校授予的学位证书； 2、学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报； 3、本人按照学校规定的方式，对因不当取得学位给学校造成的名誉损害， 进行公开道歉。 4、本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文知识产权权属声明 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学 校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时， 署名单位仍然 为河北经贸大学。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 （本声明的版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自 使用） 地役权制度研究 1 引 言 引 言 我国从清末改制以来，从日本民法中引进了地役权制度。在新中国成立后，由于土 地为国家所有、统一调配和使用，地役权作为一种私法中调整土地利用关系的权利，就 不再有存在空间了。但随着社会经济的发展，在人口增长、科技进步及市场经济发展的 条件下，土地资源日趋稀缺。如何合理利用土地资源和实现土地资源的高效率配置，是 事关我国经济持续稳定增长的关键。 地役权制度具有独特的制度优势， 如调整范围广泛、 权利内容不确定、需役地利益对需役地人利益的包容、对土地的非排他性占有等等，决 定了它是调整土地利用关系的一种不可或缺的方法。 2007 年 3 月 16 日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过 了中华人民共和国物权法(以下简称“ 物权法 ”)。物权法的出台，使我国的民事 立法工作又向前迈进了一大步。例如， “地役权”制度， “业主的建筑物区分所有权”制 度等都是第一次出现在我国的民事立法之中的新制度。 本文作者一直关心我国的物权法 研究和立法工作，在物权法出台之前，作者就十分关注物权法研究及立法上的动态。 在此基础之上，作者选择了我国物权法的新兴制度地役权制度作为本文论述的 中心。 最新颁布的物权法用一章的内容对地役权制度作了规定。事实证明；地役权这 个古老的物权制度在社会经济高速发展、经济利用程度日益加深的现代社会里，不仅没 有消失，反而又焕发了第二春。 本文利用现有资料、运用比较研究、具体分析的方法，对我国地役权制度的具体内 容和相关的立法问题进行了理论上探讨和研究，提出了一些立法建议，以期对我国民法 学界关于地役权制度的研究有所启示， 对未来关于地役权制度的民事立法的完善有所借 鉴。 河北经贸大学硕士学位论文 2 第 1 章 地役权制度概述 第 1 章 地役权制度概述 1.1 地役权的定义及特征 1.1 地役权的定义及特征 1.1.1 地役权的定义 1.1.1 地役权的定义 传统的地役权是指“为自己土地的便利在他人土地上所设定的权利” 。 担负和提供 便利的土地称供役地，利用和享受便利的土地称需役地，地役权关系的当事人分别为供 役地人和需役地人。 “在英格兰法律上，地役权是设于一块土地（主役地）上的，授权该地所有人在毗 邻的他人土地（承役地）上行使某些权利的一项权利” 。 “在罗马法和苏格兰法律上， 地役权是影响土地的一种负担，土地的所有人为了其毗邻土地的收益，不得完全使用其 自己的土地（消极地役权） ，或者，土地所有人有义务允许他人在其土地上为某种行为， 而这种行为原本仅应由该土地所有人为之（积极地役权） ” 。 大陆法系国家多吸收此定 义并有所扩充，如德国民法典第 1018 条规定地役权为： “一块土地为了另一块土地 的现时所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使 在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利。 ” 法 国民法典将地役权等同于役权，认为地役权“系指为供他人不动产的使用或便利而对 一个不动产所加的负担” （ 法国民法典第 637 条） 。