（法学理论专业论文）论黎族民间法律秩序的建构.pdf

-i-rl1 jp，净。，。圣 p f 水p卜、舭抟 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所阜交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究二r 作所取得的成果。 除文中已经注明引川的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本卢明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名：哼锐劳 日期：矿，年易月占日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南人学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采川影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名：乎壤辟 日期：2 别，年占月易日 导师 日期日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。同意论文 握銮后进卮i 旦圭生；旦= 生i 旦三釜蕉查。 n 一 卜矿2 、 论文作者签名：1 孑均辱导师签基：匕订- ，么7 日期：加m6 月6 日 日期：r l 衍降舌月夕 7iiii-1339 iiii哪y 乡 & l j _ 摘要 黎族作为海南岛的原住民，为了能够维护本群体生产、生活秩序的稳定，在 千百年的生产、生活实践中，通过历史的演变逐渐形成了道德、宗教、习惯相互 融合的黎族民间法律规范，并逐渐上升成为具有在黎族地区极强社会控制力的黎 族民间法律秩序。黎族地区的民间法律秩序在维护社会利益、维持内部秩序、调 整社会关系、促进民族地区的安定和发展中发挥着重要作用。时至今同，黎族民 间法律秩序仍在社会控制上发挥着积极的作用，在黎族社会中发挥着良好的实 效。对黎族民i 日j 法律秩序的分析，不论是对于了解黎族内部规则的发展还是剖析 黎族类社会的民间秩序进化轨迹来说都是具有十分重要意义。 本文用法社会学方法，历史研究的方法以及实证分析的方法对黎族民问法律 秩序的历史演变、规则体系建构、价值选择、社会控制主要内容进行剖析，分析 黎族民间自治力量如何依靠民间法律规范对社会秩序进行调控，力求从“本土资 源”中挖掘出对于中国法制建设进程有益的因素，为中国法治的建设提供不同的 思考角度，以期对现代国家法治建设事业提供可资借鉴之处。本文的创新之处在 于从黎族民i b j 法律秩序漫长的历史演变和现实有效性中，提取出确立民间法律秩 序的三项内在价值；对黎族民间法律秩序的调控范围进行分析；分析黎族民间法 律规范作为中国多元法律体系的一部分，与国家法存在互补性。 关键词：民间法律秩序：社会控制；国家法；传统 a bs tra c t l ie t h n i cm i n o r i t y a st h eo r i g i n a lr e s i d e n ti nh a i n a n ，i no r d e rt o m a i n t a i nt h e e t h i c s ，o r d e r ，p r o m o t en a t i o n a ls t a b i l i t y ，t h e yg r a d u a l l yf o r m e d f o l kl e g a ln o r m s w h i c hi sm e r g e dw i t hm o r a l i t i e s ，r e l i g i o n ，c u s t o m sd u r i n gt h e i rd a i l yl i f ew h i c h h a s b e e ne x i s t e df o rt h o u s a n d so fy e a r s a n ds u c hl e g a ln o r m sg r a d u a l l yb e c a m e a sf o l k l e g a lo r d e r sw h i c hh a sas t r o n gs o c i a lc o n t r o li nt h i se t h i c s t h ef o l kl e g a l o r d e r so fl i e t h n i cm i n o r i t yp l a yav e r yi m p o r t a n tr o l ei nm a i n t a i n i n gs o c i a li n t e r e s t sa n d i n t e r n a l o r d e r i nr e g u l a t i n gs o c i a lr e l a t i o n sa n dp r o m o t i n g n a t i o n a ls t a b i