（法律史专业论文）论中国传统无讼法律思想及其现实意义.pdf

法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士学位论文评阅参考标准 法律硕士理论性研究论文法律硕士理论性研究论文 评阅参考标准评阅参考标准 法律硕士调研报告、 案例分析报告、法律硕士调研报告、 案例分析报告、 应用性专题研究论文评阅参考标准应用性专题研究论文评阅参考标准 一、论文的选题意义 一、 论题是否具有现实意义与司法实践价 值 二、对文献资料掌握的程度 二、所选案例及调研数据是否紧扣论题 三、论文所反映出的基础理论和专门 知识水平 三、 论述及论证方法是否反映了对基础理 论和专门知识的掌握与运用 四、论文的创造性 四、是否针对特定的问题做出了独立思 考，或提出了切实可行的解决方案、方法 五、写作的规范性和逻辑性等方面 五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有 与论文类型相适应的写作规范与逻辑 六、论文的不足 六、论文的不足 论文所反映出的基础理论和专门知识 水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文所反映的分析问题、 解决问题的能力 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 该论文是否达到硕士学位论文水平 该论文是否达到硕士学位论文水平 是否同意该硕士生参加论文答辩 是否同意该硕士生参加论文答辩 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果，也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论中国传统无讼法律思想及其现实意义论中国传统无讼法律思想及其现实意义 chinese tradition non-lawsuit law thought and its actuality meaning 作 者 姓 名： 艾熙 指 导 教 师： 龙大轩 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 众所周知，在新中国成立后的半个多世纪中，特别是改革开放后的 20 多年，我国 的法制进程取得了前所未有的发展。然而，随着人们法治意识的进一步提高，新的社会 矛盾也在我国的法治进程中显现出来，诉讼率的急剧攀升就是其中之一。当代儒学大家 梁漱溟先生在东西文化及其哲学一书中曾这样描述西方社会“各个人间的彼此要划 得很清。开口就是权利义务、法律关系。谁同谁都是要算账，甚至于父子夫妇之间也都 是如此”。显然，这样一个充满冷漠和敌对的社会是与我国构建和谐社会的目标悖道而 弛的。反观中国的传统文化，我们不难发掘出中国传统思想的精髓之一“无讼”，从 中国历史发展的过程来看，正是由于“无讼是求，调处息争”思想的存在，以及在其指导 下产生的诸多法律制度调和了我国古代封建社会尖锐的冲突与矛盾， 使得中国这样一个 泱泱大国，在两千多年极端专制的政治氛围下，社会尚能相对平稳的发展，百姓少受了 许多战乱流离之苦;中华文化得以有序传承;中华文明得以世代相沿、不断发展。因此， 在现今我国的法治进程中对中华法系法律文化遗产的忽视无疑是对历史和传统的抛弃， 其构建的社会体系就会失去民族的灵魂。 读史以明智，读史以鉴今，正是基于这样的思路，笔者本文的目的在于能够从中国 传统无讼法律思想的研究中， 寻找到些许在今天构建社会主义和谐社会以及符合中国国 情的和谐有序的法律体制中可以借鉴的经验和方法。所以在本文的结构设计上，第一、 二章旨在研究“无讼”法律思想，以达到整个文章理论体系的系统性，本文第一章以无讼 法律思想的含义为主线，从中国传统主流思想学派儒道法三家对于无讼的认识为展开， 着重于对无讼法律思想的理论研究。 第二章则从无讼法律思想在中国古代社会实践和司 法实践中的体现入手，着重研究无讼法律思想在古代司法活动中的实现方式。第三章的 主旨在于对无讼法律思想的评析， 作者倾向的观点为无讼法律思想作为中国优秀的文化 遗产应当被提倡。 第四章内容设置为无讼法律思想在现今法治社会的构建中可供借鉴的 现实意义。并在综合考虑中国法制建设所处的现实环境，尝试探讨如何完成无讼法律思 想的现代转型。 