（民商法学专业论文）论替代责任的具体类型.pdf

摘要 摘要 随着社会经济的发展和人们生产生活行为的日趋复杂，侵权制度日益发 展完善，侵权行为人与赔偿责任人相分离的替代责任制度也应运而生，并在 现实生活中发挥着重要作用。我国现行法律并无替代责任这一概念，它在学 者的论述中常被论及并出现在民法典草案专家建议稿中，但学者对其内涵和 外延的界定并不一致，尤其是在替代责任的具体类型即替代责任包括哪些侵 权行为的理解上更是大相径庭。 如果不能确定哪些侵权责任属于替代责任，哪些属于直接责任，从而过 于缩小或扩大了替代责任的外延，就不能根据替代责任的原则确定侵权行为 的责任人及其赔偿责任，或者不利于受害人的保护，或者加重第三人的责任 从而损害第三人利益，那将失去替代责任制度的意义。所以本文力图通过研 究替代责任的源流和特征并借鉴其他国家对替代责任制度的立法规定来确定 替代责任的具体类型。 论文的主体部分通过对替代责任特征的论证，针对学者的相关观点，一 一分析了委托人责任、定作人责任、经营场所安全保障人责任、教育机构责 任和物件主人对物件致人损害责任、国家对其机关和工作人员的责任等类型， 笔者认为上述类型都不属于替代责任的具体类型，其具体类型应当主要包含 雇主责任和监护人责任两种。最后，笔者根据我国现行法律的有关规定，参 照国外立法，对雇主责任和监护人责任的归责原则和构成要件提出了自己的 观点。 本文分为三个部分： 第一部分：前言。该部分对与本论文所涉问题相关的文献作一综述，并 说明了本论文的选题依据和现实意义，展示了行文的思路和逻辑结构。 第二部分：正文。正文由四章构成：第一章论述了替代责任的基本内涵。 这一部分分为三节，第一节是替代责任的起源、发展和现状。本文认为替代 论替代责任的具体类型 责任作为一种为他人的行为承担责任的制度，起源于罗马法对准私犯的规定， 在大陆法系中法国法和德国法都承认替代责任的存在。在英美法系中，基于 夫对妻、家主对家员的侵权行为应承担完全责任的思想，英国在盎格鲁萨克 逊时代就出现了要求雇主对雇员的不法行为负责的法律，发展到现代，替代 责任制度也已经确立。 第二节论述了替代责任的概念。本文引述了其他学者和词典对替代责任 所下的定义并简要评析之后认为，替代责任是指因责任人与他人的特殊关系， 而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种特殊侵权责任类型。 第三节论述了替代责任的特征。本文认为替代责任有三个特征：一、侵 害行为人与赔偿责任人相分离。这一特征主要针对普通侵权责任而言，也针 对侵权行为和赔偿责任人实则为一人的情况；二、行为人与责任人之间存在 特定关系。责任人与行为人之间存在控制和监督关系是责任人之所以要为行 为人的侵权行为承担责任的前提：三、责任人承担无过错责任。替代责任人 是为别人的侵权行为承担责任，如果某种责任类型要求责任人自己有过错才 成立，那么这种责任就应属于自己责任。 第二章：替代责任的具体类型，也即本文的主体部分。所谓具体类型也 就是替代责任的外延，即哪些侵权责任属于替代责任。本文首先引述国外法 律对替代责任的具体类型的规定。替代责任( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) 一词本身是 我国从英美法系引进来的，又与大陆法系的非自己行为责任相类似，笔者认 为要更好地理解它包括哪些具体类型，应该充分了解它在其他国家的规定情 况。这一点也是我国目前论述替代责任的文章中比较缺乏的。第二节阐述我 国理论界目前对替代责任具体类型的讨论。我国理论界目前对替代责任应包 括哪些具体类型并无定论，但是普遍认为雇主责任属于替代责任，甚至有学 者认为替代责任仅仅是雇主责任，还有学者认为委托代理人对被代理人、定 作人对承揽人、物件主人对物件致人损害等承担的也是替代责任。本文在第 三节一一论述了本文对委托人责任、定作人责任、经营场所安全保障人责任、 教育机构责任和对物件致人损害责任的判断，认为它们都不符合替代责任的 特征，因此都不属于替代责任的具体类型。第四节论述了国家对国家机关及 其工作人员承担的责任的性质。国家对它们的职务行为侵权所承担的不是替 代责任而是自己责任，国家机关对其工作人员在工作范围内的非职务行为侵 2 摘要 权承担替代责任，这类似于雇主责任。所谓国家工作人员在工作范围内的非 职务行为，是指为了从事职务行为而为的辅助性工作，例如法官的职务行为 是审判案件，判决错误则由国家承担国家赔偿责任，但如果是在为了取证出 差的途中开车撞伤行人，则应由所属法院承担替代责任而不是国家责任。第 五节提出本文的核心论点：根据替代责任的特征，替代责任的具体类型应主 要包括雇主替代责任和监护人替代责任两类。 第三章和第四章分别论述雇主替代责任和监护人替代责任的归责原则和 构成要件。两者在我国现行法律中均规定为适用无过错责任，笔者也赞同这 一规定。雇主替代责任的构成要件有三：一、雇主与雇员之间存在雇佣关系； 二、造成他人损害的行为是雇员者工作范围内的行为；三、雇员的行为应当 承担侵权责任。前两者在实际案例中经常引起争议，本文对此也作了比较详 细的论述。 监护人替代责任的构成要件也有三项：一、行为人是无民事行为能力人 或者限制民事行为能力人；二、责任人与行为人之间有监护关系；三、行为 人实施了侵权行为并对受害人造成损害。