l i t ya n dd e v e l o p m e n t i nt h i sr e g i o n t o d a y ，t h ef o l kl e g a lo r d e r so fl ie t h n i cm i n o r i t yi s s t i l lp l a y i n ga l l a c t i v er o l ei ns o c i a lc o n t r o l ，a n dh a sar e a l l yg o o de f f e c ti nt h es o c i e t y t h e r e f o r e ， d o i n gt h er e s e a i c ho ft h ef o l kl e g a lo r d e r so fl i e t h n i cm i n o r i t y w i l lb r i n gg r e a t m e a n i n g sb o t hi nu n d e r s t a n d i n gt h ed e v e l o p m e n to f t h ei n t e r n a lr u l e si nt h i sr e g i o n a n di na n a l y z i n gt h ee v o l u t i o n a r yp a t ho ff o l kl e g a l so r d e r si nt h o s es o c i e t yl i k el i e t h n i cm i n o r i t y t h ea u t h o rt r yt oa n a l y z et h em a i nc o n t e n to ft h ef o l kl e g a lo r d e r so fl ie t h n i c m i n o r i t vs u c ha st h es y s t e mc o n s t r u c t i o n ，v a l u eo r i e n t a t i o na n ds o c i a lc o n t r o lu e m g t h em e t h o d so fs o c i o l o g y ，c o m p a r a t i v er e s e a r c ha n dh i s t o r i c a lr e s e a r c h ，t r y i n gt od i g o u tt h o s eh e l p f u lf a c t o r si nb u i l d i n gt h el e g a ls y s t e mi n c h i n af r o mt h i s ”l o c a l r e s o u r c e s ”a n dh o p et op r o v i d ed i f f e r e n ta n g l e sf r o m w h i c ht h ec a u s eo fb u i l d i n g t h er u l eo fl a wi nm o d e r ns t a t ew i l lb e n e f i t ，f o rt h ep r o c e s so fb u i l d i n gc h i n a sl e g a l s v s t e m t h i si 衄o v a t i o no ft h i sp a p e r i st oe x t r a c tt h r e ei n t r i n s i cv a l u ee s t a b l i s h i n g c i v i ll a w 舶mt h el o n gh i s t o r yo fe v o l u t i o na n dp r a c t i c a le f f e c t i v e n e s so f t h ec i v i ll a w a n do r d e r ml ie t h n i c ；t oa n a l y s i st h ec o n t r o ls c o p eo fc i v i ll e g a la n do r d e ri n l i e t h n i c ：a n dt oa n a l y s i st h a ta sap a r to fc h i n al e g a ls y s t e m ，t h ec i v i ll a w a n do r d e ro f l ie t h n i ci sas y n e r g yt ot h en a t i o n a l l a w k e y w o r d s ：f o l kl e g a lo r d e r s ；s o c i a lc o n t r o l ；n a t i o n a ll a w ；t r a d i t i o n u _ 目录 摘要i a b s tr a