日本民法和台湾地区民法都采用 了较为简便的表述方式。如日本称地役权“是以他人土地供自己土地便宜之用的权利” 。 根据我国去年颁布的物权法中的规定，所谓的地役权是指按照合同约定，利用 他人的不动产的效益的权利；其中“他人的不动产”为“供役地” ， “自己的不动产”为 “需役地” 。 1.1.2 地役权的特征 1.1.2 地役权的特征 谢邦宇主编： 罗马法 ，北京大学出版社 1990 年版，第 217 页. 牛津法律大辞典 ，光明日报出版社 1988 年版，第 278 页. 牛津法律大辞典 ，光明日报出版社 1988 年版，第 821 页. 邓曾甲： 日本民法概论 ，法律出版社 1995 年版，第 209 页. 地役权制度研究 3 地役权是提高需役地利用价值的他物权，是用益物权的一种。地役权除了具有用益 物权的一般特性外，与其他用益物权相比，它还具有如下特性： （1）从属性 从属性指地役权的存续须以需役地存在为前提。虽然地役权本质上为独立的物权， 但它是为需役地便宜而取得的权利， 并不是为特定个人而享有， 必须从属于需役地存在。 故地役权具有从属性，为从物权的一种，它具体表现在以下两个方面:第一，让与需役 地或将需役地设定其它权利时，地役权随之转移。地役权本为需役地的便宜而设，故需 役地所有人如将该地让与他人，即使没有约定地役权的转移事项，地役权也当然随之而 移转于受让一方。如果需役地所有人就该地设定用益物权时，地役权也应成为定限物权 的标的，如地上权人在其权利存续中，就有权行使地役权。第二，需役地人不能单独将 地役权让与或成为其它权利的标的物。地役权对于需役地，因为有从属关系，是从属性 权利。 故地役权不能脱离需役地而独立存在，而应与需役地同时转移。又因为存在于需役 地之上，所以不能单独成为其它权利的标的物。 “若与需役地同时而为让与或与需役地 同时为其它权利的标的物， 乃题中应有之义。 ” 设定地役权时， 若有以现需役地人为限， 地役权不以需役地转移而转移的约定，此项约定是否有效，学界亦有争论。笔者认为地 役权是以土地供土地便宜之用，不应该认为有效，否则同其从属性相矛盾。 我国物 权法规定第 164 条： “地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转 让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。 ”第 165 条： “地役权不得单独抵押。 土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。 ” （2）不可分性 地役权的不可分性是指地役权存在于需役地和供役地全部，它的取得、丧失均为 整体，不能分割为数部分或仅有一部分而存在。因为地役权是为了提高需役地价值之权 利，是为需役地之便利而设立，自然是为了需役地的全部而存在。地役权对供役地之负 担需要利用供役地，在地役权设定之范围内，自然需要利用该土地之全部，否则即无法 达到其目的。因此，地役权的不可分性是指地役权不可分割为数部分或不能仅为供役地 和需役地的一部分而存在。也就是说，地役权应作为一个不可分割的整体为地役权人所 享有， 包括发生上的不可分性， 消灭上的不可分性和享有或负担上的不可分性。 我国 物 黄右昌著： 民法诊释一物权编 ，商务印书馆 1945 年版，第 274 页. 河北经贸大学硕士学位论文 4 权法规定：第 165 条：地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵 押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。第 166 条：需役地以及需役地上的土地承包 经营权、 建设用地使用权部分转让时， 转让部分涉及地役权的， 受让人同时享有地役权。 第 167 条：供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让 部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 例如，需役地为共有，各共有人既 不能就自己应有的部分取得地役权，也无从就其应有的部分使已存在的地役权消灭；供 役地或需役地分割时，地役权的负担或便利对各部分仍然存在。