（民商法学专业论文）韩国《资本市场统合法》投资者保护法律制度研究.pdf

摘要 为了保障资本市场的持续发展，使韩国的金融产业的国际竞争力得到提高， 作为资本市场的资金提供者和金融商品需求者的投资者，需要更为值得信赖的、 吸引其继续投资的市场环境，因此投资者保护制度显得十分必要。 过去韩国金融市场有关的法律监管体系，在投资者保护机制上存在许多问 题。最主要的问题在于因为法律采金融商品的列举主义，使列举范围之外的新产 生的金融商品无法得到法律上的监管而造成投资者保护空白现象以及经济实质 相同的金融商品在不同的金融机构、适用不同的法律而引起的投资者无法得到确 定的法律保护的现象。为了解决这样的问题以及保障资本市场的持续发展，韩国 参考通过法律的统合来解决与韩国有类似问题的外国立法，颁布了统合除了银行 和保险之外的整个资本市场的资本市场统合法。 资本市场统合法通过金融投资业和金融投资商品的兼容并包主义的引进 和从商品类、机构类规制向功能性规制的转换，完善和加强了投资者保护制度。 此外，资本市场统合法在与投资劝诱有关的部分，加强了说明义务的规 定并引进了适合性原则。同时，为了解决金融公司和投资者之间以及投资者之间 可能发生的冲突，资本市场统合法提供了相关的防治体系。并且为了有利于 投资者在投资时掌握充分的信息而做出正确投资决定，扩大了信息披露制度的适 用范围。为了有效的防止证券相关的不当交易行为，扩大了内幕交易和操纵市场 的禁止对象范围。还有通过禁止未邀请投资劝诱制度以及禁止再劝诱制度和虚假 陈述行为，禁止了不当投资劝诱行为。 本文以资本市场统合法当中经过革新的核心内容之一的“投资者保护制 度”为中心进行分析研究，就资本市场统合法的制定对投资者保护机制发挥 的作用以及相关问题进行评价并做进一步的探讨。并对中国金融的改革现状提出 了几点建议。 关键词：投资者保护制度韩国资本市场统合法兼容并包主义利害冲突 中文图书分类号：d 9 a b s t r a c t i no r d e rt o s u c c e s s f u l l yd e v e l o pc a p i t a lm a r k e ta n d e n h a n c et h e i n t e r n a t i o n a l c o m p e t i v e n e s so fk o r e a nf i n a n c i a li n d u s t r i e s ，c a p i t a l m a r k e t s i n v e s t o r sa n dt h ei n v e s t o r so ff i n a n c i a lc o m m o d i t yd e m a n d e r s n e e dt ob em o r er e l i a b l ef o rp r o v i d i n gam o r ea t t r a c t i v ei n v e s t i n gm a r k e t e n v i r o n m e n t a sar e s u l t ，r e g u l a t i o n sf o ri n v e s t o r s p r o t e c t i o na r ev e r y i m p o r t a n t t h el e g a ls u p e r v i s i o ns y s t e mo fk o r e a nf i n a n c i a lm a r k e ti nt h ep a s t c o n s i s t e dm a n yi s s u e s t h em a i ni s s u ei st h a tb e c a u s et h es y s t e mu t i l i z e d f i n a n c i a lp r o d u c t s1i s t i n gd o c t r i n e ，t h en e wf i n a n c i a lp r o d u c t st h a ta r e o u t s i d eo ft h i sl i s tw i l ln o tb es u p e r v i s e d h e n c e c a u s i n gi s s u e s1 i k e s a m ef i n a n c i a lp r o d u c t ss e l l i n gi nd i f f e r e n tf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ， e m p l o y i n gi nd i f f e r e n tr e g u l a t i o n sa n dt h a tt h ei n v e s t o r sa r en o ta b l e t or e c e i v e dt h ea c c u r a t el e g a lp r o t e c t i o n s i no r d e rt os o l v et h e s ek i n d s o fp r o b l