c t i i 一、海南黎族地区民间法律秩序概述1 ( 一) 黎族民间法律秩序的历史之纬1 1 传统黎族社会民i 日j 法律规范的渊源1 2 传统黎族民间法律秩序效力的根源5 ( 二) 从“国家一社会 关系认识民间法律秩序6 1 国家法介入黎族地区6 2 民间法律秩序的复苏7 二、黎族民间法律秩序的制度建构9 ( 一) 黎族民间法律秩序的纠纷解决机制9 1 黎族地区解纷的规则选择9 2 黎族地区的民间解纷方式 1 0 ( 二) 黎族民间法律秩序的调控范围1 2 1 维护公共秩序1 2 2 规范生产秩序1 3 3 确立民事秩序1 4 4 保障婚姻家庭秩序1 5 三、黎族民间法律秩序的价值选择1 5 ( 一) 民间法律秩序的平等价值1 6 ( 二) 民间法律秩序的效益价值1 7 ( 三) 民间法律秩序的诚信价值1 8 四、民间法律秩序社会控制的主要内容2 0 ( 一) 实施社会控制的主体2 0 ( 二) 社会控制机制所保障的客体2 1 ( 三) 实现社会控制的机制2 1 ( 四) 侧重于保护群体利益2 2 五、研究黎族民间法律秩序的启示2 3 ( 一) 法来源于生活2 3 ( 二) 理性看待二元秩序的冲突，尊重少数民族的经验理性2 4 ( 三) 合理配置资源，实现多元秩序的良性互补2 6 参考文献2 7 后记3 2 一、海南黎族地区民间法律秩序概述 ( 一) 黎族民间法律秩序的历史之纬 自有法以来，人类社会就形成了权力与权利、权利与义务相交织关联的网络，构成 了人类社会法律的基本框架。黎族地区的人民在长期的同常生产生活实践中，逐步形成 了自己独特的民间法律秩序。这种民间法律秩序通过权力合理有效的运作，达到了社会 控制w 的目的，保障族群的发展与繁衍。 在封建社会时期，中国实行的是“修其政不易其俗，齐其政不易其宜”以及“因俗 而治”的民族政策，这些政策在一定程度上赋予了黎族社会一定程度的自治权，这也是 黎族地区民间法律秩序得以存续发展的基础。中央政府对国家法令与黎族民问法律秩序 之间的权力关系进行了合理配置，黎族地区并不是依照政府的法令来实施统治。中央政 府通过任命黎族地区各部落的首领依照该地区的“俗例 进行统治管理，这政策充分认 可了黎族地区的民间调控机制，进而也实行了中央对黎族地区的有效管辖与治理。在传 统的海南黎族社会中，国家制定法在漫长的一段时期内更多是作为一种政府对该地区形 成有效管辖的象征而存在的。自封建社会丌始至今，黎族聚居地区的人们对于国家法基 本上是疏离和陌生的，他们大多生活在本地区的民i 白j 法律秩序中，通过民间法律秩序来 调整和解决问题。 在传统的海南黎族地区，虽然当地的人们很少依赖国家法，但这并不意味这个地区 没有规范对人们的行为进行约束。除了政府控制以外，在这种封闭传统的小社会里，还 有着许许多多的社会规范，约束着人们的行为，各黎族聚居地里，都有着各种各样在长 期的实践中所约定俗成的习惯、道德、宗教、风俗、禁忌以及一些近法律规范， 解放后，各少数民族地区跨越了一个甚至数个历史阶段直接进入了社会主义阶段。 国家通过重新制定和实施法律，使我国在形式上实现了法律秩序的统一，这对传统黎族 地区的民间法律秩序是一次重大的冲击。由于这种发生在上层建筑中的变革是通过革命 的形式来实现的，因此，黎族地区的民间秩序作为一种特有的现象，一种独特的社会调 控机制，未失去自己生存发展的根基土壤。在海南黎族地区，由于生产力较为落后，且 处在一个较为封闭的环境中，受外界的影响较小。因而，时至今日，尤其在生产力仍没 有较大发展的黎族地区，民间法律秩序依旧实际存在着，并在日常生产生活中发挥着重 要作用。 1 传统黎族社会民间法律规范的渊源 自人类社会进入了有组织的时代以后，人类在生产生活实践中的任何追求都必须依 。“ i ：会控制”最初由e a 罗斯祚j e 代表作杜会挖制中提j i i ，) e 意味若通过一定方式对每个人施以的挖制，而 不论它足尤虑识的还足小自愿的还足直接的和何目的的。正足相洧组织和i 射确的指导下，确证r 和维系者社会对人 性的支配l 促使人f 7 d ! 维续义l 刿社会的方面作i n 努力并日禁止人们作i b - l _ j 维护社会秩序相违背的行为。 l 赖定的程序，借助一定方式，对其进行保护。在庞德看来，社会控制的手段主要有：道 德、宗教和法律，“在丌始有法律时，这些东西是没有什么区别的w 。”这三种控制手段 贯穿于整个人类社会发展史。伦理道德、宗教禁忌、各种形式的法律在社会中规范着人 们的行为模式，甚至整个社会控制都可以被包含在这样的多元秩序中。千百年来，黎族 社会积累沉淀了许许多多的宗教、伦理道德、习惯法等规范，其内容相当丰富，涵盖了 生产生活的各个方面，并相互交叉影响，这些体系化的规范在对黎族社会的控制上，维 护黎族社会的稳定中发挥着极其重要的作用。 ( 1 ) 宗教规范 特定时期的社会也总是需要特定的秩序及手段进行控制在法律形成之前，宗教和道 德占据了社会控制的主要地位。我国最早的社会秩序是在宗教的控制之下的，在国 语楚语下中记载着，我国古代曾经有一个民神杂糅的时期，“夫人作享，家为巫史 ， 这指的是家家都可以祭祀，人人都是巫师，都能通神。