（法学专业论文）侦查人员出庭作证制度研究.pdf

摘要 ilyllllll2llllllollolllllllllllllllllulll470 3 1 3 硼 y 2 0 作为刑事诉讼中的一项制度，侦查人员出庭作证在世界上多数国 家都得到了普遍的实施。2 0 1 0 年7 月1 日生效的两个证据规定，即 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定和关于办理死 刑案件审查判断证据若干问题的规定，这两个司法解释明确规定了 侦查人员出庭作证的有关条款。但目前的司法实践中侦查人员不出庭 作证仍然是较普遍的现象。侦查人员出庭作证与普通证人出庭作证具 有在诉讼地位、证据目的及证据倾向性等方面的不同，侦查人员出庭 作证具有深厚的法理基础。英美德法四国的侦查人员出庭作证制度为 我国提供了有益的借鉴。侦查人员不出庭作证既不利于准确查明案 情，也不利于对违法侦查行为的制约。我们应该从转变思想观念、提 升立法层次，完善现有法律规定、明确出庭作证侦查人员的证人身份、 扩大启动侦查人员出庭作证的主体、扩大侦查人员出庭作证范围、规 定侦查人员不出庭作证及作伪证的法律责任、制定侦查人员出庭作证 的保障制度等方面完善我国侦查人员出庭作证制度。 关键词：侦查人员出庭作证具体构想 a bs t r a c t a sas y s t e mo fc r i m i n a l p r o c e e d i n g s ，m o s tc o u n t r i e sh a v eb e e n w i d e l yi m p l e m e n t e di n v e s t i g a t o ro f f i c e rt ot e s t i f yi nt h ew o r l d j u l y1 ， 2 010c a n l ei n t oe f f e c tt w or u l e so fe v i d e n c e ，t h a t r e g u l a t i o n so nt h e e x c l u s i o no fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ei nc r i m i n a lc a s e se n a c t e d a n d r e g u l a t i o n so nr e v i e w i n ga n dd e t e r m i n i n gt h ee v i d e n c ei nd e a t h p e n a l t yc a s e s ，w h i c hc l e a r l yp r o v i d e st h ei s s u eo ni v e s t i g a t i n go f f i c e rt o t e s t i f yi nc o u r t h o w e v e r , t h ep h e n o m e n o n t h a ti n v e s t i g a t i n go f f i c e r ss t i l l d on o tt e s t i f yi nc o u r ti sv e r yc o m m o n i n v e s t i g a t i n go f f i c e rt ot e s t i f yi n c o u r th a sad i f f e r e n c ew i t ht h e g e n e r a lw i t n e s s e s i ns t a t u so ft h e p r o c e e d i n g s ，o b j e c t i v eo fe v i d e n c ea n db i a so fe v i d e n c e i th a sas o l i d j u r i s p r u d e n c eb a s i s s y s t e mo fi v e s t i g a t i n go f f i c e rt ot e s t i f yi nc o u r to f b r i t a i n 、u n i t e ds t a t e s 、g e r m a n ya n df r a n c ep r o v i d e s m a n yl e a r n sf o