在分析第二项构成要件时，本文对 现实生活中存在的一些特殊情况如手艺人对学徒的责任、精神病院对其看护 的精神病人的责任、非婚生子女的监护人问题等逐一分析并得出了自己的结 论。 第三部分：结论，也即本文的主要观点。本文通过以上分析，认为替代 责任是指因责任人与他人的特殊关系，而对该他人的侵权行为承担民事责任 的一种特殊侵权责任类型，它主要包含两种具体类型，即雇主责任和监护入 责任，这两种责任都适用无过错责任原则。替代责任制度的确立更有利于保 护受害人的利益，维护社会公平。 本文的主要创新点： 一、本文通过论证，得出替代责任是无过错责任的结论，有一定的创新 意义。 二、本文通过对替代责任的特征的界定来确定哪些侵权责任属于替代责 任的具体类型，这一研究角度有一定的创新意义，也得出了比较独特的结论。 三、本文在分析定作人责任、委托人责任、教育机构责任等为什么不属 于替代责任时，论证比较深入；对监护入替代责任的构成要件的分析比较具 论替代责任的具体类型 体，有一定的创新性。 本文的不足之处： 由于学术水平和时间的局限，本文对替代责任内涵的论述不够深入，对 其具体类型的分析也远不够完善，有待各位专家和评审批评指正。 4 关键词：替代责任具体类型无过错责任雇主责任监护人责任 a b s u a c t a bs t r a c t a st h ee c o n o m yi sr a p i d l yd e v e l o p i n ga n dt h eu v e sa r eb e c o m i i i gm o l _ e c o m p l i c a t e d , i n f i - i n g e m e n ti si n c r e a s i n gi nm o d e r n s o c i e t y o nc o n d i t i o no f t h a t ，t o p r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ev i c t i ma n dt om a i n t a i nt h ej u s t i c eo fs o c i e t y , v i c a r i o u s l i a b i l i t ys y s t e mh a sb e e ne s t a b l i s h e di nt o r tl a ws y s t e ma n dh a sp l a y e da l l i m p o r t a n tr o l ei nr e a ll i f e t h e r ei sn o tt h ec o n c e p to f v i c a r i o u sl i a b i l i t yi nc h i n a s l a w , a n di tj u s ta p p e a r si ns c h o l a r s p a p e r sa n dd r a f tc i v i lc o d e ，b u ti td o e sn o tb e d e f i n e do fi t sc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o ni nt h o s ep a p e r sa n dc o d e ，e s p e c i a l l yo fi t s s p e c i f i ct y p e s ，t h a ti st os a y , t ow h i c ht y p e so fi n f i s n g e m e n tv i c a r i o u sl i a b i l i t yi s a p p l i e d i fs p e c i f i ct y p e so fv i c a r i o u sl i a b i l i t yc a n n o tb ei d e n t i f i e d ，v i c a r i o u sl i a b i l i t y w i l lb en a r r o w e do re x p a n d e da n dt h i sw i l ld oh a r mt oe c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n d s o c i a lj u s t i e e t h e r e f o r e ，t h i sp a p e rs e e k st oi d e n t i f yt h es p e c i f i ct y p e so fv i c a r i o u s l i a b i l i t yt h r o u g ha n a l y z i n gt h eo r i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so fv i c a r i o u sl i a b i l i t ya n d r e f e r r i n gt ot h el e g i s l a t i o no f o t h e rc o u n t r i e s 1 1 1 i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： p