礼记表记说，“殷人尊神， 率民以事神”。这说明在当时宗教实际上控制着整个社会生活圆。无论是何种形式的宗教 规范，其核心都是对未知的超自然力的崇拜，由于自然现象对于远古时期的人们来说是 那么的神秘，因此自然崇拜、图腾崇拜、祖先崇拜也就随之而出现了。原始先民所信奉 或崇拜的事物，一定是他们所接触或感受到的。这种崇拜可能源于他们对于某种事物的 强大力量的畏惧，也有可能源于他们自身对自然的感触。 黎族人信奉万物有灵，崇拜的对象也是多种多样，认为世问万物，人世祸福皆由小 鬼所主宰 。在黎族社会中，神权是至高无上的，而宗教职业者是各种“鬼神”的化身 和代言人。黎族社会的宗教职业者有道公、娘母与老人三种，他们被认为是沟通人神两 个世界的中介人。黎族人每当战争、狩猎、婚嫁、丧葬、生病等，都要通过他们取得上 天和神鬼的许可、原谅以及保佑。 在法律秩序形成之前，当时人们对社会的管理只能通过宗教的禁忌习俗来实现最简 单的社会控制。一般而言，宗教的社会控制作用也正是通过神灵裁判、占卜、禁忌，巫 术等方式得以实现的。 在古代黎族社会中，宗教行为贯穿了整个社会的方方面面，如古时黎峒每有大事要 决定，如战争、狩猎、婚嫁等，通常要进行鸡i - ，以战时鸡卜为例：战前，全峒参与者 集合，并把武器齐放于峒前草坪上。由主持鸡卜的人杀一只小公鸡，将鸡血淋在武器上， 并抽出小鸡的两根肋骨来查看鸡b 。杀鸡时，占b 者念咒，求鬼保佑击败敌人。在鸡股 骨的营养孔插入小木签高于右肋骨的，表示我强敌弱，当天出战必胜。反之，则会失败。 作法完毕，以酒肉款待主持鸡i - 的人。若依鸡卜结果行事而获得胜利，事后更要以牛只、 。 美 罗斯科庞德著：通过法律的社会控制法律的任务 ，沈宗灵、董世中译，商务印书馆1 9 8 4 年版， 第9 页。 。付予堂主编：法理学进阶 ，法律：l j 版社2 0 0 5 年版，第8 9 页 o 王学萍主编：中国黎族 民族出版社2 0 0 4 年版，第1 6 0 页 2 ，；一 铜钱酬谢占卜者。若当同鸡卜不利，三天后再做，直至出现吉兆。 在生产生活方面，过旧历年节没过完初四，忌生产、忌借钱米给人、忌入别人家串 门，否则天旱，生产不丰。在婚姻恋爱方面，男女相爱便同居，睡觉时如男方做了吉利 的梦，就可以结成夫妻，如做了不吉利的梦，双方的恋爱便告终止。办喜事时，忌打破 碗碟、忌哭泣，否则不祥。丧葬方面，人死之后要杀鸡、猪，请“道公做鬼”，还要煮 饭，泡酒以祭死者，连续数同；选择墓地时还要进行“鸡卜”；家罩人要忌生产。 受唯心的世界观以及落后的生产力的影响，黎族人在遇到不能解决的社会问题时， 只能祈求神灵的帮助，帮助他们辨明是非，化解纠纷，神( 鬼) 判以及雷电判也就应运 而生。 黎族信仰原始宗教和巫术，他们十分相信神( 鬼) 判的效应。只要遇到难于判定的 事情，他们便发毒誓，祈求神灵的效应以惩罚坏人。神( 鬼) 是一种巫术活动，是维护 和执行习惯法的一种辅助而又具有强制性手段。神( 鬼) 判经常用于对通奸、盗窃等行 为的裁定。 雷电能够造成人畜死亡，而这种自然现象对于缺乏科学知识的人，则认为是雷专劈 坏人。当有些事情不能明断的时候，便进行雷电判。如某个人的财物被盗窃，又没有抓 住盗贼，只是怀疑某人。在此情况下，无论是被偷的一方，还是被怀疑的一方，都可以 把口水吐到手心里，对对方说：“如果你确实没有偷我的东西，你敢用你的手掌击我的 掌心吗? ”或者说：“你确实认为我偷了你的东西，你敢击我的掌心吗? 如果是做贼 心虚或者是不敢确定，一般不敢与对方击掌。击掌后由雷来审判，雷劈死谁，就是谁做 了亏心事。人们相信，雷会劈死做亏心事的人圆。 综上，黎族的宗教规范体系是在原始的自然观与落后的生产力条件共同作用下，适 应社会需要而产生的一种社会控制手段。当人们面对不可知的未来时、当人们缺乏鉴别 能力和没有确凿的证据来解决争端时，只能够通过求助于自然的方式来决定或判定某种 事项的进行与否、是非曲直。黎族的宗教规范通过人对自然、“鬼神 的畏惧，通过强 大的心理威慑，使得人们的行为受到一定的约束，从而有助于社会秩序的稳定；黎族的 宗教在当时担当了大部分社会控制的职能。 ( 2 ) 伦理道德 不管是在什么样的社会里，都会有为人们所约定俗成、共同遵守的生活习俗，这些 生活习俗是从人们的r 常生活交往中所体现出来的，并最终会上升为被该地区人们都认 可的伦理道德规范。随着伦理道德的发展产生了道德体系时，就出现了一种新的社会控 制时期，在这个时期，人们试图将道德与秩序等同起来，使一切道德戒律本身也成为规 则。在解放之前，黎族社会的发展极为缓慢，并且外界政治、文化的影响对本土社会的 冲击极小，因而黎族社会的伦理道德的发展一直依照着传统延续了下来，而封建儒家的 广东省编辑组主编：黎族 i ：会历史调台，民族版社1 9 8 6 年版，第1 8 2 页 。王学拌主编：中国黎族民族l i l 版社2 0 0 4 年版，第1 1 4 页 3 礼数较少。黎族地区的人们按照传统的伦理道德约束自己的行为，人与人之间和睦相处。 封建社会的各种社会规范中，传统的伦理道德往往都是最为稳定的，因而它对社会 的控制也最为持久。