e m sa n dc o n t i n u et od e v e l o pt h ec a p i t a lm a r k e t ，k o r e ar e f e r st o f o r e i g nl e g i s l a t i o nt h a ti n t e g r a t e dt h el a wt os o l v er e l a t e dp r o b l e m s p r o m u l g a t i n gt h ec a p i t a lm a r k e ta n df i n a n c i a li n v e s t m e n ta c t ，w h i c hi s a r e g u l a t i o nt h a ti n t e g r a t e db yt h ee n t i r ec a p i t a lm a r k e tb e s i d e sb a n k i n g m a r k e t sa n di n s u r a n c em a r k e t s c a p i t a lm a r k e ta n df i n a n c i a li n v e s t m e n ta c tp e r f e c t l ys t r e n g t h e nt h e i n v e s t o r s p r o t e c t i o ns y s t e mb yi n t r o d u c i n gt h ea l l i n c l u s i v e t h e o r yo f f i n a n c i a li n v e s t m e n ti n d u s t r ya n df i n a n c i a li n v e s t m e n tp r o d u c t s i ta l s o s t r e n g t h e n st h ep r o t e c t i o ns y s t e mb ya l t e r n a t i n gt of u n c t i o n a lr e g u l a t i o n f r o mt h ec o m m o d i t y i n s t i t u t i o n a lt y p er e g u l a t i o n m o r e o v e r ，i nt h ep a r tt h a ti sr e l a t e dt oi n v e s t m e n ts o l i c i t a t i o ni n c a p i t a l m a r k e ta n df i n a n c i a li n v e s t m e n t a c t ， i t e m p h a s i z e s t h e d e s c r i p t i o no b li g a t i o na n di n t r o d u c e st h ep r o p e rp r i n c i p l e s a tt h es a m e t i m e ，i no r d e rt os o l v et h ep r o b l e m sb e t w e e nf i n a n c i a lf i r m sa n di n v e s t o r s ， a n di s s u e sb e t w e e ni n v e s t o r st h e m s e l v e s ，c a p i t a lm a r k e ta n df i n a n c i a l i n v e s t m e n ta c tp r o v i d e sr e l a t e dp r e v e n t i o ns y s t e m a n di no r d e rf o r i n v e s t o r st oh a v es u f f i c i e n ti n f o r m a t i o nw h i l em a k i n gc o r r e c tf i n a n c i a l d e c i s i o n s ，t h er e g u l a t i o ne x p a n d st h es c o p e o fi n f o r m a t i o ne x p o s u r e s y s t e m i na d d i t i o n ，i no r d e rt op r e v e n ti m p r o p e r s e c u r i t i e s r e l a t e d 2 t r a n s a c t i o n s ，i ta l s oe x p a n d st h es c o p eo fp r o h i b i t e dt a r g e t sf o ri n s i d e t r a d i n ga n dm a r k e tm a n i p u l a t i o n i ta sw e l lf