a r ti ：i n t r o d u c t i o n i nt h i sp a r t , t h er e l e v a n td o c u m e n t sa r es u m m e du p ，a n d t h et e a s o l l s t h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ea n dt h et o g i c a ls t r u c t u r eo ft h i st h e s i sa 托 s h o w e d p a r ti i ，t h eb o d yo ft h i sp a p e r , c o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e r d i s c u s s e st h eo r i g i na n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，t h ec o n c e p ta n dt h e c h a r a c t e r i s t i c so f v i c a r i o u sl i a b i l i t y c h a p t e r2 ，t h em a i np a r to f t h i sp a p e r , d i s c u s s c st h es p e c i f i ct y p e so f v i c a r i o u s u a b a i t y f i r s t l y , t h i sp a p e rq u o t e df o r e i g nl a wr e l e v a n tt o t h es p e c i f i ct y p e so f v i c a r i o u sl i a b i l i t y , b e c a u s et h ew o r dv i c a r i o u sl i a b i l i t yi t s e l fi sf r o mt h ec o m m o n l a w i nm yo p i n i o n , i no r d e rt ou n d e r s t a n ds p e c i f i c 啪e so f v i c a r i o u sl i a b i l i t y , i ti s n e c e s s a r yt ou n d e r s t a n dh o w i ti sr e g u l a t e di no t h e re o u n l r i e s h o w e v e r , d i s c u s s i o n 塑塑! 鬯堕! 塾鬯竺! ! 竺竺坐坠翌 a b o u tt h i si sl a c ki no i u p r e s e n ta r t i c l e s ，5 0t h ea u t h o ri n t r o d u c e sc o n c e r n e d d o c u m e n t s s e c t i o ni id e s c r i b e st h et h e o r yo f s p e c i f i ct y p e so f v i c a r i o u sl i a b i l i t yi n o u rc o u n t r y m a n ys c h o l a r sh a v ec o n f u s e dv i c a r i o u s l i a b i l i t ya n de m p l o y e r l i a b i l i t y i ns e c t i o ni i i , s o m e r e s p o n s i b i l i t i e s ，s u c ha s t r u s t o r r e s p o n s i b i l i t y d i n g z u o r e nr e s p o n s i b i l i t y , t h er e s p o n s i b i l i t y 幻p r o t e c th u m a ns e c u r i t y e d u c a t i o n a li n s t i t u t i o n sr e s p o n s i b i l i t ya n dr e s p o n s i b i l i t yf o rt h ei n j u r yc a u s e db y o b j e c t sa r ce x c l u d e da c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e r i s t i c so fv i c a r i o u sl i a b i l i t yd e f i n e d i n p a r t i i ns e c t i o ni v , t h ea u t h o ra n a l y z e st h en a t u l 呛o f t h