其实，地役权的不可分 性，对需役地而言，不如说是地役权从属性之另一延伸，因地役权既从属需役地的所有 权而存在，自系从属于全部而非特定之某部分。 1.1.3 地役权与相关权利的区别 1.1.3 地役权与相关权利的区别 地役权作为人类历史上最初的他物权种类，是一切他物权制度的源头。在数千年的 沉浮中，与一些权利发生了较为复杂的关系，如人役权、相邻权等。为了廓清地役权与 这些相关权利的关系，明确地役权的外延，以求科学地、全方位地认识地役权，下文将 对地役权与这些权利的关系进行分析。 （1）地役权与人役权。地役权与人役权都属于役权，源于古罗马法律制度，都具 有暂时性的特点，以期限届满或以权利人的终身为限。其区别在于人役权是为特定人的 利益而设定，地役权是为特定的土地而设定，人役权是人与物的关系，地役权是物与物 的关系。曾经在我国物权法（草案） 中规定的居住权即属于人役权范畴，其与地役 权有明显差异，不以需役地存在为前提，是为特定的人而役使他人之物的权利。 （2）地役权与相邻关系。 从学理的角度，有一些学者认为相邻关系即法定地役权，现行的地役权与相邻关系 的关系是意定地役权与法定地役权的关系。 相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使 所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利，是由法律直接规定产 生的权利义务关系。其与地役权都以调和不动产利用过程中权利人冲突为目的，在规范 目的与制度构成上有着类同之处，涉及内容如排水、通行、通风、采光等权利的限制或 扩张亦有重叠或交叉，在认识上容易产生歧义和困惑，因此对二者的做一定区别显得十 分有必要。 中华人民共和国物权法. 地役权制度研究 5 从法律性质上， 相邻关系不属于一项独立的民事权利， 更非一项独立的物权类型， 是属于所有权的内容，是基于所有权内容而产生的效力之扩张和限制。而地役权则是一 项独立的权利，是一项独立的用益物权，属于他物权的范畴。 从产生原因上，相邻关系是基于法律的直接规定而产生；地役权则是基于双方当 事人的合同而产生。 从调整范围上，相邻关系是根据法律规定对当事人利益需要最低限度的调整；地 役权则是当事人双方逾越相邻关系限度而约定的权利义务关系， 相对更高限度的利用调 节。 从有偿无偿上，相邻关系只要不造成当事人损失通常是无偿的；而地役权大都是 有偿的，但也可以是无偿的。 从法律救济上，相邻关系受到损害后，不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿 之诉，而应该提起所有权行使受到妨害之诉；而地役权受到损害后，受害人可以直接提 起地役权受损害请求之诉。 相邻关系强调不动产相邻，而地役权中需役地和供役地不以相邻为限。 1.2 外国民法中地役权制度概况 1.2 外国民法中地役权制度概况 想要了解一种制度，就必须了解该制度在国内、国外的概况如何，这样才能全面把 握该制度。本文研究地役权制度也不例外，通过研究国外的地役权制度进而对了解我国 的地役权制度有所帮助。 1.2.1 法国民法中的地役权制度 1.2.1 法国民法中的地役权制度 1804 年，拿破仑主持编纂的法国民法典(又名:拿破仑民法典)正式颁布实 施。该民法典在地役权制度上直接继承了罗马法中关于地役权制度的规定。该民法典的 第 637 条规定到： “役权系为另一所有人的不动产的使用及需要而对一个不动产所加的 负担。 ”该条实质上是对地役权下了一个定义。该民法典的第 700 条进一步规定到： “如 为其设定役权的土地后来被分割，对该土地的每一部分，役权仍然存在，但是，不能因 此加重设定役权的土地的负担。 ”该法典第 709 条规定： “如为之设定役权的不动产为数 人的共同财产，其中一人行使役权，对他人阻碍时效进行。 ” 法国民法典的上述规定 河北经贸大学硕士学位论文 6 使得地役权制度在法国得以全而确立。