o r b i d si m p r o p e rs o l i c i t a t i o n i n v e s t i n ga c t i o n sb yp r o h i b i t i n gu n i n v i t e ds o l i c i t a t i o ni n v e s t i n g s y s t e m f u r t h e rs o li c it a t i o ns y s t e ma n df a l s es t a t e m e n tb e h a v i o r 1 h i sa r t i c l ef o c u s e so n o n eo ft h er e f o r m e dc o r ec o n t e n t s ， “t h e i n v e s t o r s 7 p r o t e c t i o ns y s t e m ”i nc a p it a lm a r k e ta n df i n a n c i a li n v e s t m e n t a c t i te x p l a i n st h er o l et h a t t h er e g u l a t i o np l a y si n i n v e s t o r s p r o t e c t i o ns y s t e m ，a n da n a l y z e ss o m er e l a t e di s s u e s t h e p a p e ra l s o p r o v i d e ss e v e r a ls u g g e s t i o n sf o rc u r r e n tc h i n e s ef i n a n c i a lr e f o r m a t i o n k e s a v o r d s ：i n v e s t o rp r o t e c t i o ns y s t e m c a p i t a lm a r k e ta n df i n a n c i a l i n v e s t m e n ta c ti nk o r e aa l l i n c l u s i v e t h e o r yc o n f l i c to fi n t e r e s t c l ci n d e x ：d 9 3 导言 为了保障资本市场的持续发展，使韩国的金融产业的国际竞争力得到提高， 作为资本市场的资金提供者和金融商品需求者的投资者，需要更为值得信赖的、 吸引其继续投资的市场环境，因此投资者保护制度1 显得十分必要。另一方面， 由于资本市场不仅具有不稳定的特性，还具有市场内各投资者信息不对称的特 征，为了加强对投资者的切实保护，亦需要完善对投资者的保护制度。但迄今为 止，与韩国资本市场相关的法律散见于十部单行法律法规中，所以常常发生对投 资者主体的监管的不平等和对投资者保护不力的现象2 。 上述韩国的相关法律是按照金融公司的分类来划分的，各部法律的差异较 大，因此即使是具备同经济实质相同的金融功能，却可能因为适用的法律不同而 导致救济上的差异。并且，投资者的保护制度没有形成统一的体系，各个法律之 间缺乏协调性，在这种情况下如果法律上没有对投资者的保护进行相关规定，将 会造成投资者保护问题上的立法空白。 同时，因违反说明义务等的不当投资劝诱行为3 的时有发生以及相关投资者 损害救济制度的不完善，导致投资者对资本市场的信赖度日益下降。因此有必要 通过对资本市场的投资者保护制度的修改、完善甚至是改革来加强和维持金融产 业的持续竞争力，并且应当制定针对除了银行业和保险业以外的所有调整资本市 场的制度。韩国在2 0 0 9 年2 月4 日开始实施统一调整整个资本市场的一部法律， 即“关于资本市场和金融投资业的法律”( 以下简称为“资本市场统合法”) 。 资本市场统合法为加强投资者保护，采兼容并包主义和功能性的规制的 立法原则。兼容并包主义是从上个世纪以来一直采用的列举主义转换而来，功能 性规制也是从过去的以金融商品、金融机构为基础的商品类、机构类规制转换而 来的对经济实质相同的金融功能进行统一的规制，对原有法律体制进行了很大的 革新。 借资本市场统合法的制定之机，在韩国也有望出现类似摩根士丹利 ( m o r g a ns t a n l e y ) ，美林证券( m e r r i l ll y n c h ) 公司那样基本不受限制地受理各种 业务的大型投资银行。另一方面，对于仅具有小资产规模以委托买卖为核心经营 业务的韩国证券公司来说，资本市场统合法的制定在带来新的机遇的同时也 带来了危机。因为通过这部法律的规定，具备较强的资本实力和销售实力的中大 型证券公司通过积极的收购兼并( m a ) 可以升级为大型投资银行。反之，无法 实现收购合并的小型证券公司可能被大型企业收购或丧失营业基础而在市场上 被淘汰出局。 这部法律的实施也使韩国金融市场的版图也发生了相当多的变化。尤其是在 4 韩国国内银行通过与外国投资银行的战略合作( s t r a t e g i ca l l i a n c e ) 从而具备 先进金融手段的情况下，以前以银行为中心的资本市场有可能重新调整为以投资 银行为中心的金融市场。