er e s p o n s i b i l i t yt h a tt h es t a t e t a k e sf o rt h ew o r ko f s t a t eo r g a n sa n dt h e i rs t a f f s e c t i o nv p r e s e n t st h ec o r eo p i n i o no f t h i sp a p e r a c c o r d i n gt ot h es o u r c e ，t h e c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h e o r e t i c a lb a s i s ，v i c a r i o u sl i a b i l i t yj u s tc o n s i s t so f t w os p e c i f i c t y p e s e m p l o y e r sl i a b i l i t ya n dg u a r d i a n sr e s p o n s i b i l i t y t h e ni nc h a p t e r s3a n d4 ，t h ea u t h o rd i s c u s s e sr e s p e c t i v e l yt h el i a b i l i t y p r i n c i p l e sa n de l e m e n t so f e m p l o y e r sl i a b i l i 够a n dg u a r d i a n sr e s p o n s i b i l i t y c o n c l u s i o n ：t h r o u g ht h ea b o v ea n a l y s i s ，t h ea u t h o rr e v e a l st h a tv i c a r i o u s u a b i l i t y , t h a t o n es u b j e c tt a k e sr e s p o n s i b i l i t yf o ro t h e r s i n f r i n g e m e n to nt h e b a s i so ft h es p e c i a lr e l a t i o nb e t w e e nh eo rs h ea n dt h eo t h e r s ，i sas p e c i a l t y p e o f t o r tr e s p o n s i b i l i t y i tm a i n l yi n c l u d e st w os p e c i f i ct y p 酷，n a m e l y , e m p l o y e rl i a b i l i t y a n d d u t yo fg u a r d i a n s h i p t h e s et w or e s p o n s i b i l i t i e sa r ea p p l i c a b l et 0p r i n c i p l e o fl i a b i l i t yw i t h o u tf a u l t t h ee s t a b l i s h m e n to fv i c a r i o u s l i a b i l i t ys y s t e m c o n t r i b u t e st op r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so f t h ev i c t i m , a n dt om a i n t a i ns o c i a l j u s t i c e 1 1 1 em a i ni n n o v a t i o n ： 1 b yp r o o f , n o - f a u l tl i a b i l i t yi sv i c a r i o u sl i a b i l i t yc o m et ot h ec o n c l u s i o n t h a tt h e r ei sad e f i n i t ei n n o v a t i o n 2 s e c o n d , t h i sp a p e ri d e n t i f i e sw h i c ht o r tl i a b i l i t yi sc o n s i s t e do fv i c a r i o u s l i a b i l i t ys y s t e mt h r o u g hd i s c u s s i n g t h e s o u r c e ，t h ec h a r a c t e r i s t i c s a n dt h e t h e o r e t i c a lb a s i so fv i c a r i o u sl i a b i l i t y t h er e s e a r c hp e r s p e c t i v eo ft h i sp a p e ri s i n n o v a t i v et oac