不仅如此，在法国民法中，地役权的内容还是非 常广泛的。其中包括了： “从地点情况发生的役权” 、 “法律规定的役权” “以及对人的行 为所设定的役权” 等等。 1.2.2 德国的地役权制度 1.2.2 德国的地役权制度 在地役权制度的立法方面，德国没有像法国那样直接继承罗马法关于地役权的规 定。与法国所不同的是， 德国民法典继承了罗马法关于地役权制度的基本原则。 德 国民法典第 1018 条规定到:“为另一块土地的现时所有人的利益，可以以如下方式对 一块土地设定负担，另一块土地的现时所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定 的行为不得在该土地上被实施， 或者由被设定负担的土地的所有权而对另一块土地产生 的权利的行使被排除。 ” 德国民法典用该条文界定了地役权制度。德国民法仅承认 地役权可依设定行为和取得时效而取得。 由于德国民法采用的是物权行为无因性理论， 因此设立地役权必须经双方当事人订立物权的合意 （物权合同） 进行相关登记才能成立。 地役权的设定行为，从实质上讲属于一种无因的物权行为。值得注意的是， 德国民法 典第一次在法律上区分了地役权制度和相邻关系制度，明确规定了地役权是一种独立 的物权（用益物权） ，而相邻关系非独立的物权，只是对所有权的限制和扩张。 德国民 法典关于地役权的规定相对于法国民法典而言更具体系，更加完备。 1.2.3 英美法系的地役权制度1.2.3 英美法系的地役权制度 英美法的地役权制度内涵丰富，我们不可能在一篇文章的一个部分就将其讲述清 楚。下文就从概念入手对英美法系的地役权制度进行介绍。 （1）英美法上地役权的概念。 英美法上的地役权制度是指：在他人的土地中所享有的一项权益，其主要特征在于 为了某一特定的、有限的目的，该权益构成对该土地、以及该土地之上或其下某区域的 使用或控制权。其中，从地役权中获得利益的土地为需役地，因地役权而负担义务的土 地为供役地。与租赁和土地许可使用权 所不同的是，地役权可以永久存续。但是，地 役权不包含占有、获取、改进或出卖土地的权利。在英美法上主要的被广泛认可的地役 王利明： 物权法研究 ，中国人民大学出版社，2002 年 5 月第 1 版，第 498 页. 9 biirgerliches gesetzbuch (bgb) 1018.文翻译请见：陈卫佐(译著)： 德国民法典 ，法律出版社，2004 年 5 月第 1 版，第 311 页. 王利明： 物权法论(修订版)，中国政法大学出版社，2003 年 7 月，第 499 页. 关于土地许可使用权的论述可参见：马新彦： “关国不动产法土地役权之相邻权研究” ，载法制与社会 ， 1999 年第 6 期，第 14 至 16 页. 地役权制度研究 7 权包括：通行的权利；为了任何有关需役地的目的而进入供役地的权利；支撑土 地或者房屋的权利；采光以及通风的权利；用水的权利；实施某项行为的权利， 且该行为在其他情况下有可能构成一项妨害： 在供役地之上放置或维持某物的权利 。 从上述规定可以得知，在英美法上，地役权制度实际上主要是继承了传统罗马法关于 地役权的规定。它们基本上都是传统地役权的种类，例如，通行的权利，采光及通风的 权利以及用水的权利都是传统罗马法和其他大陆法系国家的民法中所普遍规定的地役 权种类。 从这一方面， 我们也能清晰地看到地役权制度从其作为一个私法基本制度而言， 是全世界各个国家所普遍接受和采纳的一项制度。不管是大陆法系还是英美法系国家， 都在自己的法律体系中建构了这一实用的私法制度。从这一角度来讲，我国物权法 在其中规定这一全世界通行的地役权制度是顺应法律发展的必然要求。 （2）英美法系独有的地役权类型 当然，除了上述提到的七种地役权制度之外，英美法系还有相当一部分自己所独有 的地役权种类。通过相关的研究，我们可以认识这些形形色色的，具有重要借鉴意义的 英美法上的地役权制度。例如， “不容反悔地役权”就是英美法上非常有特色的一种地 役权制度。它是指，土地所有人自愿在其土地上设立明显的地役权，从而使他人相信这 一地役权是永久性的，依赖这一确信而为或不为一定行为。