历代统治者都讲究通过伦理道德教化百姓，目的是利用其加强对社 会的控制。人们对祖祖辈辈流传下来的伦理道德规范均保持着一种尊祟、敬畏的感情和 心理状态会进而转化成为促使人们自我控制的精神力量，严守先训，惧于越轨，否则就 会有负先德，并受到良心的谴责。黎族社会旱人们自我管理、自我控制的伦理道德体现 在众多的黎族民问故事与训世歌中，祖祖辈辈口耳相承一直流传了下来。这些黎族民间 故事与训世歌基本都涉及到了伦理道德，有赞扬歌颂诚信、恪守信誉、廉洁自爱的，有 批判心术不正的，有谴责欺诈、贪财、偷盗的。通过鞭挞恶德恶行，弘扬良好品德，以 勤劳、守信、自爱作为道德规范，这些民间故事与训世歌在教人弃恶从善方面，具有积 极的教育意义。 因为生产力的不发达，土地流通不畅，黎族的人们世代都依附于土地之上，生活在 一个封闭的小社会里，每天抬头不见低头见。这致使每一个人都像生命一样爱惜自己的 荣誉德行，生怕他人认为自己道德缺失，品行不端。而一旦有人做出了违背伦理道德的 事情，必将受到社会舆论的谴责，不能f 常的生活和与人往来，严重的还将被驱逐出族 群、村子。 ( 3 ) 民族习惯法 罗斯在社会控制这部书中，阐述了在各种形形色色的社会控制工具如公众 的信念、信仰、社会评价、宗教、道德和法律中，法律是“被社会所运用的最特殊而又 最完善的控制机器”回。t l 封建王朝开始对黎族地区的统治以来，封建政治法律制度对 黎族地区的固有制度造成的影响较小，适用于当地的系统国家法也极少。黎族没有文字、 没有成文法，但是其内部自发形成的习惯法对社会的影响根深蒂固，起到了管理、控制 及协调峒与峒之间、村与村之间、人与人之间关系的重要作用。 各种形式的法律都是对组织有序的社会的一种反映，并且对社会具有反作用；法律 是一种特殊的社会控制手段，它与社会的权威相协调，并通过一定的程序加以运用。民 间习惯法是人们在长期的生产、生活过程中由于不断的交往互动，为了更好地生存和发 展而自发形成的具有一定强制力的行为调控模式。 黎族习惯法具有一定的民主性，习惯法的形式是人们在不经意中达成的共识，其民 主性就体现在人们的自愿认同与接受上；黎族习惯法内容丰富，涉及民事、刑事、婚姻 家庭等，大致可分为以下几个方面： 一是关于财产关系的规定。习惯法明确规定了峒与峒之间，村与村之间公共财产划 分的界限，外入不得越界侵犯；明确了对盗窃的处理、对财产继承的处理等等。 二是关于婚姻家庭方面的规定。黎族传统习惯法一般都规定了一夫一妻制，对本民 国【美】e a 罗斯著：社会控制) ，秦志勇、毛永政译，华夏“：版社1 9 8 9 年版，第1 5 9 页 4 族的通婚范围以及择偶方式都做出了明确的规定。 三是关于民刑案件的判罚。黎族传统习惯法多为民事、刑事合二为一，司法权都掌 握在峒首、哨官以及头家的手上，一般案件由头家处理，大案件由由哨官、峒首裁决， 大事报总管，总管处理不了上报县衙。处罚的方式按情节轻重不同可分为罚物、罚款、 肉刑、驱逐出村甚至死刑，在实际的适用上对罪犯的处理多以罚物或者罚款为主。在处 罚上讲究富人多罚，穷人少罚，对于无力支付赔偿的，由所在家族共同分担一定的赔偿 责任。 布莱克曾说过，( 在某些村庄的居民中) 社会控制几乎等同于法律圆。宗教、道德与 习惯法等规范作为植根于黎族内心深处的“自生性规则”，在有效地实现社会控制、解 决纠纷以及化解矛盾等方面，发挥着相当重要的作用，并且通过变迁以及相互融合不断 应发展中的黎族社会的实际需求。庞德说过：“在我们生活的地上世界罩，如果法律在 今天是社会控制的主要手段，那术它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再 得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那术它就更加需要这些方面的支持了 。”正是由 于宗教、道德以及习惯法等几种社会规范的相互渗透、相互影响，并为人们所选择并遵 守，构成了黎族民间法律秩序，而民间法律秩序对黎族社会的控制，为黎族地区数千年 来的相对稳定提供了保障。 2 传统黎族民间法律秩序效力的根源 千百年来，国家制定法在黎族地区往往处于次要的补充地位，黎族民众在大多数情 况下主要依靠宗教禁忌、道德、习惯法所构成的民问法律秩序来调整社会关系，解决社 会矛盾，其对民间法律秩序的遵从大大超过了对国家法的需求。这种民间法律秩序盛行 的状况除了部分可归结为黎族地区自给自足的自然经济基础、传统农耕方式以及相对简 单的社会关系等，还有以下几点原因： 首先，民间法律秩序的形成是人们在不断交往中达成的共识，人们认同它，它体现 着集体意志是民间法律秩序具有效力的重要原因之一。黎族群众大多生活于一个相对封 闭的社会环境，具有较丰富的传统文化。这些文化是黎族群众基于地缘与血缘在长期的 社会生活中积累和发展起来的经验和共识，其对整个社会的影响是根深蒂固而又潜移默 化的，它扎根于每位成员的内心中，支配着人的行为及其社会交往。民间法律秩序作为 黎族法文化的一个重要环节，其运作依赖于黎族的传统文化，来源于社会生活，为当地 的人们所熟悉、了解及接受。