关键词：无讼；司法传统；息讼 2 1 abstract know to all, in newly china establish empress of half manyly century, especially reform more than 20 years after openning, our country of legal system progress acquisition unprecedented of development.however, along with people rule of law consciousness of further increase, new of society self-contradict too in our country of rule of law progress present out, litigation rate of nasty play increase be one of them.contemporary china well-known scholar liangsuming sir in east with west culture and its philosophy book once like this describe west society each individual of each other want row get very pure.openings be right duty, law relation.who together who all dispute, even in father and son husband and wife too are all such.obviously, like this an alive with inhospitality with hostile of society is with our country set up harmonious society of target is difference.look back china of tradition culture, we not difficult dig out china tradition thought of a of the essence non- lawsuit, from china history development of process come to see, exactly because of non- lawsuit thought of exsit, and at its guide bottom creation of many law system in harmony with our country ancient times feudalistic society sharp of conflict with self-contradict, make china like this a great and impressive country, in more than 2,000 years extreme make of political atmosphere bottom, society still can opposite steady of development, common people little suffer many war bumpy air leave it bitter; china culture can have preface spread accept; china civilization can generation mutually along, continuously development.therefore, in present our country of rule of law progress rightness china method department law culture inheritance neglect doubtless is rightness history with tradition of abandon, its set up of society system meeting lose race of soul. read history then wise, read history then know now, exactly according to like this of way of thinking, writer textual with an eye to can from china the tradition the non- the lawsuit the law the thought of the research, look for arrive just some little in today set up