对此，法院则判令以该方式 设立地役权的地役权人不得反悔。 该地役权之所以与其它不同，就在于它体现了英美 法系法律中一项重要的法律原则，即对当事人信赖利益的保护和维护。 此外，英美法上还有“浮动地役权” 同样是一项特别的英美法地役权制度。该制 度规定，当地役权被设立后，它不局限于供役地的一个特定部分，相反，它可以在供役 地上由需役地所有人依自身土地的需求情况而酌情行使。再次， “准地役权”也是英美 法上独具特色的一项地役权制度。指一项类似于地役权的权利，该等权利发生于两块土 地由同一个人拥有的情况。当上述由同一个人拥有的土地变为由两人分别拥有时，即当 土地所有人出售他的其中一块土地时，一项准地役权就有可能成为一项真正的地役权。 准地役权也指一项义务或者一项土地许可使用权但下一项真正的地役权。例如，一个土 地所有人维护和保养位于自己和他人土地之间的栅栏的义务。 “泄洪地役权” ，它是普通法上的一种地役权。它赋予需役地所有人向供役地排放 bryan a. garner （editor in chief） ，blacks law dictionary （eighth edition）, thomson west, 2004, p 548. 薛波主编： 元照英关法词典 ，法律出版社，2003 年，第 455 页. 河北经贸大学硕士学位论文 8 洪水的权利。例如，向大坝旁边的土地泄洪，以保全大坝或者控制水库中的水位。 除 了传统普通法地役权之外，在英美法系也发展出了“衡平地役权”制度。它是指一项默 示的地役权，该地役权通常在相邻的几块土地由一块更大的土地分割而来时产生。该地 役权通常在于维护和维持一种默示的特权。 这些各具特色的地役权制度是值得我国的新生的地役权制度为了完善自我而有所 借鉴的。 1.3 设立地役权制度的价值 1.3 设立地役权制度的价值 1.3.1 地役权可弥补相邻关系的不足地役权可弥补相邻关系的不足 “相邻关系之规定是法律上当然产生至最少限度之使用调节， 与应该看作是所有权 本身之范畴相反，地役权则是超越法律规定最少限度调节之一种之更大调节。具有按照 当事人之契约(或者取得时效)产生的，系土地所有权以外的，惟又从属其物权之性质。 ” 地役权能更大限度地协调不动产权利人之间的矛盾和冲突，形象地说相邻关系与地役 权是吃得饱和吃得好的关系，相邻关系是基于所有权价值实现而产生的最为基本的要 求，而地役权可以通过当事人的自由约定，充分满足当事人所希望的各种各样的要求。 德国民法典1018 条规定，地役权可“排除由供役地的所有权对需役地所产生的 权利” 。我国学者也认为“民法关于相邻关系的规定旨在规范相邻土地所有人间利害冲 突，虽涉及公益，多属间接，应容留当事人私法自治空间，自行调节其权利义务关系， 较诸将其权利义务关系强行化，更能充分发挥土地的经济效用，以促进物尽其用的社会 整体利益” 。 即相邻关系是法律上对土地间利用关系的一种最小限度的调节， 以避免当事人在日 常生活和生产中发生一些不必要的纠纷，避免当事人因细微小节进行协商，设立契约， 从而大大节约社会成本。 “法律关于相邻权的规定是在为相邻关系提供一个理智的 界限，即相邻人间互相享有权利和承担义务。 ” 而地役权则是这种最小限度的调节之外 的一种更为广泛的调节，主要依当事人间的意思表示而成立，对于相邻关系具有弥补其 不足的作用。 bryan a. garner （editor in chief） ，blacks law dictionary （eighth edition）, thomson west, 2004, p 549. 日我妻荣： 日本物权法 ，有泉亨修词，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司 1999 年版，第 371 页. 地役权制度研究 9 比如，土地所有人欲按自己的需要利用相邻土地，一是取得土地的使用权，但土地 出让价格高，并非人人都能负担得起，同时还要受到法律法规、城市规划等限制，风险 大，成本高，程序繁琐，且有时只是利用一部分，取得使用权也是一种浪费。另一种方 法可以通过设立债的关系达到目的（如租赁） ，但债的关系具有相对性，只能拘束当事 人，一旦邻地产权易手或被强制执行，该约定无法对抗受让方，风险仍不能排除。