e r t a i ne x t e n ta n da r e l a t i v e l yu n i q u ec o n c l u s i o ni sr e a c h e d 3 1 1 t h i r di n n o v a t i o nl i e si nt h a tt h i sp a p e re x p l o r e sw h yv i c a r i o u sl i a b i l i t y i sn o ta p p l i e dt os o m er e s p o n s i b i l i t yl i k ec l i e n tr e s p o n s i b i l i t y , r e s p o n s i b i l i t yf o r e d u c a t i o n a li n s t i t u t i o n sa n dt h ed e t a i l e da n a l y s i so ft h ee l e m e n t so fg u a r d i a n s 2 r e s p o n s i b i l i t y 【k e y w o r d s lv i c a r i o u sl i a b i l i t y ；s p e c i f i ct y p e s ；s t r i c tl i a b i l i t y ；e m p l o y e r s l i a b i l i t y ；g u a r d i a n sr e s p o n s i b i l i t y 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完 全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人：刁i t 吕 2 0 0 7 年4 月2 0 日 前言 0 屿乓 鄹青 一、问题的提出 在我国侵权法律制度中，为他人的侵权行为承担责任的替代责任制度已 经建立，并在保护受害入利益、维护社会公平等方面起到了重要的作用。“替 代责任”这一用词并未直接见诸于我国现行法律，但已经出现在我国目前的 两部民法典草案学者建议稿中，在有关著作和学术论文中也有专门研究。综 观相关叙述，各学者对这一概念的界定不同，对替代责任的具体类型即哪些 侵权责任属于替代责任的理解差别也很大，有的学者认为替代责任仅指使用 人对被使用人的责任，1 也有学者认为替代责任只包括监护人责任，不包括雇 主责任，2 还有学者认为替代责任包括国家对国家公务员的替代责任、用人者 ( 包括法人或其他组织的侵权责任、雇主侵权责任和定作人指示过失责任三 种) 的责任、法定代理人的责任，专家侵权责任、违反安全保障义务的责任 和物件致害责任六种具体类型。3 由于替代责任制度的内涵就是责任人因与他人的特殊关系而对该他人的 侵权行为承担民事责任，而不论其是否有过错，所以确定哪些侵权责任属于 替代责任，关乎在实际案件中由谁来承担侵权责任的问题，因而具有十分重 要的意义，换言之，属于替代责任的侵权行为，即应要求责任人承担责任， 而不属于替代责任的，则一般就应要求行为人自己承担责任。鉴于替代责任 的具体类型并无定论，本文从替代责任的来源、特征等方面对替代责任进行 分析，据以确定替代责任的具体类型，并对替代责任的两类具体类型一一雇 主责任和监护人责任的归责原则和构成要件进行了论述。 二、文献综述 1 粱慧星主编中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编，继承编法律出版社2 0 0 4 年1 2 月版 2 朱玉茁论替代责任的性质和适用范围) 载于宜春学院学报( 社会科学) ) 第2 7 卷第1 期，2 0 0 5 年 2 月 杨立新侵权行为法) ，复旦大学出版杜2 0 0 5 年版。第3 0 0 3 1 6 页 论替代责任的具体类型 一般认为，替代责任的英语词源是“c a r i o l l sl i a s i l i t y ”，除被翻译为替 代责任外，也有称之为转承责任、4 代理责任5 、间接责任6 的。台湾学者史尚 宽在债法总论中称之为代理责任，我国也有学者采这一称谓，认为“代 理责任( “c a d o u sl i a b i l i t y ) 是普通法中的称谓，它是指因法律规定或特定关系 ( 如婚姻关系和血缘关系) 对非因自己的行为造成他人损害承担赔偿责任的 一种法律制度。在大陆法系，类似于代理责任的概念是对他人致害行为的责 任。”7 在国外的文献中，“替代责任( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) 通常是指某一实体或个 人在没有被证实故意或过失地共同与另一方实施不法行为时，前者对后者的 不法行为或债务承担的责任”。8 或者，“替代责任是指由于存在监督管理方与 下属职员之间的关系，监督管理方( 如雇主) 对下属职员( 如雇员) 的可追诉行为 承担的责任”，。 关于替代责任的具体类型，有学者将雇主责任( 或称用人者责任、使用 者责任) 等同于替代责任。1 0 也有学者认为替代责任的具体类型包括委托人对 代理人的责任、定作人对承揽人的责任、雇主对雇员的责任、法定代理人对 无行为能力入或限制行为能力人的责任。