r o u rc o u n t r y i n v e s t i g a t i n go f f i c e rr e f u s et ot e s t i f yi nc o u r t ，w h i c hi sn o t c o n d u c i v et of i n do u td e t a i l so fa c a s ea n dt oc o n s t r a i n t si l l e g a l i n v e s t i g a t i v eb e h a v i o r w es h o u l dc h a n g eo u rt h i n k i n ga n di d e a s ，e n h a n c e t h el e g i s l a t i v el e v e l ，i m p r o v et h e e x i s t i n gl a w , c l e a rt h ei d e n t i t y o f i v e s t i g a t i n g o f f i c e rt o t e s t i f y i n c o u r t ，e x p a n dt h es t a r ts u b j e c to f ，巾， 一一 一 i v e s t i g a t i n g0 t n c e rt ot e s t i 坶1 nc o u r t ，t oe x p a n dt h es c o p eo fl v e s t i g a t i n g o f f i c e rt ot e s t i f yi nc o u r t ，p r o v i d et h el e g a l r e s p o n s i b i l i t yo fp e r j u r y , i m p r o v et h es e c u r i t ys y s t e mt oi m p r o v es y s t e mo fi n v e s t i g a t i n go f f i c e rt o t e s t i f yi nc o u r t k e y w o r d s ：i n v e s t i g a t i n go f f i c e r , t e s t i f yi nc o u r t ，c o n c r e t ei d e a s m 侦查人员出庭作证制度研究 一、选题的背景和意义 己i 言 丁i 目 目前我国只有2 0 1 0 年7 月1 日生效的两个证据规定，即关于 办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定( 以下称规定一) 和关 于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定( 以下称规定二) ，明 确了侦查人员出庭作证，刑事诉讼法尚没有对侦查人员出庭作证 予以明确规定。实践中，由于对侦查人员移送的各种情况说明材料缺 乏必要的限制，导致这些书面材料可以直接作为法院定案的依据，侦 查人员也就不须以言词形式就其侦查行为或侦查过程了解到的案件 程序情况接受控辩双方的询问。在我国侦查人员的主要职责是收集证 据抓获犯罪嫌疑人，所以侦查人员往往认为案件一旦终结移送到公诉 部门就大功告成了。因为传统观念的影响，许多侦查人员对出庭作证 持抵制态度，因此，实践中侦查人员往往不出庭作证。现实中侦查人 员出庭作证率低的这种情况，与立法者的初衷是相违背的。为什么会 出现这种情况? 原因是什么? 如何从制度上进行完善? 在两个证据 规定出台以后，理论界对侦查人员出庭作证的研究并未深入。因此在 两个证据规定出台后，对侦查人员出庭作证制度进行研究，不仅具有 较强的理论意义，还具有重要的现实意义。 二、国内外研究现状 在英美法系国家，侦查人员是以控方证人身份出庭作证。但在大 陆法系国家，侦查人员能不能以证人身份出庭作证曾经是个颇具争议 硕士学位论文 的话题。然而由于侦查人员出庭作证反映了刑事诉讼的基本规律，因 此侦查人员以证人身份出庭作证可以说已经逐步成为了一种趋势。 在两个证据规定未出台之前，我国有不少学者发文就有关侦查人 员出庭作证的问题发表了自己的看法。如顾永忠在侦查人员出庭作 证的法律依据辨析一文中，对侦查人员出庭作证的法律依据进行了 评析、解读和考证，并就完善刑诉法关于侦查人员出庭作证提出了其 观点。