并且，不能排除具有专业人员和信息方面优势的外国投 资银行会垄断整个韩国资本市场的可能性4 。 本文以资本市场统合法当中经过革新的核心内容之一的“投资者保护制 度”为中心进行分析研究，就资本市场统合法的制定对投资者保护机制发挥 多大的作用以及相关问题进行评价并做进一步的探讨。并针对中国金融的改革现 状提出了几点韩国金融立法上可供中国参考的建议。 5 第一章韩国资本市场统合法的制定背景和主要内容 第一节韩国资本市场统合法颁布以前的相关金融法律制度中的问题 强调金融市场依靠自我调节作用、减少或消除各种各样的限制、实行金融证 券化的金融自由化主义成为了世界金融产业发展的主流趋势。受到这种潮流的影 响，韩国的银行、证券和保险等金融机构之间业务界限越发模糊并且金融机构也 开始兼并5 。 过去韩国金融市场有关的法律监管体系，存在依各行业中业务领域的不同进 行各自独立监管的法律：银行领域设有银行法、证券领域设有证券交易法、 保险领域设有保险业法等。但是，这样的法律体系使韩国的金融产业运营产 生了很多问题，尤其是引起了投资萎缩现象。还有因为分业监管的法律无法及时 调整新产生的金融投资商品，造成制度上的空白，导致投资者保护不力，最终可 能会给国民经济带来极度恶劣的影响。因此，韩国也应当顺应上述世界金融产业 发展趋势，采取比分业监管更为统一的监管方式。 并且，经济实质相同的商品在各行业中的监管方式的区别，引发了制度不平 等的状况，不公平的制度导致无法实现公平的竞争，因此这种分立的法律体系严 重的阻碍了金融市场的发展，影响了韩国金融市场在国际上的竞争力6 。 基于以上种种问题，自然也就提出了资本市场对相关法律制度进行变革的需 求。资本市场统合法某种程度上顺应了这一需求，其实施的主要目的就是通 过该法的颁布实施，弥补过去的法律空白或者解决法律混乱和冲突，完善投资者 保护的法律制度，保障金融市场上的公平交易和公平竞争并进而保障金融市场的 融资能力，并增强韩国金融市场在国际上的竞争力1 。 第二节韩国资本市场统合法的制定背景和目的 韩国资本市场统合法制定的原因：第一，适应金融市场环境变化的需要； 第二，金融法制体系改革的必要性；第三，金融监管机构改革的必要性；第四， 刺激并增强资本市场的作用的发挥也是该法制定的背景之一8 。 一、韩国资本市场统合法的制定背景及过程 ( 一) 韩国资本市场统合法制定的过程 韩国从2 0 世纪6 0 年代国家主导发展经济时起就采取了干涉主义，当时处于 6 第一章韩国资本市场统合法的制定背景和主要内容 第一节韩国资本市场统合法颁布以前的相关金融法律制度中的问题 强调金融市场依靠自我调节作用、减少或消除各种各样的限制、实行金融证 券化的金融自由化主义成为了世界金融产业发展的主流趋势。受到这种潮流的影 响，韩国的银行、证券和保险等金融机构之间业务界限越发模糊并且金融机构也 开始兼并5 。 过去韩国金融市场有关的法律监管体系，存在依各行业中业务领域的不同进 行各自独立监管的法律：银行领域设有银行法、证券领域设有证券交易法、 保险领域设有保险业法等。但是，这样的法律体系使韩国的金融产业运营产 生了很多问题，尤其是引起了投资萎缩现象。还有因为分业监管的法律无法及时 调整新产生的金融投资商品，造成制度上的空白，导致投资者保护不力，最终可 能会给国民经济带来极度恶劣的影响。因此，韩国也应当顺应上述世界金融产业 发展趋势，采取比分业监管更为统一的监管方式。 并且，经济实质相同的商品在各行业中的监管方式的区别，引发了制度不平 等的状况，不公平的制度导致无法实现公平的竞争，因此这种分立的法律体系严 重的阻碍了金融市场的发展，影响了韩国金融市场在国际上的竞争力6 。 基于以上种种问题，自然也就提出了资本市场对相关法律制度进行变革的需 求。资本市场统合法某种程度上顺应了这一需求，其实施的主要目的就是通 过该法的颁布实施，弥补过去的法律空白或者解决法律混乱和冲突，完善投资者 保护的法律制度，保障金融市场上的公平交易和公平竞争并进而保障金融市场的 融资能力，并增强韩国金融市场在国际上的竞争力1 。 第二节韩国资本市场统合法的制定背景和目的 韩国资本市场统合法制定的原因：第一，适应金融市场环境变化的需要； 第二，金融法制体系改革的必要性；第三，金融监管机构改革的必要性；第四， 刺激并增强资本市场的作用的发挥也是该法制定的背景之一8 。 一、韩国资本市场统合法的制定背景及过程 ( 一) 韩国资本市场统合法制定的过程 韩国从2 0 世纪6 0 年代国家主导发展经济时起就采取了干涉主义，当时处于 6 经济发展初期的历史现状赋予了其正当性。作为发展型国家，干涉主义是其金融 法律体系中一个必要的环节。但是，近些年的金融市场发生了巨大的变动，金融市 场从2 0 世纪7 0 年代末开始经历了以电子化、证券化、跨国化、自律化为特征的 急剧变化。高度发达的电子通信技术和金融经济理论为这些变化提供了技术和理 论上的支持。这些变化缩小了构成金融领域的金融机构和商品的差异，引起了金 融市场的变化，干涉主义首先在先进国家开始衰退。这些变化对金融监管体系的 变化提出了根本性的要求。有关金融市场的变化可以归结为以下几点。 