因此，黎族的群众遵守民间法律秩序无需思考与权衡利 弊，只需听从自己的良心和道德。 邻里关系是农村百姓相互依赖的最重要关系。所谓邻里关系是以地缘为基础，在同 一村落中形成的社会关系。在农村基层社会，邻里之间不可避免会发生各式各样的关系， o 下学拌主编：中国黎族民族版 f ：2 0 0 4 年版第1 1 4 页。 o 荚 布莱克著：法律的运作行为，庸越、苏力译，中圆政法人学版 t1 9 9 4 版，第1 2 8 页。 。 美 罗斯科庞德著：通过法律的祉会控制。沈宗灵、蘸世中译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第3 3 页 5 比如互相借用农耕用具，农忙时相互帮忙，平时相互串门，逢年过节相互拜访，有困难 时相互支援等等。邻罩关系非常管用，谁破坏了这种关系，谁就有可能失去生存的外在 环境和条件，就可能处理不利的地位。在黎族社会，自给自足的自然经济一直占据统 治地位，商品经济较不发达，各村落或部族与外界社会基本没有什么联系与往来。他们 所处的地区就成了他们的世界，同村人之间的交往与联系，形成了特定的内聚力和向心 力，这种以“互惠”为基础的民间法律规则基于此而产生，这种规则是活生生的民间法 律秩序，其替代了国家法的功能，充当起了法律的作用。 其次，民间法律秩序是内部自发形成的，人们对其抱持着共同的信仰使其对当地人 具有等同于法律的约束力。由于民族之间的语言文字存在较大的差异，黎族很少有人懂 得汉文，而且没有自己的文字，这加剧了原生法律秩序和外来法律制度之间的碰撞与冲 突。与之相对的是，民间法律秩序渊源于黎族的各种规则，并且随着时间的推进在不断 地完善着，其涉及到黎族社会生活的各个重要方面，包括社会组织、物权债权、刑事、 婚姻家庭及继承、生产及分配、宗教禁忌、调解等，千百年来通过口头传诵、碑刻等方 式，广为传承，也满足了黎族地区群众对秩序的需求。从民间法律秩序运行的实际效果 看，其体现着本民族的特点，代表着本民族的普遍利益和要求，比国家制定法更加适 合黎族社会。 基于以上的原因，民间法律秩序在黎族地区至今仍然发挥着重要的作用。从现实情 况看，国家在推行民族地区法治的进程中，虽然进行了大规模的立法活动，进行了各种 执法行动以及普法宣传，但这些努力不可能在短时间内完全改变民族地区的现实状况。 ( 二) 从“国家一社会”关系认识民间法律秩序 我们在探讨中国法律问题时，必须从我国传统社会的实际出发，切实考虑到自身发 展的独特性。在中国，社会与国家并不像西方国家历史上那样对立，而是“国家消融在 社会里面，社会与国家相混融掣。从古至今，中国都是一个中央集权制的国家，国家 的成长历程就是中央权力不断渗透到地方社会各个方面的过程，同时，也是人民从受社 会秩序的单方制约，到同时受国家的法律规范和社会秩序双重影响、制约过渡的过程。 从“国家一社会”关系的角度进行分析，能使我们通过认识国家法与民间法律秩序之间 的冲突与整合，进而更加深刻理解地方性知识以及民间法律秩序的重要性。 1 国家法介入黎族地区 1 9 4 9 年新中国的建立标志着中国第一次建构形成了强有力的现代化权力体系，以及 严密、统一的体制和组织架构。此时国家意图通过建立合理的政治法律制度，以国家强 制力为保障，要以一套理性建构的标准来将整个社会纳入到国家的控制范围中。随着以 政府为主导的普遍性秩序的建构发展，民问法律秩序逐渐地丧失其合法性与正统性。与 。i 成有：传统与现代- 乡土社会中的民问法 ，2 0 0 5 年中国政法大学博i ：毕业论文，第4 9 页 。l i l l & 柯：我国法律在少数民族实施的状况分析) ，思想战线) 1 9 9 5 年第l 期 q 粱漱溟：中国文化要义 ，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第1 9 1 页 6 过往的传统社会相比，共产党领导的社会主义国家完全有能力渗透到原来为社会控制和 主宰的范围，国家通过对社会的管理获得了对个人的直接监管，旧的社会意识也被逐渐 统一的国家意识所取代，特别是国家法通过国家的强制作用在逐步地影n 向我们的社会、 塑造我们的生活，将每个人的行为纳入一个预定的轨道内，将人民的生活环境、行为方 式进行标准化和规则化。因而，新中国成立后国家法获得了前所未有的推广和实施的 条件。 此外，国家在统一立法的基础上，允许民族地区机关根据本地区民族特点，制定自 治条例、单行条例和对国家法律法规作出变通规定。从1 9 5 2 年海南省黎族苗族自治区 成立到1 9 8 7 年撤销海南黎族苗族自治州期间，依照民族区域自治制度的相关条例根据 黎族、苗族的特点，民族自治机关先后制定了海南省黎族苗族自治区人民政府组织条 例、海南省黎族苗族自治州人民代表大会组织条例、海南省黎族苗族自治州婚姻单 行条例等2 0 多个条例和规定。这种在法制统一的框架下，通过自治条例、单行条例 与变通规定部分、合理吸收黎族地区民间法律规范的做法对于有效解决了国家法与少数 民族民间规则的对接，缓解中央与民族地区的法制冲突起到了重要的作用。 以海南五指山市福关村为例，福关村的整个传统文化在建国初期以及改革开放后发 生了重大变化，民间法律规范在这两个时期也开始发生变化。