socialism harmoniously society and match china state of the nation of harmoniously have preface of law system can draw lessons from of experience with method.so in textually construction design, a, two chapter aim at research non- lawsuit law thought, to attain whole article theories system of system, origin text a chapter then non- lawsuit law thought of meaning is lord line, from china tradition main current thought school of thought main for 2 non- lawsuit of cognition for launching, put great emphasis on rightness non- lawsuit law thought of theories research.two chapter from the non- lawsuit law thought in china ancient times society practice with judicatory practice of now commence, emphasize research non- lawsuit law thought in ancient times judicatory activity of realize way.three chapter of subject consist in rightness non- lawsuit law thought of critique, author incline to of standpoint is non- lawsuit law thought conduct and actions china excellent of culture inheritance should quilt promote.four chapter contents establish is non- lawsuit law thought in present rule of law society of set up can be provided to draw lessons from of actuality meaning.and at synthesize consider china legal system developments of actuality environment, try study how to complete non- lawsuit law thought of modern transformation. key word: non-lawsuit；legal tradition; xisong 1 目 录 引引 言言 . 1 一、传统一、传统“无讼无讼”法律思想概说法律思想概说 . 2 1“无讼”的基本含义 . 2 2无讼中国传统主流思想学派的共同追求 . 2 1.1“无讼”法律思想在儒家思想上的体现 . 3 1.2“无讼”法律思想在道家思想上的体现 . 4 1.3无讼法律思想在法家思想上的体现 . 5 二、传统无讼法律思想在中国古代社会体系中的体现二、传统无讼法律思想在中国古代社会体系中的体现. 6 1无讼法律思想在古代社会心理层面上的反映 . 6 1.1无讼法律思想在古代社会舆论导向上的体现 . 7 1.2无讼法律思想在家族心理上的体现 . 8 1.3无讼法律思想在百姓个体心理上的体现 . 9 2无讼法律思想在古社会制度层面上的体现 . 10 2.1以“厌讼”、“惧讼”而限制诉讼的制度设置 . 10 2.2“息讼”制度设置多元的纠纷调解机制 . 13 三、无讼法律思想评析三、无讼法律思想评析 . 16 1无讼法律思想在中国历史上的正面价值 . 16 1.1.无讼法律思想在道德层面的积极意义 . 17 1.2.无讼法律思想在制度层面的优秀遗产 . 18 1.3.无讼法律思想对观念层面的终极贡献 . 19 2无讼法律思想在中国历史上的负面影响 . 20 四、传统无讼法律思想在现今法律体系中的借鉴四、传统无讼法律思想在现今法律体系中的借鉴 . 21 1传统无讼思想在现今社会中的根基 . 21 1.1无讼在理念上契合了我国和谐社会构建 . 