黄婕在们隋况说明”的证据学属性分析一兼论侦查人员出庭 作证制度之构建一文中，就在我国刑事司法实践中大量存在并广泛 应用的们隋况说明”的基本情况、“情况说明”的应然证据属性分析 及我国侦查人员出庭作证制度的构建进行了分析和论证。龚德云在 警察出庭作证的法理分析一文中，论证了警察出庭作证的理论依 据、警察出庭作证是司法实践的需要、警察不出庭作证的原因分析及 构建警察出庭作证的必要措施。现有研究成果都是在两个证据规定出 台以前，对于如何构建我国的侦查人员出庭作证制度及其理论基础方 面所做的一些研究，甚至有的还在为我国是否有侦查人员出庭作证的 法律依据进行考证。总的来说，现有的研究成果主要存在两个方面的 不足，一是不系统，二是研究的方向与司法实务部门的联系不紧密。 在两个证据规定出台以后，少有学者对侦查人员出庭作证制度在司法 实践中所出现的问题进行系统研究，并提出相应的完善建议。 三、本文研究思路和研究方法 本文一共分为四个部分。第一部分主要分析了侦查人员出庭作证 制度的概念及与普通证人出庭作证的区别，侦查人员出庭作证制度的 2 侦查人员出庭作证制度研究 法理基础。第二部分着重对域外侦查人员出庭作证制度进行了考察。 一方面，介绍了域外侦查人员出庭作证的相关立法规定，另一方面， 深入分析域外侦查人员出庭作证之所以能够成为普遍现象的原因。第 三部分分析了我国侦查人员不出庭作证的现状、不出庭作证的弊端及 成因。第四部分主要对完善我国侦查人员出庭作证提出了几点建议， 这一部分具体从转变思想观念；提升立法层次、完善相关法律；完善 侦查人员出庭作证的具体构想三个方面进行分析、论述。 本论文在写作过程中采用的研究方法有以下几种： 1 、比较分析的方法：考察国外的经验，探索域外对侦查人员出 庭作证的立法规定，并从中进行借鉴。 2 、理论联系实际的方法：关注我国的司法实践，进行实地调研， 了解侦查人员出庭作证的相关立法规定和司法实务现状，并提出存在 的问题。 3 、实证分析的方法：将侦查人员出庭作证的理论与实践相结合， 针对目前存在的问题，提出相关的解决方案，以期完善我国的侦查人 员出庭作证制度。 硕士学位论文 第一章侦查人员出庭作证制度的法理分析 第一节侦查人员及侦查人员出庭作证制度概念的界定 一、侦查人员的界定 根据我国刑事诉讼法第8 2 条第1 款对“侦查”的界定，侦查 是种专门活动，包括调查活动和调查过程中可以采取的强制措施，刑 事诉讼法规定了侦查人员享有的侦查权力，其中分别包括：讯问犯罪 嫌疑人、询问证人、勘验、检查、侦查实验、搜查、扣押物证、书证、 通缉等。侦查人员可以依法采取的强制措施有逮捕、拘传、取保候审、 监视居住、拘留等。“侦查人员”是指在办理刑事案件过程中，依照 法律进行专门调查工作和采取有关强制性措施的人员。那么具体哪些 人员是侦查人员，结合我国刑事诉讼法第4 条、第1 8 条、第2 2 5 条以及关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序 若干问题的通知等规定。我国侦查人员是指依照职权在查办刑事案 件的过程中，知道案件情况的公安机关及其派出机构、检察机关、国 家安全机关、海关、军队保卫部门和监狱负责刑事案件侦查工作的人 员。包括取证行为人、搜查行为人、物证书证扣押人、勘验检查笔录 制作人、视听资料制作人等，但在侦查机关内以其专门技术从事鉴定 工作的人员除外。 二、侦查人员出庭作证制度概念的界定 广义的证人分为三种，第一种是最普通的证人，了解案件真实情 4 侦查人员出庭作证制度研究 况的人叫普通证人，在刑事诉讼、民事诉讼中都存在；第二种证人叫 专家证人，是以自己的经验、科学技术知识和专业知识，对案件作出 辨别、判断意见的人。专家证人提供的不是事实，而是意见，在证据 法学上叫意见证言；第三种证人，由于参与案件的办案过程，了解案 件的办案程序，对程序事实提供证明的人也叫证人。很明显侦查人员 是第三种证人。这也就是说侦查人员出庭作证其向法庭提供的是有关 案件程序的事实，不是意见，也不是实体上的事实，而是程序上的事 实。侦查人员出庭作证制度，是指承办刑事案件的侦查人员在审判过 程中亲自到庭作证，就其实施讯问、搜查、扣押、勘验、检查等侦查 行为的过程进行陈述，并接受控辩双方和法官就有关作证内容质证的 制度。从上面的定义不难看出，侦查人员出庭作证的内容是程序性事 实，即侦查人员就侦查程序中实施讯问、搜查、扣押、勘验、检查等 各种侦查行为的过程，而不是侦查人员在侦查过程中通过各种侦查行 为所了解到的犯罪事实。