而地 役权一经登记即具有长期的确定性，可以免除需役地所有权变更而产生的影响，因此地 役权不失为最经济的利用相邻不动产法律制度。 1.3.2 地役权制度可弥补物权法定的不足地役权制度可弥补物权法定的不足 首先，物权法定原则为各国物权法所承认的基本原则，物权法定的范围应限定在物 权的种类和内容上，当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权，我国物权法第 5 条规定：物权的种类和内容，由法律规定。学说称为“类型强制” ，尽管物权法定有可 取之处，但社会的复杂性与制定法的滞后性，使物权法定原则下规定的物权类型不能完 全应付社会的需求。近几年来，学界出现了“物权法定缓和说” 。 由于物权法定的固定范围难以真正解决问题， 而地役权制度则能弥补物权法定的不 足，其适用范围广泛，权利内容不确定，权利创设目的的随意性，使其内容大大丰富， 给予当事人更大的自由空间。 其次，物权法定主义至今仍然是大陆法法系国家财产法普遍采用的原则，在物权法 定主义原则框架下，物权的种类和内容只能由法律规定，禁止当事人自由创设法律未规 定的物权种类，也不得依意志变更特定物权的内容，物权的种类和内容严格受限。当今 社会发展日新月异，新的物之利用形式层出不穷，对法律所保护的物权形式提出新的要 求， “立法者在必要调查引进社会潜在需求高的新物权，或在原有物权类型下增加次类 型以利于交易并减少讼争，使交易者在不具有对世性的债权无法满足其需求时，尽可能 有另选择的物权的机会， 他们在民法担保领域中变更了物权法定原则，这方面美国表 现最为突出。美国变更了物权法定主义，废除担保物权在形式上与名称上的差异，容许 当事人依契约自由创设担保利益，可谓是“非物权法定主义” 。 但立法者的预见能力毕竟是有限的，他们不能也不可能穷尽一切物的利用形式，这 一漏洞却被地役权的独特的权利结构得以拾遗补缺， 地役权具有补充物权法定原则局限 朱塞佩.格罗索著、黄风译： 罗马法史 ，中国政法大学出版社 1994 年版，第 116 页. 刘乃忠著： 论地役权对物权法定原则漏洞的补充 ， 武汉大学学报2001 版第 3 期，第 290 页. 河北经贸大学硕士学位论文 10 性的功能。地役权这一功能不仅是因为其如尹田先生所言的“地役权的设立体现了意思 自治原则（其它用益物权也是意定的产物，却难以体现这一功能） ，更为重要的是取决 于地役权内容的不确定性和范围广泛性” 。各国立法把地役权均归属于物权，但对于其 内容却没有限定，而是授权当事人根据需役地的需要、便宜来设定地役权并予以确定， 该权利的内容，无论是法国民法典的“负担” 、还是德国民法典的“使用” 、 “不得实施” 均没有明确规定地役权的实际内容， 而是依据需役地的利益， 由当事人设定时确定。 “所 有人得对其产业或产业利益而设定其认为适当的地役权” ， 法国民法典第 686 条如此 规 定则典型地体现出“物权设定限制原则之松动” 。 “日本、意大利、瑞士等国同法 典也是如此规定地役权的内容。 地役权在各国民法典中实质上是一种可依当事人意愿而 设定权利内容的他物的种类，广泛适用各种物的利用情形。地役权广泛的适用范围这一 特征是其后产生的用益权、永佃权、地上权等其它物权形式所无法具备的。 这些他物权形式的内容、构成，法律己经明确，当事人没有任何意定的空间，适用 范围自然也固定。这样，在出现新的物的担保形式时，这些权利种类就无能为力。而在 用益物权种类中，虽也存在权利内容、适用范围固定的他物权种类，但同时存在着地役 权这一特殊的他物权类型。由于地役权独特的权利结构模式，其可以涵盖各种物的利用 形式，授权当事人依意志确定权利内容，给当事人留下极大的自由余地。许多物的利用 方式不能归于地上权、 用益权、 永佃权等用益物权形式， 但由于地役权广泛的适用范围， 其可以冠以地役权的名义而设立、登记。 所以在物权法定原则统领下，新的他物权种类难以设立，其它用益物权内容、范围 又相对固定，可适用范围单一，而只有地役权具有独特的权利结构，可依当事人意愿规 定各种权利内容，及时调整当事人对物的各种新的需求，使整个用益物权体系保持相当 活力和适应性，以顺应社会发展需求，弥补物权法定的不足。 