n 还有学者认为应包含违反安全保障 义务的侵权责任、监护人责任、定作人责任、帮工责任、物件致害责任等。1 2 有学者没有区分法人责任与雇主责任，也有学者将两者区分论述。 杨立新教授对替代责任具体类型的界定独树一帜，他认为在民法中所有 特殊侵权责任都是替代责任，包括国家机关责任、产品赔偿责任、高度危险 杨立新：试诊雇佣人的转承赔模责仟) 载于当代法学 1 9 8 7 年第3 期，第1 3 页：粱作民，民 摹补充责任有关问题研究 ，载于人民司法2 0 0 3 年4 月：赵明昕转承责任具体形态研究，载 于沈阳师范大学学报( 社会科学版) 。2 0 0 4 年第l 期 史尚宽债法总论，。台北荣泰印书馆。1 9 8 1 年版，第1 8 0 页 6 杨立新侵权行为法 ，复旦大学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 0 页 7 李仁玉，比较侵权法 北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 0 5 页 n 虻n e w p a l g r a v e d i e t i o n a r y o f e c n n o m i c sa n d t h el a w , e d i t e d b y p e t e r n e w m a n , u k , 1 9 9 8 p 6 3 7 转引自 毛瑞兆论雇主的替代责任) 。载于政法论坛( 中国政法大学学报1 ) 2 0 0 4 年5 月 b l a c k s l a w d i e t i o n a r y , 7 t h e d i t i o n , w e s t g r o u p ，1 9 9 9 ，p 9 2 7 转引自毛瑞兆论雇主的替代责任) ，蛾于政 法论坛f 中国政法大学学报) 2 0 0 4 年5 月 ”石广利论雇主替代责任 中国政法大学2 0 0 6 年硕士研究生论文 ”赵明听转承贯任具体形态研究) 。载于沈阳师范大学学报( 社会科学敝1 ，2 0 0 4 年第l 期 ”杨立新新类型侵权行为的责任形态及其规则一对最高人民法院有关人身损害赔偿的司法解释的解 读) 载于政法学刊) 第2 2 卷第3 期，2 0 0 5 年6 月 2 前言 责任、环境污染危害责任等，u “替代责任分为对他人的行为负责即对人 的替代责任，和对自己管领下的物件的致害负责即对物的替代责任”，并 认为这是法国民法典第一千三百八十二条和一千三百八十四条的规定， 这种责任形态的基本划分是大陆法系侵权行为法对侵权责任形态的基本类 型。“也就是说，他认为替代责任不仅包括对他人的行为负责，还包括对物造 成的损害负责。这一观点与我国目前大多数学者的观点都不相同。 法国民法典第1 3 8 4 条第一款规定：“任何人不仅因自己的行为造成 的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或其照管之物造成的损害 负赔偿责任。”细审之下，该条文实际规定了三种责任，一是对自己行为的责 任，二是对他人行为的责任，三是对其照管物的责任，涵盖了自己责任和替 代责任，并不能因此得出法国民法典将对他人行为的责任和对其管理物的责 任合并为替代责任的结论。 王泽鉴教授的侵权行为法一书中没有“替代责任”一说，而是称上 述第二、三种责任为“非自己行为责任”。“所谓非自己责任，包括就他人行 为负责及物之责任”。1 5 其虽然与杨立新教授一样将该两种责任归入一类，但 是并没有采用替代责任一说。按照前引李仁玉关于替代责任类似于“对他人 致害行为责任”的解说，其称谓应该说是准确的。 从我国学者提交的民法典草案建议稿来看，王利明教授主编的版本中将 替代责任单列为一章，其中具体规定了国家及其工作人员致人损害、用人者 的责任、监护人责任三节。m 也就是说，王利明主编的草案稿中认为国家及其 工作人员致人损害、用人者的责任和监护人责任三类都属于替代责任，而没 有将责任人对其照管物致人损害的责任例入该节。值得注意的是杨立新教授 也是该稿撰写人。 梁慧星教授主持编写的建议稿中采用了“关于对他人侵权之责任”的说 法，其中包含两节：监护人责任，法人和其他社会组织的责任、替代责任、 ”王利明主编中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为绽，法律出版社，2 0 0 5 年6 月皈，第 1 0 0 页 杨立新新类型侵权行为的责任形态及其规则一对最高人民法院有关人身损害赔偿的司法解释的解 读载于政法学刊，第2 2 卷第3 期，2 0 0 5 年6 月 ”王泽鉴侵权行为法一第一册，中国政法大学出版社。2 0 0 1 年版。第4 2 页 王利明主编中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编h j 击律出版社2 0 0 5 年6 月版，第9 5 1 7 9 页 3 论替代责任的具体类型 国家赔偿责任。0 7 替代责任仅仅作为“关于对他人侵权之责任”的一部分，与 国家赔偿责任、法人和其他组织的责任并列，指用人者的责任。这是与王利 明草案稿截然不同的观点。 