侦查人员出庭作证包括了三个方面的涵义： ( 1 ) 、亲自到法庭上作证。( 2 ) 、以直接言词方式进行表达( 聋哑人 可借助手语或书写文字方式表达) 。( 3 ) 、当庭接受控辩双方和法官对 所参与的程序性事实的质证。以上三个方面需同时满足方可视为侦查 人员出庭作证。 第二节侦查人员出庭作证与普通证人出庭作证的区别 由于侦查人员出庭作证在本质上属于证人范畴，因此侦查人员出 庭作证制度实际上是证人作证制度的一个重要分支。证人作证制度的 一般规则也适用于侦查人员出庭作证。但侦查人员出庭作证与普通的 丐 硕士学位论文 证人出庭作证制度也有不尽相同之处，主要表现在以下几个方面。 一、诉讼地位不同 侦查人员出庭作证和普通证人出庭作证具有不同的诉讼地位，这 表现在以下三个方面：首先，根据我国刑事诉讼法第8 2 条的规 定，普通证人属于诉讼参与人，除履行作证义务外，其在刑事诉讼中 并不承担其他诉讼任务。侦查人员虽然也是以证人身份在庭审中提供 证言，但因为在审前程序中，他们从事的是刑事案件的侦查工作，因 此侦查人员出庭作证具有明显的职务特征。其次，在普通证人中，他 们既有控方证人，也有辩方证人。尽管侦查人员出庭作证在特殊情况 下对辩护方有利，但侦查人员出庭作证在性质上仍然属于控方证人。 由于侦查人员出庭作证的主要目的是解决其是否存在非法取证的问 题，因此有学者认为出庭作证的侦查人员实际相当于程序性被告的诉 讼地位，而普通证人不可能成为程序性被告。 二、出庭作证范围和目的不同 显然，普通证人出庭作证的范围比较广泛，既包括实体性事实， 也包括程序性事实。也就是说，只要是涉及定罪量刑，知道案件情况 的普通证人都可以向法庭提供证言。不过，在我国“重实体、轻程序 的背景下，普通证人作证的范围在实践中一般仅限于实体性事实，也 就是通常所说的犯罪构成要件事实和各种量刑情节，而少有就专门的 程序性问题作证的情况。侦查人员出庭作证的范围除了在极个别的情 王超警察作证制度研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 ：7 3 6 侦查人员出庭作证制度研究 况下属于实体性事实之外，绝大多数情况下属于程序性事实。受作证 范围的影响，普通证人出庭作证的目的通常是查明犯罪事实的真相。 而侦查人员出庭作证往往是为了解决非法侦查行为或者非法证据的 认定问题。但从维护程序正义来看，侦查人员出庭作证和普通证人出 庭作证的目的均在于满足被告人的质证权的需要，从而有助于法庭实 现公正审判。 三、证据倾向性不同 普通证人在性质上既可能是控方证人也可能是辩方证人。一般来 说，如果他作为控方证人出庭，那么他提供的证据就会倾向于控方， 同样当他作为辩方证人出庭时，他提供的证据就会倾向于辩方。从法 学理论上来说，侦查人员在庭审过程中，应同其他证人一样，以其体 验的客观事实向法庭作陈述，不应倾向于控辩任何一方，从而便于法 庭查明案件事实真相。但侦查人员往往囿于其侦查职责，会站在控诉 角度来向法庭提供带有不利于被告人的倾向性证言。同时侦查人员普 遍视检察官控诉成功是对其侦查工作的肯定。因此，一般来讲，侦查 人员作证通常只会做出有利于指控犯罪的陈述，而不会直接提供有利 于辩方的证据，从这个意义上而言，普通证人和侦查人员提供的证据 具有明显不同的倾向性。 第三节侦查人员出庭作证制度的法理基础 在我国对绝大多数人来说，侦查人员出庭作证还是个较陌生的概 念。那为什么两个证据规定要确立侦查人员出庭作证制度? 侦查人员 硕士学位论文 出庭作证在法理上有哪些依据? 为此，很有必要对侦查人员出庭作证 的理论基础进行剖析。 一、检警关系理论 检警关系( 又称侦诉关系或侦检关系) 简单的说就是指警察机关 与检察机关之间在刑事诉讼中的权利与义务关系。而为了提高诉讼效 率，节约诉讼成本，保障控诉获得成功，基于检察机关和侦查机关共 同的追诉职能，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都 赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力， 即实行所谓“检警一体化”。在检警一体模式下，警察是检察官的 助手和控诉支持者，双方一荣俱荣，一损俱损，构成利益共同体。在 案件的侦查阶段，警察在检察官的领导和指挥下开展侦查工作，根据 检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或采取强制措施。