随着国家权力的介入，外 来文化的冲击，特别是先进科学技术与市场经济的影响都给民间法律秩序的革新创造了 条件。黎族群众丌始有意识地制定需要的民问法律规范，并且民间法律规范丌始以成文 法的形式出现。为了适应社会发展的需要和得到国家的认可，民间法律规范丌始模仿国 家制定法，执行主体也逐渐由传统的个人或组织转变为国家公职人员幽。 然而，国家法制的统一与民族区域自治制度的建立并不必然导致国家法在民族地区 的兴旺发展，黎族地区的规范传统、经济条件与生活方式决定着其不具备发展的条件。 解放后很长一段时间罩，黎族地区的经济仍然落后，人民生活贫困，生产力水平低下， 依旧保持着自给自足的小农经济。生产力落后、商品经济不发达的现实，以及黎族群众 法律意识淡薄以及改革丌放前整个国家政策大于法律、“无法无天 的背景制约，都使 国家制定法在建国后很长一段时问内，对黎族地区控制并没有取得很好的效果。黎族群 众在生活中或者解决纠纷中的第一选择依旧是民间法律规范，仅当民间法律规范无法解 决时，人们才会想到求助于国家法。 2 民间法律秩序的复苏 政府推进型的法治发展模式更加强调政府的主导作用，政府试图通过理性的设计与 建构，在短时间内缩小与发达国家法治化进程的差距。而且这种强制性的制度变迁与推 动造成了国家社会不分的局面，也产生了种种的弊端：一是国家过度干预社会，将全部 社会生活政治化、法律化，压制社会的活力。对于某些社会领域，国家干预不是唯一的、 o 成有：传统j 现代一乡十 i ：会中的民问法，2 0 0 5 年中国政法人学博l ：毕业论文，第5 6 页 。张跃，周人n 吗主编t 黎族：海南五指山市捕关村调查，云南人学 l i 版社2 0 0 4 年版，第2 4 3 页一第2 4 4 页。 7 最好的手段，如果一定要通过国家强权来解决，不仅得不偿失，甚至还有可能造成暴政。 “秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”u 的结果必将导致天怒人怨。二是国家与社会不分的情 况导致社会秩序的稳定完全依赖于国家公权力的控制，而忽略了社会自发调节的作用。 由于社会力量的缺位与法律独立性的缺失，法律只是一种依靠政府自上而下推进，借以 保证其统治的工具。 进入2 0 世纪8 0 年代，随着国家经济体制由计划经济向市场经济过渡，国家丌始 有意识地减少对某些领域的控制，而社会逐渐从国家那里获得应得的权利；国家对社会 的干预从完全干预向适度干预过渡。随着改革丌放的逐步深化，我们可以看到“国家一 社会”的关系也丌始发生了变化：从纵向关系来看，国家对社会的控制范围在缩小，控 制力度在减弱，控制方式从直接控制向问接控制转变。这些变化中，最关键的是国家控 制手段的规范化、适度化，社会对政府行为预期性的增强，国家公权力从对社会的全面 控制中逐步的收缩，进一步提高了“国家一社会 二者之间的平衡。此外，从横向关系 来看，随着家庭联产承包责任制、村民自治的推行，国家对黎族地区的控制丌始减弱， 黎族群众有了生产和分配的自主权，国家对生活资源控制的松动，增强了他们的生产、 生活的自主性，而剩余劳动力的出现及部分资源的自由流通，也打破了城乡的封闭界限， 剩余劳动力丌始流入周边城镇，无形中冲击和减弱了国家对黎族地区的控制。 此时，新的国家制定法被黎族地区所知晓并自觉适用仍需时日。在这新旧交替之际， 原有的被群众所认可的民间法律秩序又重新丌始发挥起其维护黎族社会稳定的功能，民 间法律秩序在黎族地区很快出现了复苏，民间法律规范的一些内容也在各村寨新制定的 村规民约中不无体现。海南五指山市福关村所制定的村规民约在彰显国家权威的基础 上，同时也反映了民间法律规范的特点。为了在社会主义法治建设的趋势下获得国家权 力的认可，村规民约将国家制定法以及政策的部分精神与内容融入了其中；而另一方面 为能更好地适应福关村村民的社会生活需求，村规民约不得不把那些为村民所熟悉并认 可的民间法律规范的内容在稍作修改、加工之后才加以采纳。可以说，福关村的村规民 约是一种国家法律地方化、民族化的产物。如福关村村委会关于违犯村规民约的处罚 条例第四条规定：“破坏他人夫妇关系者，通奸一次罚款三百元；强奸一次罚款一千 元并送司法部门立案处理。 这条规定不仅强调村规民约的重要性，体现了民间法律规 范的特点，还避免了因执行村规民约所导致的对国家法律权威的破坏，为国家制定法的 适用预留了空间圆。 我们的国家社会正处于转型过程中，国家法因其自身特点而不可能对社会的方方面 面都实现调控，疏漏和空洞在所难免，因此，吸纳民间资源以对法律进行及时的修改和 补充是必要的。另外，作为社会控制手段的国家法具有国家强权的所有力量，它也有着 依靠国家强制力推行的弱点，国家强权仅仅是一种方式而已，并不是目的。所以，怎么 。 汉代 桓宽：盐铁论刑德 。 o 张跃，周大鸣主编：黎族：海南五指山市福关村调查 。云南大学“；版社2 0 0 4 年版，第2 6 4 页一第2 6 5 页 8 总能起到良好的社会控制效果，适应当地的需要，符合人们的价值需求。