21 1.2我国现有的司法环境给了无讼思想充分的生存环境 . 22 2无讼法律思想在现今和谐社会构建中的借鉴 . 24 参考文献参考文献 . 27 2 论中国传统无讼法律思想及其现实意义 1 引 言 鸦片战争英美侵略者的枪炮敲开中国大门的那一刻开始， 中国就步入了西方化的进 程。在中国学者们怀着崇敬的心情学习西方先进文化的同时，我们也在对中国传统一点 点的遗失，翻开书籍俯拾即是的都是西方的舶来品。然而在中华大地上，中华传统文化 传承了几千年，在历史上起到了不可磨灭的作用，在被侵略者狠揍一顿后，回过头再将 我们优秀文化传统抛弃无疑将是我们中华民族在文化领域被第二次击败。 从我国法律学 科现状来看，对于中国法律史的研究已经被列为冷门学科，对于“无讼”思想的研究更加 稀少。本文正是基于这样的理由，希图在我国构建和谐社会的过程中，能在我国的传统 文化中找到此许适合中国国情的经验， 克服我国在西方法律文化中国化过程中已出现的 即有矛盾。“无讼”法律思想作为中国传统文化的精髓所在，在中国历史上历经数千年始 终都为统治者所推崇，为学者所提倡，为百姓所接受。对中国古代的司法体制乃至社会 心理都产生了极其深远的影响。时至今日，中国共产党在经历了改革开放思想洗礼后， 面对社会上出现的各种矛盾，提出了构建和谐社会的宏伟目标。而中国传统的“无讼”法 律思想也正是以追求社会的和谐状态为终极目标。在中国几千年来对“无讼”社会状态的 追求过程中，不仅为和谐社会的构建积累了经验，同时也在制度上和心理上为和谐社会 构建创造了有利条件，离开“无讼”法律思想来谈构建和谐社会一定是不符合中国国情也 是不切实际的。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、传统“无讼”法律思想概说 1“无讼”的基本含义 “无讼”从其字面上看即可拆为“无”与“讼”，“无”即是没有的意思，因此“无讼”的字 面含义关键在于对“讼”的理解。关于“讼”的理解，在中国古代文献上我们可许多表述， 如说文曰：“讼,争也。以手曰争,以言曰讼。”周礼 地官 大司徒曰：“凡万 民之不服而有狱讼者与有地治者，听而断之。”注曰：“争罪曰狱，争财曰讼。”正字 通曰：“讼,六书故:争曲直于官有司也。” 古汉语常用字字典在“讼”字下列出 了五种含意：争论，争辩。引申为诉讼，打官司。又引申为控告。 例 论语 颜渊 ： “听讼，吾犹人也。”。为人辩冤。责备，检讨。公开。通“颂”。歌颂，颂扬。 从以上的解释我们可以看出，“讼”在古汉语中都是与“争”有关，“争”即是纷争、纠纷之 意。讼在中国传统文化看来，被认为是一种破坏社会和谐秩序的极端方式，“讼”必带来 不好的结果，如易经 讼卦曰：“讼，有孚，窒惕，中吉，终凶。”因此，在中国传统 文化中即有了“无讼”这一概念。 “无讼”一词最早由儒家的孔子提出， 出现在 论语 颜渊 ： “子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”1意思是说，我审判案件和别人没有什么不 同，但是我的目标在于使人们不争讼。从孔子对“无讼”思想的定义我们可以清楚的了解 到，所谓“无讼”即是在争讼出现后，审判者通过消除即有争讼双方的矛盾，使之不再成 为争讼，并最终实现没有争讼的理想社会状态。 2无讼中国传统主流思想学派的共同追求 从中国历史文献中我们可以看到，“无讼”法律思想这一代表儒家学派精神和追求的 概念在儒家学者首先提出后，在中国古代社会文化学派中已经得到了广泛的认同，作为 对中国古代社会同样具有深远影响的道、法两家，对于无讼的社会状态也一贯地孜孜以 求，“无讼”是中国传统主流思想学派儒、道、法家的共同追求。 1 论语颜渊 论中国传统无讼法律思想及其现实意义 3 1.1“无讼”法律思想在儒家思想上的体现 “无讼”法律思想是儒家思想的精髓，在孔子提出这一概念后，这一思想逐渐成为了 儒家的理想和标志之一，在儒家法律思想中无处不在的都体现出无讼法律思想的影响， 儒家学派从其学派的逻辑起点到其学派的理想制度设置， 都是以 “无讼” 思想为其核心， 均是在为“无讼”的实现铺就道路，以从各个方面来保证无讼这一理想的实现。 “无讼”在儒家法律思想中并非始于孔子，周易 作为儒家学派最早的经典著作， “无 讼”的思想在其中就能够看到：“讼，有孚窒惕中吉，终凶。利见大人，不利涉大川。” 其含义为诉讼本身就是不好的，只有让诉讼中止才能最终得吉，如果坚持让诉讼进行到 底，其结果只能是“终凶” 。而解决诉讼最好的办法莫过于请一位德高望重的“大人” 从中调解， 化解矛盾； “天与水违行， 讼。 君子以作事谋始。 ”2“以讼受服， 亦不足敬也。 ”3 意指君子处世一定要小心谨慎，以免引起诉讼；即使通过诉讼使矛盾当事人屈服，那也 是不值得尊敬的。可见， 周易一书在诉讼观上，也同样秉承了儒家学派的无讼思想， 认为诉讼是对社会即有秩序的破坏，是不值得提倡的。 儒家法律思想不论从哪个方面都是以“无讼”为目标，而“无讼”社会状态的实现，儒 家认为和“礼”是密不可分的。孔子的弟子有子曾说过：“礼之用，和为贵。先王之道斯 为美”4，这里的“和”就是指和谐无讼。在中国古代儒家学者看来，社会的和谐无讼状态 是和“仁”密不可分的，天下无讼的和谐治世是以“仁”这一概念在社会的认同和实现 为基础的，而这仁的实现又是以礼为保障的。因此，为了实现天下无讼的和谐治世，就 得修礼。所谓“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；纷争辨讼，非礼不决；君 臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治事，莅官行法，非礼威严 不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”5 儒家看来，礼在国家政治体制中的重要 性是无可取代的，是中国古代社会运行和规范的心理基础，也是中国古代社会阶级体系 得以维护的根本保障。只有当“礼”为百姓所接受并广泛认同，统治者所设立的封建政 治体制具有延续的可能性。 那么如何修礼呢？从下面孔子和他学生颜渊的对话中我们可 以窥豹一斑：“颜渊问仁。子曰：克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。为仁由 己，而由人乎哉？颜渊曰：请问其目。子曰：非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非 2 周易第六卦讼天水讼乾上坎下 3 周易第六卦讼天水讼乾上坎下 4 论语学而 5 礼记曲礼上 西南政法大学硕士学位论文 4 礼勿动。”6“克己复礼”是儒家实现“无讼”社会状态的重要途径。儒家在法律思想上是以 性善论为逻辑起点，认为社会动乱、礼崩乐坏的最根本的原因就在于人内心那无节制的 私欲，要建立社会和谐秩序最佳的办法就是节制人与生俱来的欲望，“克己复礼”，修复 被破坏的周礼，并且通过礼的规范与制度来约束人们的行为，把“亲亲” “尊尊”融入 普通百姓的社会生活当中， ，从而促进了新的伦理道德观念的形成和新的父子、夫妻关 系的建立。在社会风气上尽力呵护老百姓的廉耻之心，纯朴之心，使他们居仁由义，处 德里道， 创造一个民风纯朴、人心向善，不需要以争讼的方式来解决矛盾的“无讼”社会。 1.2“无讼”法律思想在道家思想上的体现 道家思想是中国历史上影响力不亚于儒家思想的重要思想学派。道家的经典著作 老子在中国历史上被奉为为官必读的一部宝典。以老子为代表的道家思想其核心就 是“无为而治”“清静无为”。老子认为，自然的原始状态是最美好与和谐的，凡事应该越 简单越好，复杂的生活反而会使人心不齐，社会秩序更加容易动荡，不仅 “财货”等难 得之物容易使人们的私欲膨胀，就是儒家所提倡的仁、义、礼、刑，也会使原始和谐的 社会秩序发生扭屈破坏。统治者最佳的管理方式就是效法自然，摒弃一切人为的制度和 法今，真正的做到清静无为。对此在道家的经典著作道德经中就有精辟论述： “不尚贤，使民不争；不贵难得之货，使民不为盗；不见可欲，使民心不乱。是以 圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨。常使民无知无欲。使夫智者不敢为也。 为无为，则无不治。”7 “绝圣弃智，民利百倍。绝仁弃义，民复孝慈。绝巧弃利，盗贼无有。此三者以为 文不足，故令有所属。见素抱朴，少私寡欲。” “道常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化。” “以正治国，以奇用兵，以无事取天下。我无为，而民自化；我好静，而民自 正；我无事，而民自富；我无欲，而民自朴。”8 显然，老子主张的是“无为”的和谐社会，即理想的社会秩序应该是“自然而然”的。 在这样的社会秩序下，人道与天道是相一致的，人道源于天道，天道与人道实为一道。 在处世的态度上，老子提倡人们效法天地的无私无欲，在社会管理方式上，老子所推崇 6 论语颜渊 7 老子第三章 8 老子五十七章 论中国传统无讼法律思想及其现实意义 5 的是百姓能自得其乐的社会管理方式，管理者的管理就当对百姓影响最小、小到连歌颂 都不需要。因此，当百姓的无私无欲和社会管理者的无为，反映到诉讼观念上，就是要 求人们消灭或减少纷争，为了社会的和谐放弃自己应得的利益和权利，从而达到“无讼” 的社会状态。