第一，传统的行业区分已逐渐变得模糊示。银行、证券、保险，因相互和对 外交叉销售具有相同功能的商品以及衍生商品的产生，区别渐渐缩小。 第二，提供金融服务的金融机构已形成集团化。通过、控股公司和子公司的 设立等，银行、证券、保险等金融机构间相互结合是国际金融市场的一大趋势。 韩国的金融机构在此方面具有更高的集团化倾向。 第三，人口的老龄化和机构投资者的增加，使金融市场的供求关系发生变化。 随着金融市场对产品种类需求的增加，金融监管产生了从以前的“以供给为中心” 向“以需求为中心”转换的需要。 随着金融市场的变化，将政府主导的监管体系转换为亲市场的监管体系，韩 国政府于2 0 0 3 年8 月2 6 日面向社会公布了按照功能监管原则改编金融法体系的 方案，经学者和实务界的数年来的努力，2 0 0 3 年7 月3 日韩国国会通过了关于 资本市场和金融投资业的法律。资本市场法对于兼容并包金融投资商品概念、 投资工具，按照金融商品功能设计的监管体系等作了重大的修改、补充和创新。 该法已于2 0 0 9 年2 月4 日起施行，实施细则于2 0 0 9 年7 月4 日公布实施。 ( 二) 韩国资本市场统合法的制定背景 ( 1 ) 金融市场的环境变化 世界金融市场中金融自由化和资本自由化的急速扩大，基于这种自由化使得 投资者们在投资时把资产尽可能的分散于国际市场中，投资危险最小化的同时收 益最大化的投资活动加速了国际资本的移动。这种趋势加大了金融市场国际资本 移动的规模，加速国际金融市场的整合的同时加快了资本证券化9 的步伐，并且 新品种金融商品的开发速度也加快了。 ( 2 ) 与资本市场相关法律体系改革的必要性 资本市场统合法颁布实施以前，韩国资本市场相关法律是根据金融行业 的性质来进行调整的，如银行法、证券交易法、保险业法、信托业法 等法律都是以金融行业的性质来划分的。这样就造成了投资者虽然是办理类似业 7 务，但在不同的金融机构办理业务的情况，却可能有多部不同的法律对其进行调 整，例如：调整以顾客资产理财为主业务的金融机构的法律有信托业法、证 券投资信托业法、证券投资公司法、企业重组投资公司法等，调整以储蓄 为主业务的金融机构的法律有银行法、公共储蓄银行法、信贷合作社联合 法、中小企业银行法、长期信用银行法、韩国产业银行法等，投资者只 是想办理一种业务，但如果其选择的金融机构不同，则可能适用不同的法律1 0 。 另一方面，某些法律，如有关金融产业的构造改善的法律、有关金融实 名交易及秘密保障相关的法律、企业构造调整促进法、定存者保护法等， 适用于金融机关。这些法律是具有功能性的制约体系。韩国金融相关法律一直以 来是按照金融机关和办理金融业务为中心而制定的以个别法来进行调整的法律 体系。按照金融行业的严格区分为前提的资本市场统合法制定前的金融机关 别的制约体制，在全球化、大型化、兼营化等急速变化的现行金融市场下，不能 及时发挥适当的制约功能。 因此，金融市场应以健康的竞争为诱导并通过改善投资环境激化新的投资， 强化国际竞争实力。以前的金融关联制约有必要以统合的标准制定新的法律制 约。 ( 3 ) 金融监管机构改革的必要性 根据有关1 9 9 7 年金融监管机构设置等的法律，韩国改组了统合监管机构。 但是在2 0 0 0 年发生了相互信用金库( m u t u a ls a v i n g sa n df i n a n c ec o m p a n y ) 非法出借事故，在2 0 0 4 年又产生了信用不良记录者的大量产生以及巨额信用卡 债务无法清偿而使信用卡公司面临破产的问题，曝露出了金融监管机构监管的不 完整性以及监管机构之间不协调和缺乏牵制以及政府监管机制的失败。因此，重 新提出了金融监管机构的改革问题。 为了确保韩国在世界金融市场上的竞争力和促进韩国金融市场的发展，有必 要通过建立有效的金融制度和监管系统来稳定金融体系以及保护金融消费者。金 融监管机构也应当树立并执行有效的、专业性的金融监管政策。所以，针对金融 监管机构的独立性较差、因业务重复以及机构类别和监管体制的不同造成的多头 交叉监管等问题1 2 ，有必要对金融监管体制进行改革。 ( 4 ) 加强资本市场的作用 2 0 0 0 年以后韩国企业通过资本市场募集的资金规模大幅度减少，通过股票 方式而募集的资金规模从2 0 0 0 年的1 4 兆韩元降低到2 0 0 5 年得7 兆韩元，减少 近一半以上。通过公司债券形式募集的资金规模从2 0 0 1 年的8 7 兆韩元降低到 8 2 0 0 5 年的4 8 兆韩元，也大幅度的减少1 3 。 并且，资本市场募集资金能力的降低也使韩国资本市场的规模与g d p 规模的 比例处在发达国家平均水平之下。因此，政府应通过制定资本市场统合法， 来促进资本市场发挥其募集资本的能力，确保相关金融产业的均衡发展。 二、韩国资本市场统合法的制定目的 大部分对证券市场上证券交易进行监管的法律的目的在于对投资者提供保 护，韩国证券交易法第一条就很明确的表示出对投资者保护的目的1 4 。正因 为如此，法律上的明确意思表示是证券交易有关的法律中对投资者保护的最重要 内容之一，为了保证投资者的意思表示明确，法律上设立了许多法律上的监管措 施。 证券投资交易是根据各个投资者的自我独立判断并在自我负责的前提下进 行的，因此私法上以自己责任原则作为前提。