在当代法治中， 法律制度的创新并不意味着必须要打破传统，成功的改革大多是重视传统和习惯并回归 到传统的基础上来进行的。因此，国家法要想发挥社会控制的作用，就必须重视这种白 生自发的秩序，通过剖析组成民i 日j 法律秩序的制度程序以及价值的建构，吸取其中有益 的部分用于补充国家法的不足，进而达到完善少数民族法律制度的目的。 ( 一) 黎族民间法律秩序的纠纷解决机制 解决纠纷是法的重要的作用之一，国家和黎族社会为了能够更有效地解决纠纷，都 各自在制度、技术等各方面上作出了相应的安排，根据解纷方式的执行主体是否为国家 权力机关，我们可将解纷方式分为官方的解纷方式和民间解纷方式。国家f 式的纠纷解 决机制进入到黎族地区是在建国之后才实现的，其包括法院的调解、判决，行政机关的 行政裁决、调解。民问解纷方式主要有村委会、村小组主持的人民调解、其他主体主持 的调解以及双方自行解决等等。在黎族地区，这两种不同的解纷方式同时存在、相互影 响、相互作用纠纷的一方或双方可出于自己的意愿自行选择合意的方式以实现纠纷解决 的目的。从目前黎族地区的现状看，受交通落后、信息闭塞、传统生活环境影响，再加 上文化素质偏低，国家法宣传普及的缺乏，都会使得黎族地区接受和应用法律的程度、 频率不高。因此，当地群众更愿意选择自己所熟知的方式来解决纠纷，而不是依靠法律。 1 黎族地区解纷的规则选择 国家司法、执法机关本应当在黎族地区社会纠纷解决的过程中扮演极为重要的角 色，诉讼制度作为法院解决纠纷的一种重要方式，在实践中往往是作为一种终极的解决 方式而出现的，但是以五指山市人民法院为例，在其所受理的来自黎族农村的案件中， 只有极少数的离婚案件、意外伤害案件以及刑事案件，而其他类型的案件基本没有，黎 族群众往往只有在万般无奈的情况下才会到法院去上诉。与其他的解决纠纷的方式相 比，法院通过诉讼解决纠纷的过程更能够凸显出国家法的重要性，但是在这里民间法律 规范基本没有可适用的空间。村民们对于法律和诉讼程序的不了解，因而他们在诉讼时 较为被动，他们的诉求可能与法院的裁决没有直接的因果关系，严格的诉讼程序让他们 无法适应，这造成了村寨的村民们极少有到法院解决纠纷的w 。造成这种状况的原因有0 第一，因为交通不便，村民对于国家法为陌生，使得他们更愿意在村寨中就地解决纠纷。 o 张跃，用人鸣主编：黎族：海南五指山市祸关村调，云南大学l i l 版社2 0 0 4 年版。第2 7 6 页一第2 8 1 页 9 第二，村民们觉得城市人对于农村人普遍保持着不善的念度，这使他们不愿轻易尝试不 熟悉的事物。他们从心里排斥作为国家权力机关一部分的法院。第三，相对于通过民间 法律规范解决纠纷，诉讼的成本很大。这对于大部分的村民来说是一个极大的负担。第 四，各村寨作为一个独立的小社区，彼此都是熟人，如果要通过强制性的方式来解决彼 此的纠纷，即使赢了，也会因此而失去一个潜在的伙伴，最终将得不偿失。据资料记载， 五指山福关村的村民由1 9 7 5 年至2 0 0 3 年这几十年问，只有一个由法院进行审判的案例。 案例：因偷盗被迫究刑事责任的纠纷 1 9 7 9 年，毛利村民小组的5 个年轻人偷了村罩的1 5 8 块犁片，被捉住后他们还供出 了以前曾偷取高压电缆，法院分别对他们处以7 至1 2 年的有期徒刑。 人们在不同纠纷解决的方式之间的选择，取决于这种方式的收益如何。如果国家法 能够提供更快更好的服务，就会逐步取代民间法律规范，从而树立起法律的权威性；与 此相反如果选择法律的效益极差，人们就会倾向于选择民间法律规范来解决问题。国家 法对于黎族社会的控制效果较差，这体现出了国家法对于基层社会的不适性。 2 黎族地区的民问解纷方式 在各个黎族村寨中，绝大部分纠纷都是由村内的组织或者个人来主持解决，只有极 为少数无法解决的纠纷才会提交给司法机关。其中一部分提交到乡镇司法所、派出所的 案件，又可能由于受害人放弃追究、缺乏证据等原因而不了了之。在传统的黎族社会早， 为了解决纠纷、保障稳定、维护公共利益，在纠纷解决方面形成了主要有调解、审理或 神判等解纷方式。在一般情况下，黎族人采取调解或审理解决纠纷；而当遇到重大事情 时，当其他手段无法解决纠纷时，神判就会被采用以平息纠纷。 受黎族“合亩制 的影响，人们之间的关系，基本上都是互助合作的关系，人与人 之间的关系较为密切，生活水平也相差无几。正是由于人们处在相对固定的，流动性不 强的小社区里，纠纷才容易发生；同时也正是因为彼此生活在这个小社区里抬头不见低 头见，所以纠纷也容易平息。一旦发生纠纷，人们会在合理的保全自己利益的前提下， 与对方达成和解，一方面尽量降低自己的损失，另一方面也避免破坏融洽和谐的关系。 一般情况下当事人之间会先互相协商解决，若是纠纷超越了当事人自力解决的范围，或 是当事人协商不成，纠纷返回到原初状态，此时就需要第三方的参与，或审判、或调解、 或通过其他方式吲。 在调研中我们发现，调解和审理是黎族地区解决纠纷的最为常见方式。在黎族地区， 适用调解或者审理之间的界限并不明显，调解与审判之间区别不大。因为在黎族，一般 纠纷解决论是通过调解还是审理，都是通过第三人与双方当事人之间通过讲道理最终达 到和平化解纠纷的方式。