纵观中华民族的历史长河，以“无为”为核心的道家思想在很大程度上孕育 并培植了中华民族谦和不争的民族性格，受这种心理性格的影响，古代中国人对待财产 利益甚至精神利益，表现出较为豁达的态度，反映在民众的法律生活中，谦和不争的民 族性格形成了远诉息讼的法文化传统， 与之相应的现代法治所强调的权利意识在他们心 中也比较淡漠。 1.3无讼法律思想在法家思想上的体现 法家是战国时期兴起的一个学术流派，其以力主“以法治国”而闻名。作为中国历史 上重要的一个思想流派，法家也同样追求“无讼”的政治理想，只是不像儒家一样明确提 出“无讼”这一概念。法家法律思想在对无讼的社会状态实与的方式上，摒弃了儒道两家 消极的做法，而是通过设置完备的法律制度来达到和谐，以讼去讼。从法家所奉行和提 倡的思想中，我们也不难看到法家对于“无讼”目标的追求。春秋时期法家思想的代表者 商鞅提出： “禁奸止过，莫若重刑。”“以刑去刑，虽重刑可也。”“行刑，重其重者，轻其轻者， 轻者不止，则重者无从止矣。”9 “治国刑多而赏少，故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一。刑不能去奸而赏不 能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。治民能 使大邪不生，细过不失，则国治。国治必强。一国行之，境内独治；二国行之，兵则少 寝；天下行之，至德复立。此吾以杀刑之反于德，而义合于暴也。”10 中国古代主流学派之一法家认为法律是维系人类社会和治理国家不可或缺的手段， 但是“定分止争”，“以刑去刑”而达到无讼的和谐社会状态才是法律的根本功用所在。对 此，法家之一慎到就做了很浅显的比喻：“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。 非不欲兔，分定不可争也。”11法律的作用并不是消除人们对兔子争夺的欲望，而是在于 对兔子所有权的确定，使人们不能再争夺，否则就是违背法律，将受到制裁。作为法家 9 商君书说民 10 商君书开赛 11慎子慎子逸文 西南政法大学硕士学位论文 6 集大成者的韩非子对于法律的功用更有总结前人的精辟论述：“故法之为道，前苦而长 利;仁之为道，偷乐而后穷。圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁人之相怜 也”12。从以上大量史料中我们可以断言，法家对于法律功能的阐述，以刑去刑的理想与 儒家所提倡的“以德化去刑”实质上殊途同归，最终目的都是“定分止争”，其实从社会治 理的基本原理来看，完全无序的社会状态是永远无法实现和谐的，无讼的社会状态是在 法律保障下才能得以按照预先的理论设定实现的。 不论道家还是儒家都没有绝对的不允 许诉讼，只是希望采取种种手段将诉讼尽可能的减少。因此，我们可以认为法也是无讼 的一部分。 法家和儒家思想的区别只不过是儒家在实现无讼的手段上偏重于伦理道德的 教化，而法家则是通过严刑峻法来达到消弥诉讼的目标。但是法家思想的最终目标 “使民不争”的“无讼”境界则与儒家如出一辙。从中国的历史发展来看，法家的重刑 思想虽然在动乱时期起到了一定稳定社会的作用，但随着中国的统一，重刑思想成为了 社会经济复苏的障碍，统治者也顺应历史地提出了礼法结合思候，最终法家的主张成为 儒家思想的一部分。 二、传统无讼法律思想在中国古代社会体系中的体现 “无讼”法律思想，作为中国传统法律文化的一部分，在过去几千年始终在社会体系 的各个层面影响着国人对于诉讼的态度。反映在中国古代社会存在上，“无讼”法律思想 不仅仅在司法活动中留下了许多完善的制度，而且在这一观念的影响下，中华民族在民 族的心理倾向上，也表现出了“无讼是求”的态度。“于个人而言，息讼、止讼乃是爱惜 自己面子、保持自身品德、维护家族声誉之所需；于国家而言，息讼、去讼则更是 维护礼教、弘扬道德之大事业。”13 1无讼法律思想在古代社会心理层面上的反映 一个社会的心理倾向反映出一个社会对于一种事物的价值评价。在中国传统文化 中，“无讼”思想不仅体现在作为社会个体的百姓个人心理上，而且对于作为中国社会重 12韩非子六反 13胡旭晟： 解释性的法史学以中国传统法律文化的研究为侧重点 ，中国政法大学出版社 2005 年版第 387 页 论中国传统无讼法律思想及其现实意义 7 要单元的家族心理以及全社会社会心理都产生了深远影响。 1.1无讼法律思想在古代社会舆论导向上的体现 在我国古代社会，不论是统治者还是各个学派的学者所提倡的“义利观”都是“重 义轻利” ，把对利的追求往往看成是“小人”的行为。而诉讼之所以形成很大程度上的 原因就是当事人双方利益上的冲突，因此，于是诉讼当事人对利益的追求当然地使统治 者把诉讼参与人看做是“小人” ，正是基于此原因，封建统治者对诉讼的压制也就成为 了理所当然。