张民安在过错侵权责任制度研究一书中，将“因他人的行为而承担 的侵权责任”单列为一章，其中主要包括公司就其董事的行为所承担的侵权 责任、雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任、父母就其未成年子女的行为 所承担的侵权责任三个部分。” 从上述资料可以看出，虽然在表述上有所区别，但我国绝大多数学者都 倾向于认为替代责任仅指对第三人的侵权行为承担责任，而不包括对其管领 下的物( 包括动物) 致人损害负责，把后者认为是自己责任而非替代责任。“人 对其控制、管领下的动物和物件致害，如同人驱使动物和使用物件致害一样， 都是控制、管领人本人的行为，只不过一个是积极的作为，一个是消极的不 作为，作为和不作为都是行为。所以，动物和物件的所有人、管领人对动物 致害和物件致害所承担的责任，纯粹是自己的侵权责任，与替代责任毫无关 联。”1 9 还有一种较为新颖的观点认为，替代责任不是侵权责任，而是监护责任， 是爸妈买单而已。雇主责任不存在替代责任。“法人和其他组织不可能像人一 样活动，其所有的法律行为都要通过人的动作来完成，所以执行职务的行为 就是法人和其他组织本身的行为。同理，受雇人执行职务的行为就是雇佣人 本人的行为。他们是为自己行为负责，而不是代他人受过；是自己责任，不 是替代责任。或者说，受雇人执行职务是法人、其他组织和雇佣人“手臂的 延长”，受雇人对执行职务中造成的致害行为，没有自己独立的主观过错，其 过错为法人、其他组织或雇佣人所吸收。因此，法人、其他组织和雇佣人为 受雇人执行职务造成的致害行为所承担的责任，其性质是法人、其他组织和 雇佣人自己的侵权责任，是雇佣他人应当承担的风险。只有法人、其他组织 或雇佣人追究责任、解决内部关系的时候，才有可能在受雇人是未成年人和 1 7 粱慧星中国民法典草案建议稿附理由一侵权行为编、继承编，法律出版杜，2 0 0 4 年1 2 月版 张民安过错侵权贯任制度研究) 中国政法大学出版社。2 0 0 2 年1 1 月版。第3 5 7 页 n 朱玉苗论替代责任的性质和适用范围) 载于宣春学院学报( 社会科学) ) 第2 7 卷第l 期2 0 0 5 年2 月 4 前言 心智丧失者之极小范围内适用法定代理人的“替代责任”。2 0 但这一观点无法 解释为何当雇主为自然人时，仍然要为雇员承担替代责任。 三，本文的研究方法和基本思路 本文采用了历史研究的方法，论述了替代责任的起源和历史发展，提示 了替代责任从过错责任向无过错责任发展的趋势。本文还采用了比较法研究 的方法，介绍了其他国家对替代责任的规定，在借鉴国外经验的基础上，结 合我国立法和司法实践，确定我国替代责任的具体类型。 本文第一部分首先论述替代责任的起源和历史发展，界定了替代责任的 基本内涵，论述了它的基本特征。第二部分以替代责任的特征为视角，并在 参照其他国家和地区对替代责任的规定的基础上，确定哪些侵权责任应属于 替代责任的具体类型。笔者通过分析，排除了委托人责任、定作人责任、教 育机构责任和物件致害责任等侵权责任类型，认定替代责任的具体类型仅包 含雇主责任和监护人责任。本文的第三部分和第四部分分别论述雇主责任和 监护人责任的归责原则和构成要件。两者在我国现行法律中均规定为适用无 过错责任笔者也赞同这一规定。在构成要件中，本文结合实际情况对一些 具体问题作了分析。 四、与本文相关的其他问题 关于替代责任的具体类型，目前本文所界定的仅为雇主责任和监护人责 任两种，但现实生活是无限丰富和不断发展的，是否还存在笔者没有注意到 或者是将来会出现的新类型呢? 我想答案是肯定的。替代责任一词在我国两 部民法典草案建议稿中出现，是作为侵权行为法立法类型化的产物，2 1 替代责 任本身就是侵权行为一种基本类型。类型化相对于一般化的优势在于直观、 明确、操作性强，但缺点之一就是不可避免地会存在遗漏。在替代责任之中 应包含哪些具体类型，笔者认为实则不以本文的结论为限，只要符合替代责 任的概念和特征，都可以归入替代责任，成为替代责任的具体类型。 此外，对于是否应采用替代责任一词，其实笔者对此有所保留。如前所 述，该词语来源于英美法系的v i c a r i o u sl i a b i l i t y ，而我国法律主要采用大陆法 加朱玉苗论替代责任的性质和适用范围 ，戴于宜春学院学报( 社会科学) 第2 7 卷第l 期，2 0 0 5 年2 月 2 1 王利明中国民法典学者建议藕及立法理由授权行为编) ，法律出版杜2 0 0 5 年6 月版，第4 9 页 5 论替代责任的具体类型 系的立法体例和术语。而且替代责任一词的内容在大陆法系尤其是法国法中 本身也有对应，即“对他人行为而产生的侵权责任”，既然现有传统和立法体 例可以涵盖替代责任的内容，笔者觉得大可不必再采其他体系的概念，否则 可能增加理解上的困难。但是，由于替代责任成为我国侵权行为法的法律术 语似乎大势所趋，因此本文仍然在认同“替代责任”一词存在的基础上进行 讨论。与其否定它的存在，不如对其作出清理和界定更有实际价值。 6 1 替代责任的摹本内涵 1 替代责任的基本内涵 虽然替代责任这一概念，已见诸于我国多篇论文及两部民法典草案建议 稿中，但其内涵和外延还远没有得到统一，其称谓也有不同。一般认为，替 代责任的英语词源是“v i c a r i o u sl i a b i l i t y ”，除被翻译为替代责任外，也有称 之为转承责任、2 2 代理责任2 3 、间接责任2 4 的。