1.3.3 地役权能够提高土地等的利用效率和保护环境的功能 1.3.3 地役权能够提高土地等的利用效率和保护环境的功能 土地是一种不可再生的资源， 人类日益增长的需要与土地的有限性之间产生了一系 列矛盾， 所以我们应该通过确认土地的各种物权来提高土地及其他不动产资源的利用效 率。地役权制度无疑是对土地利用的一种有效方式。在一块土地上设立地役权，表面上 看供役地人权利受到限制，造成负担，但却使需役地，往往是更大一块地或者经济利益 尹田著： 法国物权法 ，法律出版社 1998 版，第 424 页. 潘丽娟： 我国地役权制度研究 ，上海，华东政法学院，2005 年. 地役权制度研究 11 更为重要的地能够发挥其效能， 而且还可以利用地役权登记制度创设内容不相冲突多个 地役权，使不动产发挥最大效用。 （1）地役权具有促进土地利用的功能 人类对土地的利用而成立的地役权，从罗马时至当今，已有几千年历史，在漫长的 历史中，地役权制度能沿袭和发展至今，取决于其能提高土地的利用价值，具有促进土 地利用效益的功能。从某种意义上，土地权利人对土地使用或土地租赁凭借的是债权关 系，土地权利人能够实现对他人土地的利用来提升自己土地的使用价值，但物权优于债 权， 属于物权范畴的地役权在需役地权利人利益的保护及维护土地关系的稳定性明显优 于债权。地役权与需役地所有权或使用权相结合，可以大大地提升需役地的使用价值。 一方面，土地的需要实际上就是反映了土地使用人在利用土地过程中的需要，地役权的 这种实质特征决定了需役地利益即是需役人利益。 地役权的设置实质上对需役地人权利 的设置，即是所谓的“需役地利益是对需役地人利益的包容” 。对权利人利益进行物权 保护，权利人可以为了自己需役地的便宜对供役地利用可以对抗任何第三人，从而提升 需役地的价值。另一方面，设定地役权后，供役地所受的限制，仅仅局限于实现地役权 目的必要范围，除此之外，并不构成供役地人对供役地的使用、收益，甚至还可以与需 役地共同使用供役地，这种供役地人可以和需役地人一起使用供役地，共同分享土地利 用价值的特征是其它物权形式所不具备的。 地役权的设置可以说体现物的利用可以满足 多人需求，协调土地权利人之间的冲突与矛盾，有利于挖掘物的最大价值，由此间接促 进社会财富充分利用。 （2）地役权具有高效利用自然资源和保护环境的功能 由于土地和矿产、森林等其他资源共同构成人类赖以生存的环境。现代社会，人类 对其生存环境价值的认识已由其经济价值上升到其生态价值。 如何高效地利用有限的自 然资源，实现资源配置的最佳状态，将环境的污染与破坏减少到最低限度，维系生态平 衡是人类所面临的最为严峻的挑战，人类对土地、矿藏等自然资源的利用，事关整个人 类社会及经济能否持续稳定地发展。以规范土地、矿产等不动产为主要内容的物权法， 自然肩负着推动实现社会经济的可持续发展的任务。 物权法中， 对土地等不动产的利用， 有建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等多种利用形式，其中，地役权的运用最为 灵活与宽泛。一是地役权的设立可分为有偿性、无偿性。地役权的有偿性是需役地取得 地役权必须以支付一定的报酬为代价，一旦需役地人与供役地人就报酬达成协议，表明 河北经贸大学硕士学位论文 12 这种利用或非利用对需役地创设的价值高于供役地减少的价值， 在排除交易制造的相当 高的外部成本（可能性很少，因为权利人出于自己的私利考虑，总会反复权衡利弊，以 实现自己利益的最大化） 。这种有偿性地役权在为社会创造财富的同时，也会提升对土 地等利用效率。二是地役权与其它用益物权的最大区别在于地役权属于非占有利益，而 其它物权属于占有利益， 即地役权人无权阻止供役地所有人在内的其他人以相同方法使 用供役地，而其它用益权对于作为客体的土地具有排它性的占有权。地役权一旦设立， 内容具有广泛的私法自治空间，而私法自治是实现资源配置最有效最便捷的手段。 “侵 权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则的作用则是具有创造的可能” 。 