在我国古代，对于诉讼的参加往往成为一种不光彩的事，在提到诉讼时， 往往也以贬义的定语反映出对“讼”的否定评价。而作为社会基本价值取向集中体现的社 会舆论，从一开始就体现出对诉讼的轻贱。不论是社会统治者的皇帝以及各级官吏，还 是文人墨客都成了宣讲诉讼之害、倡导止讼之善的忠实追随者。 翻开中国历史上的文献资料，俯拾即是的是劝民息讼的材料。通过下面这一则宦 海指南五种 所列的“劝民息讼告示”， 我们可以初步了解社会舆论对于诉讼的评价： “为 劝民息讼以保身命事，照得钱债田土坟山，及一切口角细故，原是百姓们常有的，自有 一定的道理.若实在被人欺负， 只要投告老诚公道邻族， 替你讲理， 可以和息， 也就罢了， 断不可告官讦讼。在讼棍必劝你说，他熟识街门，不消多费，可以替你告官出气。若依 本县(府)看来，这话万万听信不得。本县(府)不忍见你如此，所以苦口劝你，为此 示谕百姓们知悉:你们此后，若遇田土钱债等小事，就算有十分道理，也要忍气，牢牢记 住本官的话.只要投告亲族和息，就吃点亏，总比到官，较有便宜。若还只有五、六分道 理，更要快快和息。你若不听本县(府)的话，倒听讼师的话，只肯告状，不肯和息，你 父母、兄弟、妻、子一家不安，还是小事。只怕败了你的身家还要送了你的性命，那时 想起本县(府)的话，悔恨不该告状，却已迟了”14类似的告诫在我国多有记载，在清 代戒讼说我们可以看到诉讼的十大坏处，如：“坏心地”、“耗资财”、“伤天伦”、“结 怨毒”、“损品望”、“招侮辱”、“失家教”15等等，在我国历史上，封建统治者更是不辞辛 苦的一再向百姓告戒诉讼带来的恶果，劝民息讼止讼。 在古代中国的政治体制中，地方官员不仅是司法裁判者，更是教化的实施者。而这 些地方官都是经过科举考试的“士”，考试的主要内容当然就是儒家经典、文章诗赋。这 14 刘衡： 庸吏庸言宦海指南五种 15 勉益斋偶存稿戒讼说 西南政法大学硕士学位论文 8 些饱读诗书的儒者，对于儒家的正统的“无讼”思想一般都是持褒扬态度，在实践中更是 不遗余力地将理论用于实践。古代地方官员的文告判词中到处可见劝讼止讼的内容。著 名的司法官胡石壁在“相邻之争劝以和睦”案的判词中这样写道：“大凡乡曲邻里，务要 和睦。才自和睦，则有无可以相通，缓急可以相助，疾病可以相扶持，彼此皆受其利。 才自不和睦，则有无不复相通，缓急不复相助，疾病不复相扶持，彼此皆受其害。今世 之人，识此道理者甚少，只争眼前强弱，不计长远利害。才有些小言语，便要去打官司， 不以乡曲为念。且道打官司有甚得便宜处?使了盘缠，废了本业，公人面前陪了下情， 看了钱物，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，而或输或赢，又在官员笔下，何可必也。便 做赢了一番，冤冤相报，何时是了。人生在世，如何保得一生无横逆之事。若是平日有 人情在乡里，他自众共相与遮盖，大事也成小事；既是与乡邻仇隙，他便来寻针觅线， 掀风作浪，小事也成大事矣。如此，则是今日之胜，乃为他日之大不胜也。”16 从上面的论述我们可以得知， 不论是中国历史上政府对社会的宣传或者是地方官员 在司法实践中的操作，对于“讼”的评价都是否定的。因此，其时社会舆论的导向用一句 话概括就是“无讼是求”。 1.2无讼法律思想在家族心理上的体现 从中国的历史发展来看，我国在生产力水平较低阶段就进入了文明社会。因此，在 中国由原始社会进入国家之际，个体家庭和私有制还没有充分发展起来，家庭血缘关系 在阶级社会中极为稳定和强大。虽然进入阶级社会，经历了各种政治、经济、文化制度 的变迁，但以血缘宗法纽带为特色，农业家庭小生产为基础的社会生活和社会结构却很 少变化，家族成为我国历史上一种极强固的文化结构和心理力量。因此，在提到“无讼” 法律思想在社会心理层面上的反映我们就不得不从宗族的心理进行研究。在中国古代， 家族的族法族规也对息讼之事予以特别关注，表现出强烈的息讼止讼的诉讼心理，这在 一些显赫家族族谱中我们就可以发现中国古代家族心理的这一特征：安徽桐城祝氏宗 谱规定：“族众有争竞者，必先明户尊、房长理处。不得遽兴讼端，倘有倚分逼挟恃 强欺弱及遇事挑唆者，除户长禀首外，家规惩治。”江苏晋陵悉氏宗谱规定：“或因 小愤而涉讼，渐至破家，或因争产而涉讼，反至失业，讼则终凶。”浙江萧山朱氏宗 谱规定：“和乡里以息争讼。居家戒争讼，讼则终凶，诚笃言也。如族中有因口角细 16 名公书判清明集卷十 论中国传统无讼法律思想及其现实意义 9 故及财帛田产至起争端，妄欲涉讼者，家法必先禀明本房房长理处，或理处不明方许伊 赴祠禀告祖先，公议其是非，令其和息。”