但在一般情况下，由于投资者对证 券市场有关的专业知识不足，较专业性的证券业从业者( 例如证券公司) 来说所 获取的信息不够，对特定企业相关分析能力也不足等诸多不利因素，导致投资者 是处于信息不对称、相对劣势的地位。而与证券交易有关的法律并没有保护处于 劣势地位的投资者，导致投资者丧失了对证券市场的信赖，并将进而导致证券市 场丧失其所具有的募集资金的( m o n e yr a i s i n gf i n a n c i n g ) 功能以及资产分配 功能，最终将严重损害整个国家的经济体系1 5 。 因此，新的法律法规在制定和修改时，有必要对投资者的保护进行研究讨论 并且把相关投资者保护的事项的制定列入优先的位置1 6 。资本市场统合法制定 的目的很充分的折射出了关于投资者保护的观点。 资本市场统合法制定的目的是：第一，强化此前在金融市场中相对较弱 的金融中介功能；第二，为了激活资本市场，强化投资者保护制度，应提供充足 的投资信息为基础从而使投资者做出正确的投资判断，制止金融投资业者的利害 冲突行为等不正当或违法行为，同时制定对因不公正的行为而遭受损害的投资者 有效的救济方案；第三，通过促进金融投资业的竞争和革新，提高资本市场的国 际竞争实力1 7 。 第三节韩国资本市场统合法的主要内容 一、兼容并包主义( a l l i n c l u s i v e t h e o r y ) 制度的引进 9 2 0 0 5 年的4 8 兆韩元，也大幅度的减少1 3 。 并且，资本市场募集资金能力的降低也使韩国资本市场的规模与g d p 规模的 比例处在发达国家平均水平之下。因此，政府应通过制定资本市场统合法， 来促进资本市场发挥其募集资本的能力，确保相关金融产业的均衡发展。 二、韩国资本市场统合法的制定目的 大部分对证券市场上证券交易进行监管的法律的目的在于对投资者提供保 护，韩国证券交易法第一条就很明确的表示出对投资者保护的目的1 4 。正因 为如此，法律上的明确意思表示是证券交易有关的法律中对投资者保护的最重要 内容之一，为了保证投资者的意思表示明确，法律上设立了许多法律上的监管措 施。 证券投资交易是根据各个投资者的自我独立判断并在自我负责的前提下进 行的，因此私法上以自己责任原则作为前提。但在一般情况下，由于投资者对证 券市场有关的专业知识不足，较专业性的证券业从业者( 例如证券公司) 来说所 获取的信息不够，对特定企业相关分析能力也不足等诸多不利因素，导致投资者 是处于信息不对称、相对劣势的地位。而与证券交易有关的法律并没有保护处于 劣势地位的投资者，导致投资者丧失了对证券市场的信赖，并将进而导致证券市 场丧失其所具有的募集资金的( m o n e yr a i s i n gf i n a n c i n g ) 功能以及资产分配 功能，最终将严重损害整个国家的经济体系1 5 。 因此，新的法律法规在制定和修改时，有必要对投资者的保护进行研究讨论 并且把相关投资者保护的事项的制定列入优先的位置1 6 。资本市场统合法制定 的目的很充分的折射出了关于投资者保护的观点。 资本市场统合法制定的目的是：第一，强化此前在金融市场中相对较弱 的金融中介功能；第二，为了激活资本市场，强化投资者保护制度，应提供充足 的投资信息为基础从而使投资者做出正确的投资判断，制止金融投资业者的利害 冲突行为等不正当或违法行为，同时制定对因不公正的行为而遭受损害的投资者 有效的救济方案；第三，通过促进金融投资业的竞争和革新，提高资本市场的国 际竞争实力1 7 。 第三节韩国资本市场统合法的主要内容 一、兼容并包主义( a l l i n c l u s i v e t h e o r y ) 制度的引进 9 ( 一) 兼容并包主义的含义 与列举主义相对，金融法律领域中的兼容并包主义，是指以金融投资商品所 具有的特性为标准，对金融投资商品进行一般性和概括性的定义方式。而在传统 的采列举主义的金融法律中，投资公司可以经营的商品被具体的列举为股票、债 券、有价证券、货币等，超出这些列举项的金融商品是不能经营的。兼容并包主 义则按照金融商品的特性为标准进行调整和监管，具有既不限制新型的金融投资 产品的创新，又可以及时对新产生的金融商品进行法律规制的优点1 8 。但是，采 兼容并包主义进行金融商品的定义时，只能采取不确定的( 金融商品) 概念，因 此具有被监管者不履行义务的可能性增加的缺点1 9 。 兼容并包主义对于金融商品定义的方式决定了相关金融法律的适用范围。因 为相关金融法律的监管对象包括法律所定义的金融商品以及与其有关的一系列 交易行为。并且相关金融法律的适用范围决定了金融公司的业务领域和金融消费 者的保护范围。因为金融公司是将相关金融法律所允许的业务作为其主要业务范 围，并且和金融公司进行交易的金融消费者也是通过相关金融法律的具体规则来 得到保护自身的利益。因此，对于作为监管对象的金融商品的概念应当采取列举 主义还是兼容并包主义，会直接影响到相关金融法律适用范围内的金融公司和金 融消费者的利益。 ( 二) 适用范围 金融投资商品是否适用资本市场统合法，应当符合以下要件2 0 ： 第一，按照资本市场统合法的第3 条第一项规定，应当具有“为了获得 利益或回避损失的目的”，如果不是为了获取利益或者回避损失，则该种金融商 品应被排除在金融投资商品范围之外。 