地役权通过意思自治的方式，能够有效地实现资源配置的最佳状态。 在我国，土地、矿藏、森林等自然资源所有权属于国家和集体，对于土地、矿藏、 森林等自然资源的利用己有相关的土地法 、 矿产资源法 、 森林法等法规予以规 范，这些规范体现出浓厚的国家行政强制管理的色彩。而物权法中的地役权通过约定认 可权利人某种使用的方式，较之前述的行政管理方式更为经济、方便和灵活自由。因为 地役权通过当事人之间的协议，可以自由设立，可以省去土地法 、 矿产资源法等 规定的申请取得许可证等繁杂的手续，加上地役权本身的灵活性和广泛性，只要是不动 产间的利用便宜的需要便可设立，从而可以节省前述多部立法并存的立法成本，调动权 利主体的积极性，充分实现对土地、矿藏等有限宝贵资源的开发利用。 和土地法 一样，我国对环境的保护也从行政角度通过环境保护法的立法进行规范，面对因社 会发展而加速增长的“三废” 噪声的排放量，尤其是城市高密度建筑使噪音、煤烟、 震动、臭气和放射性等不可限量物质侵入邻地造成干扰性妨碍等现象，上述概括性规范 的法律滞后性日益凸显。而在英、美、法、德等国家，已通过确立地役权的方式吸收创 设近邻妨碍权。如德国民法典第 906 条规定： “禁止臭气、烟尘、煤气、音响、震 动和其他权的侵入权” 。 我国应参考借鉴该项制度，通过立法解决现实中出现的新现象 与突出问题。同时，也可以看出在环境保护方面，地役权制度是物权法中不可或缺的部 分。 首先，地役权丰富了环境保护的方法。保护环境的私法保护方式主要有物权的保护 方式和债权的保护方式。两者都对环境进行调整和保护，既有相同的地方，也有相异之 王利明著： 合同法的目标与鼓励交易 ， 法学研究1996 年版，第 94 页. 潘丽娟： 我国地役权制度研究 ，上海，华东政法学院，2005 年. 郑冲、贾红梅译： 德国民法典 ，法律出版社 1999 年版，第 213 页. 地役权制度研究 13 处。前者以物权关系为调整对象，通过排他力、优先力、追及力等效力的设置，有效地 阻止可能对环境进行的侵害，侧重于事前的保护。后者通过一系列的归责原则和责任原 则，对发生的环境侵害实施救济，侧重于事后的保护。比较而言，物权的保护方式比债 权更能降低环境保护的成本，更能有效地激励权利人利用自然资源。地役权制度提供了 一个较好的契合点：一是地役权的物权属性利用满足环境保护的预防原则的实现。因为 物权的排他性可以排除任何人对其权利的任何妨害， 而不是一般侵权那样要有实际的损 害后果才能要求救济。二是地役权制度在一定程度上是对所有权绝对原则的背离，从而 利用解决各个主体所有权等权利行使中的冲突和矛盾， 使其在互相协调的基础上更好地 实现各自的权利。 其次，在我国保护环境是政府有关部门的职能。也就是说，公民或法人只能根据侵 权行为之债，直接向破坏环境者主张债权，而不能直接向破坏环境者主张物权，要想达 到这样的效果，只能向政府有关部门反映情况，再由政府有关部门直接要求向环境者停 止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等。通过公民和法人直接向环境破坏者主张物 权比单靠债权调整更为及时有效。 如在两个土地使用权人之间可设定一种地役权，要 求一方承担不实施危害环境行为的不作为义务。一旦一方实行危害行为，另一方就可以 直接主张物权的请求权。 再次，地役权扩大了环境保护的主体。我国对自然资源的保护方式是国家保护的单 一形方式。自然资源属于国家所有，私人想要利用资源，只有在其拥有了所有权的情况 下才可以，除非法律设立了使用权制度。因此，物权法中设定的地役权制度可以将放牧 权、伐木权等权利并入其范畴，就为公民和法人的权利内容产生了合理和确定的预期， 这种预期创造了有效率的使用自然资源的过程中也就实现了保护资源、保护环境的作 用。因为他们可以使物权的请求权，要求停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等等。 徐列涛： 地役权制度环境法意义 ，湖北省社会主义学院学报，2002 年第 2 期. 潘丽娟： 我