因我国两部民法典草案建议稿 均采替代责任的译名，本文也统一称谓为替代责任。 1 1 替代责任的起源和历史发展 1 1 1 替代责任的起源 一人为他人的行为承担责任的思想，可以追溯到古代习惯法，原始的血 亲复仇制度、氏族首领为整个氏族成员负责的制度就体现了这种精神。 普遍认为，近代意义上的替代责任制度起源于古罗马的准私犯制度。 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 2 0 页 如wl p m s s 托, l a w o f t o t t s , i b i d , p 8 7 1 转引自张民安过错侵权责任制度研究k 中国政法大学出版社。 2 0 0 2 年版第4 2 0 页 1 替代责任的基本内涵 血缘关系) 对非因自己的行为造成他人损害承担赔偿责任的一种法律制度。” 有学者认为，替代责任就是侵权行为法中的特殊侵权责任，它既包括对 他人的行为负责，也包括对责任人管领下的物件的损害承担赔偿责任，此外， 事故责任中的大部分内容属于特殊侵权责任也是替代责任。弼“在大陆法系， 一般称作为替代责任，或者称为间接责任；在英荚法系，称作转承责任；在 原东欧的民事立法中，则称为延伸责任。其实，这些概念都是指的一件事， 就是特殊侵权责任的形式。因此，可以统一用替代责任的概念概括特殊侵权 责任的形式”3 9 但这一观点没有获得其他学者的认同。 也有学者认为替代责任就是雇主责任，也称为用人者的责任。替代责任 只指使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。4 0 综观大陆法系、英美法系的规定，结合国外法学辞典所下定义，笔者认 为：替代责任是指因责任人与他人的特殊关系，而对该他人的侵权行为承担 民事责任的一种特殊责任类型。 1 3 替代责任的法律特征 替代责任是因责任人与他人的特殊关系，而对该他人的侵权行为承担民 事责任，这一概念也蕴涵了它的基本法律特征： 1 3 1 侵害行为人与赔偿责任人相分离 在一般的侵权行为中，行为人就是责任人，单一的致害行为由单一致害 人独立承担责任，共同致害行为由多方致害人共同承担责任。但替代责任之 所以被称之为“替代”，其基本特征就在于行为人与责任人相分离，责任人与 行为人不是同一人，责任人是代替行为人向受害人承担赔偿责任。就责任人 本身，并无致害他人的意图，和行为人没有共同故意，也没有损害他人的行 为，在很多情形下对致害行为并无过错，但受害人的请求权不指向致害行为 李仁玉比较侵权法x 北京大学出版杜。1 9 9 6 年版。第2 0 5 页 辩杨立新中国民法典学者建议稿及立法理由一侵权行为编 ( 王利明主编) ，法律出版社。2 0 0 5 年版， 第9 5 页 捧杨立新侵权法论人民法院出版社，2 0 0 4 年版，第4 9 9 页 柏粱慧星中国民法典草案建议稿附理由一侵权行为编) ，法律出版社，2 0 0 4 年版第7 6 页 1 1 论替代责任的具体类型 人而是直接指向责任人。替代责任既不象一般侵权行为那样由行为人直接承 担赔偿责任，也不象共同侵权行为那样承担连带赔偿责任，责任人既是实际 上的赔偿支付者，又是程序上的被告。 1 3 2 责任人与行为人之间存在特定关系 责任人之所以要为行为人的侵权行为承担责任，是因为他们之间存在特 定的关系。多数学者都认为这种特定关系应包括监护关系和雇佣关系；也有 学者认为除监护关系和雇佣关系外，还应包括帮工、定作、委托等关系。“从 致害的角度看，这些关系对致害并无直接的因果关系，但却具有特定的间接 联系，没有这种特定的间接联系，或者超出这种间接联系，替代责任就失去 了存在的前提。例如，甲雇佣乙为司机，乙在开车去某地出差的路途中撞伤 了丙。甲因与乙的特定关系而对这一事故有了间接联系，从而应对丙承担替 代责任。但如果是甲教唆乙去撞伤丙，那么甲与乙就超出了特定关系而成了 共同侵权，甲与丙就超出了间接关系而成了致害人与受害人的直接关系，甲 不是仅因为与乙的特定关系而承担替代责任，而是与乙共同承担直接侵权责 任。而如果是乙在去某地出差的途中因私事与丙发生争执进而打伤了丙，由 于这一行为与甲和乙的特定关系无关，也即是后文所述的工作范围之外的行 为，所以甲不承担替代责任。 并不是所有会与侵害行为发生间接联系的关系都属于这里所界定的特定 关系。例如，甲是乙的朋友，某日甲约乙在某地见面，乙在趋车赶赴该地的 路途中撞伤了丙，虽然也可以说如果甲不约乙见面，乙就应该不会在此时此 地撞伤丙，但显然甲不会因为与乙的朋友关系而代乙承担对丙的责任，乙应 当自己承担侵权责任，这样才符合民法“自负其责”的原则。因此关键不在 于责任人与受害人之间的间接关系而在于责任人与行为人之间的特定关系。 那么，什么样的特定关系才会导致替代责任的产生呢? 法律规定成年且精神正常的人是完全民事行为能力人，其意志和思想通 常被假定为是自由自主的，可以理性地控制自己的行为并合理预见行为的后 果，因此他理应对自己的行为负责。而要为他人的行为负责的人，就应当是 “详见本文第二章第二节 1 替代责任的基本内涵 能影响和控制他人的意志和行为的人。他们的监督和控制影响着行为人，行 为人服从于他们的意志而作为或不作为，所以他们应对行为人的侵权行为承 担责任。这神监督和控制在现实中主要表现在监护关系和雇佣关系上。 对无民事行为能力人和限制民事行为能力人而言，法律认为他( 她) 的思想 意志不成熟，因此