第二，必须具有“投资性”即有财产损失的可能性。根据资本市场统合法 第3 条第一项规定，“为取得此权利，已支付的或是应当支付的财产的总额可能 有超过因为此权利而获得或者将要获得的财产等的总额的危险”，该规定的内容 被认为是对于“投资性”的描述，所谓的投资性是已经支付的或应当支付的本金 金额2 1 有超过收取或应当收取的金额2 2 的可能性2 3 。 第三，必须具备转移金钱或者具有财产价值的物的行为。资本市场统合法 第3 条第l 项规定提及“为取得此权利，已支付的或是应当支付的财产的总额可 能有超过因为此权利而获得或者将要获得的财产等的总额的危险”，与此相应的 就产生了金钱或有财产价值的物的所有权转移的时间点问题。按照资本市场统 合法第4 条第1 项对证券的定义，“金融商品是指为了取得利益或避免损失的 目的，约定现在或将来特定时间点上的金钱等的转移而取得的权利，为了取得这 1 o 些权利，负担本金损失或超过本金的损失乃至追加支付的可能性的有危险性的产 品”，但是按照此规定不能解释为证券的金钱等的转移时间是现在，衍生商品的 转移时间是未来。应当按事件类别做出弹性的解释。如果采取统一设定现在和将 来时间点区分的标准，有可能把例如场内证券交易等支付的时间点拖延到未来的 多数的契约被看作为衍生商品2 4 。 第四，金融投资商品应当是根据合同关系产生的权利。即按照资本市场统 合法第3 条第1 项规定“从契约中取得的权利”，金融投资商品应当根据合同 的订立而产生的权利，才属于资本市场统合法的调整范围。如果是具备投资 性的实物财产情况，以实物财产为客体的合同是属于资本市场统合法调整的 金融投资商品。但是实物财产本身不能属于资本市场统合法调整的金融商品。 在资本市场统合法颁布实施之前，金融投资商品是在各个单行的金融法 规中的概念和内涵都有所不同，例如韩国证券交易法中“有价证券”的概念， 韩国间接投资资产运营法中有“间接投资的对象”的概念，期货交易法 中有“投资的对象物”等。但是资本市场统合法所调整的金融投资商品是不 论名称和形态，只要具备“本金损失的可能性( 投资风险性) ，都可以属于“金 融投资商品”。资本市场统合法通过抓住“本金损失的可能性”这一特征对金 融投资商品作出了定义，使一切具有投资风险特性的金融投资商品都可能成为其 调整的对象，由此，金融投资者可以经营的金融商品的范围更加的扩大，并且减 少了法律法规中对投资者保护的空白点。 二、引进功能性监管体系 功能性规制体系是和根据金融机构类别的不同而进行的规制相对应的概念， 它是指对经济实质相同的金融功能进行统一规制的监管方式。例如：销售基金商 品的行为不管在证券公司、资产管理公司、还是在银行等其他任何金融机构进行， 都适用统一的监管2 5 。金融法律体系脱离了以金融商品、金融机构的不同为基础 进行的划分向功能性规制体系的转换，意味着金融监管法律的性质也从以前调整 对象以金融公司为主的法律转换为以调整金融行为为主的法律2 6 。 ( 一) 适用方式 资本市场统合法将过去各个单行金融法律法规中的金融行业和金融投资 商品进行整理，并根据其经济实质重新进行了分类，再按照具有相同经济实质的 金融功能而予以规制。 资本市场统合法第6 条首先对“金融投资业”进行了抽象性规定，“为 了获取利益的目的而使用持续性和反复性方法的行为”是金融投资业，生产金融 商品或是为投资者办理金融商品的业务属于金融投资业，其他的业务都不属于金 融投资业。金融投资业所包含的业务按照功能又分为投资买卖业、投资中介业、 集合投资业、信托业、全权委托投资、投资咨询业等2 7 。 资本市场统合法对于金融投资业的监管原则上适用“经济实质相同金融 功能”的区分方法，具体地又对金融投资业的业务类型、金融投资商品的类型和 投资者的类型分别作出了规定，即金融投资业细分为上述6 个种类，金融投资商 品分为证券和金融衍生品( 包括场内衍生商品、场外衍生商品两类)；投资者 分为一般投资者和专业投资者。 在市场准入的规制方面，监管者引进了“a d d - o n 方式2 8 。即，第一阶段， 金融投资业者选择想从事的金融投资业的种类( 金融投资业的选择) ，第二阶段， 金融投资者选择想办理的金融投资商品的种类( 金融投资商品的选择) ，第三阶 段，交易对象是否限制为专业投资者或是一般投资者也包含在选择之内( 投资者 的选择) 2 9 。这一功能性规制模式也使金融法律体系发生了转化，过去按照金融 公司的种类的不同( 例如区分证券公司、期货公司、资产管理公司) 而适用不用 的资本金( s h a r ec a p i t a l ) 要件的体系转化为按照金融业者所从事的金融功能 的不同种类而适用不同的资本金要件的体系3 0 。 按以上细分的金融功能的不同，监管机关的监管程度也有所不同，对危险性 高的金融功能就采取相对严格的监管制度，反之，危险性相对较低的金融功能应 采取比较放宽的监管程度。例如，对于衍生产品的监管比对于证券业务的监管更 严格，对投资买卖业比对于投资中介业的监管更严格，对于一般投资者进行的金 融业务的监管也要严于对于专业投资者进行的金融业务。 ( 二) 例外适用 对于经济实质相同的金融功能实施相同的监管，这一方式原则上适用于所有 金融投资业者。但是也有已经存在的其他法律法规作出的对于兼营金融投资业的 金融公司不适用上述监管方式的例外条款。例如：对于与投资者签订投资性存款 合约的银行、与投资者签订投资性保险合约的保险公司以及中介、代理保险公司， 应适用银行法和保险业法中已经独立存在的健全性监管制度，而不适用 在资本市场统合法中健全性的监管制度( 资本市场统合法第3 9 4 条) 。 在市场准入的规制上，为了避免多部法律对银行和保险公司进行多头或重复 监管3 1 ，资本市场统合法规定，与投资者签订具有投资性存款合同的银行和与 投资者签订具有投资性的保险合同的保险公司，看作为已经取得的投资买卖业的 许可。从事中介、代理的与投资者签订具有投资性保险合同的保险公司看作为已 l2 经取得投资中介业的许可( 资本市场统合法第3 9 4 条) 。 三、业务范围的扩大 在资本市场统合法实施以前，法律监管体系按照金融机构的不同对其业 务范围进行了划分，并且严格禁止金融机构兼营不属于其业务范围内的金融业 务。而与此相反，资本市场统合法没有禁止不同金融投资业之间的兼营，如 果金融投资业者愿意，可以从事资本市场统合法按经济实质相同的金融功能 所划分出的6 个金融投资业项目的兼营。而对兼营当中可能发生的投资者和从业 者之间、投资者之间的利益有关冲突，则可以采用利益冲突防治体系( c h i n e s e w a l l 等3 2 ) 进行有效的防治。 四、加强投资者保护机制 资本市场统合法在与投资劝诱有关的部分，加强了说明义务的规定并引 进了适合性原则。同时，为了解决金融公司和投资者之间以及投资者之间可能发 生的冲突，资本市场统合法提供了相关的防治体系。 此外，为了有利于投资者在投资时掌握充分的信息而做出正确投资决定，现 行不适用信息披露制度的银行债、集合投资证券、收益证券等有关业务也按照资 本市场统合法的规定适用发行公告的信息披露制度。资本市场统合法同时 适用的兼容并包主义监管体制和功能类别监管体制，很可能就此消除韩国金融法 对投资者保护制度上的空白。也就是说，资本市场统合法所采取的新的兼容 并包主义式的规定，通过概括金融投资商品的“本金损失可能性”的内涵，涵盖 了一切金融投资商品的种类，因此，无法回避对投资者的保护。同时又因适用功 能性规制体系，通过金融投资商品概念的横向扩展和金融投资业的概念的纵向扩 展，使得以后无论何种从业者从事金融投资行业都要受到资本市场统合法的 监管，在今后所有资本市场领域中将彻底实施对投资者保护的体制。 五、分析和评价 过去在韩国是以培养和发展特定的金融业为目的而制定个别法律来调整金 融市场。因此对韩国资本市场上的各个金融行业中存在着大量的法律法规，导致 各金融业领域被过于狭窄地定义。但是在1 9 9 7 年发生的韩国外汇危机证明，不 能通过以政府为主导的方式来培养、发展和监管金融市场。以前的资本市场相关 13 法律规则体系不仅无法得到维持，甚至普遍被认为妨碍了韩国金融产业的发展3 3 。 此外，国外投资银行可以从事对企业金融或资产管理、自营买卖( f l o o r t r a d i n g ，s e l fa c c o u n tt r a n s a c t i o n ) 等种类的业务，韩国的证券公司虽然也 具有以委托买卖为主的收益模式，但更需要像国外投资银行一样通过企业金融和 资产管理等业务挖掘和扩大新的收入源3 4 。 金融公司从事有价证券和衍生商品的业务种类在法律中进行明确列举而遭 到限制造成了难以进行诸如开发更多种类的金融投资商品的金融革新。最主要的 问题在于因为法律采金融商品的列举主义，使列举范围之外的新产生的金融商品 无法得到法律上的监管而造成投资者保护空白现象以及经济实质相同的金融商 品在不同的金融机构、适用不同的法律而引起的投资者无法得到确定的法律保护 的现象。为了解决这样的问题，韩国参考通过法律的统合来解决与韩国有类似问 题的外国立法，颁布了统合除了银行和保险之外的整个资本市场的资本市场统 合法。 资本市场统合法通过金融投资业和金融投资商品的兼容并包主义的引进 和从商品类、机构类规制向功能性规制的转换，完善和加强了投资者保护制度。 经过改革后的资本市场的规制也因此更具有灵活性和弹性，通过提供多样的金融 商品，建立了可以加强资本市场的资金募集功能的制度体系3 5 。同时，建立这种 金融法律体系也能给韩国金融投资公司提供通过大型化、兼营多样金融投资商品 的机会，使其提高国际竞争力3 6 。 14 第二章投资者保护制度中投资劝诱规制 金融监管法律体系的重要问题就是杜绝金融市场中的不公正交易行为，保护 因不当、违法交易行为可能遭受损害的投资者的利益3 7 。 解决此类问题的一个方法就是投资者在决定投资的时候，为了使投资者能够 做出合理的投资决定而向投资者提供充分的信息或者为其提供在不对称3 8 的信息 中可以选择良好的信息的措施，以免因投资信息不对称问题而导致对投资者不利 的后果。 当证券交易中的专家或证券从业者为一般投资者提供影响其决定的建议或 是进行劝诱证券投资时，资本市场统合法设立了“说明义务”、现有学说和案 例中部分被认定的适合性原则义务以及禁止不当劝诱行为的注意义务等，上述义