17 在我国宗法制度下是以家庭甚至是家族为基本经济单位的而家族的首要利益就是 和睦，所谓家和万事兴。在家族看来，个人只是家族的成员，不具有绝对的独立性，每 个成员都要为家族利益着想，都有义务维护家族的名声与和睦。“大凡宗族之间，最要 和睦，自古及今，未有宗族和睦而不兴，未有乖争而不败。叔伯兄弟，皆是祖先子孙， 血气骨脉，自呼一源。若是伯叔兄弟自相欺凌，自相争阙，则是一身血气骨脉自相攻相 克。一身血气骨脉既是自相攻相克，则疾痛病患，中外交作，其死可立而待矣。故圣贤 教人，皆以睦族为第一事，以此也”18而“讼”的出现恰恰打破了这种和睦，家族成员间的 “争讼”则是被看成不尽义务的表现，是为其他家族成员所不耻的。与西方社会不同，中 国人在其家谱中绝不会像西方人的家族一样记载本家族在什么诉讼中取得了何等光辉 的战绩，而是反反复复地强调本宗族是多么的和睦，以至于多年都没有诉讼。在这种宗 法制的影响下，家族心理对于“无讼”的追求也就成为必要。 1.3无讼法律思想在百姓个体心理上的体现 无讼法律思想在中国古代统治者及主流思想学派的倡导者看来， 是一种基本的价值 追求，而反映在普通百姓的心理上，则更多的体现为一种对诉讼的畏惧，这不仅体现在 我国古代法律的始终存在一种“重刑”的倾向，法律在实施中注重惩罚和制裁，因是我 国也是世界上冤案最多的国家之一，而在我国的法律文化中，诉讼的含义也同专制、惩 罚、报复、威吓联系在一起。因此在小老百姓看来，诉讼实在令人畏惧。甚至孙中山先 生在谈到诉讼时也发出感慨：生不进衙门！死不进地狱！ 而从我国民间流传谚语中， 也深刻地描述出了诉讼所带来的危害。从孔庙留存碑刻上的“忍讼歌”中我们可以了解到 讼累的后果，同时这也是百姓惧讼、畏讼心理的真实反映。“世宜忍耐莫经官，人也安 然己也安然。听人挑唆到衙前，告也要钱诉也要钱。差人奉票又奉签，锁也要钱开也要 钱。行到州县细盘旋，走也要钱睡也要钱。约邻中证日三餐，茶也要钱烟也要钱。三班 人役最难言，审也要钱和也要钱。自古官廉吏不廉，打也要钱枷也要钱。唆讼本来是奸 贪，赢也要钱输也要钱。听人诉讼官司缠，田也卖完屋也卖完。食不充足衣不全，妻也 17 郑秦： 清代司法审判制度研究 ，湖南教育出版社 1988 年版，第 223 页 18 名公书判清明集兄弟侵夺之争教之以和睦 西南政法大学硕士学位论文 10 艰难子也艰难。始知讼害非浅鲜，骂也框然悔也框然。”19 我国古代百姓的惧讼、 畏讼乃至厌讼反映在其行为模式上就是对法律所赋予的诉讼 权利的淡漠。从更深层次上来看，中国人的对于诉讼的这种观念，也正是中国人人格特 性在诉讼观念上的体现。中国人在纠纷发生时，所表现出来的行为特性不仅仅是对自身 权利的淡漠，而且对于整个社会的公共事务也表现出一种漠不关心的超脱。在中国古代 百姓身上，对于诉讼因为恐惧、厌恶而到最终不感兴趣的这种心态可谓是根深蒂固。勒 内 达维德曾这样评价:“中国人一般是在不用法的情况下生活的， 他们对于法律制订些什 么规定不感兴趣，也不愿站到法官的面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为 准。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐”。20 2无讼法律思想在古社会制度层面上的体现 无讼法律思想作为中国古代诉讼价值取向， 在我国古代诉讼机制的设置上起着至关 重要的作用，也正是无讼法律思想的引导下所建立的诉讼面机制，在古代社会中规范了 百姓诉讼活动的进行，在百姓心里建立了相应的诉讼心理和诉讼观念。在中国古代形成 了独特的通过百姓惧讼、畏讼的制度设计，进而限制诉讼，平息争讼而最终达到无讼社 会状态的逻辑。 2.1以“厌讼”、“惧讼”而限制诉讼的制度设置 在我国古代司法实践中，为了达到无讼的目的，统治者将诉讼的平息作为司法官政 绩考核的基本标准，而各级官吏为求无过而到无讼。在对百姓诉讼的制度设计上，不管 诉讼的性质如何，也不管是案件的哪一方当事人，在诉讼中都要承受同样的皮肉之苦， 感受一样因诉讼而带来的精神上的威吓。 第一，各级官吏拒绝受理百姓的诉讼。中国古代的统治者在治理社会过程中，所希 望的是百姓和睦共处，对于人与人之间因为利益冲突而发生的诉讼，统治者则希望越少 越好。对于地方官员，更是把诉讼的多寡作为其工作业绩的考评标准之一。换句话说， 对于百姓胆敢越雷池而起诉讼者，往往把他们归为刁民一类。因此，中国古代各级官员 在面对百姓的诉讼过程中，往往采取拒绝诉讼的方式来处理。而拒绝诉讼的理由，绝对 19 张晋藩： 中国法律的传统与近代转型 ，法律出版社 1999 年版，第 299 页。 20 法勒内达维德:当代主要法律体系 ，漆竹生译，上海译文出版社，1984 年版，第 487 页。 论中国传统无讼法律思