在法庭审 理阶段，警察应当根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料， 或者必要时检察官可要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定 的警察出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以言词的方式向法院说 明自己收集的证据系合法所得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与 主张。 二、直接言词原则和传闻证据排除规则 直接言词原则实际上有两个方面的内容，即直接审理原则和言词 陈卫东、郝银钟侦检一体化模式研究 j 】法学研究，1 9 9 9 ( 1 ) ：5 8 6 4 马贵翔侦检关系的本质及其改革【j 】人民检察，2 0 0 0 ( 8 ) ：7 1 0 侦查人员出庭作证制度研究 审理原则。直接审理原则要求从事裁判工作的法官要直接对案件进行 审理，自己独立的判断证据，因此，诉讼当事人和其他证据提供者应 直接到庭参加审理。言词审理原则要求审理应通过参加审判人员的言 词进行，而不应以书面陈述代替出庭口证和质辩。这两项原则都具有 共同的要求：参审人员应直接到庭，原则上不允许通过侦查案卷等书 面材料做间接审理并以此判决。也就是说法官的裁决须建立在法庭调 查和辩论的基础上，而严禁以控诉方提交的书面卷宗材料作为法庭裁 判的根据。直接言词原则要求诉讼各方均同时出席法庭审判，要求 证人出庭作证，可以说在客观上也使得控辩双方拥有对对方证人进行 质证的机会。我国刑事诉讼法并未规定直接言词原则，但规定二 第1 5 条的规定确立了有限的直接言词原则。 英美法系国家中虽然并未确立直接言词原则，却设置有与之相类 似的传闻证据排除规则。根据这一规则，某一证人( 原证人) 在法庭 外就案件事实所作的陈述内容被他人以书面方式提交给法庭，或者被 另一证人( 出庭证人，其证言来源于原证人) 向法庭转述或复述出来， 这种书面证言和“转述证言”均为传闻证据。这种“传闻证据”既不 能在法庭上提出，也不能成为法庭据以对被告人定罪的根据。从而 确保了控辩双方与提供证言的原证人亲自直接接触，获得询问质证和 当面听取其陈述的机会。 直接言词原则和传闻证据排除规则均不承认证人在法庭之外就 陈瑞华刑事审判原理论 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ：1 6 2 陈瑞华刑事审判原理论【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ：1 6 3 硕士学位论文 案件事实所做的言词证言具有证据能力，不论这种证言是以书面方式 还是以他人转述的方式在法庭上提出。而在我国刑事审判中出现的侦 查机关所制作的各种侦查笔录，学术界普遍认为是一种比较典型的传 闻证据。由于侦查笔录是传闻证据，如果法庭将这些侦查笔录作为定 案的根据，那将会产生误判的风险，而且不利于对案件的公正审判和 被告合法权益的保护。以上情况表明侦查人员应当出庭就有关侦查行 为向法庭陈述，而不能以侦查笔录来代替。 三、非法证据排除规则 广义上的非法证据排除规则既包括排除非法的言词证据，也包括 排除非法的实物证据。前者主要是白白排除法则，后者主要是排除非 法搜查、非法扣押所获取的证据。一般认为，非法证据排除规则起源 于英美法系国家，但如今却被世界上许多国家所普遍采用。英美法国 家和大陆法国家在非法证据排除上的规定不尽相同，对于非法取得的 实物证据是否采纳，各国规定相差很大，但对非法取得的言词证据， 通过自白排除规则予以排除却是一致的。规定一确立了我国对非 法言词证据予以排除，但对于能够证明案件事实的非法实物证据却并 未加以排除。 一般来说，法庭基于裁判的中立原则，是不会主动调查非法证据 问题的。公诉方基于追诉犯罪的职责，在审判过程中也不会主动提出 排除非法证据。出于维护自身合法权益的考量，被告人往往都会主动 提出排除非法证据的申请。当被告人对控方证据提出合法质疑后，根 据证据规则，控方要对证据的合法性承担证明责任。但公诉人并不是 1 0 侦查人员出庭作证制度研究 证据收集者，其对侦查人员收集证据的过程缺乏详细的了解，往往难 以应对。而被告人为维护自己的合法权益，也迫切需要负责案件侦查 和证据收集的侦查人员能与自己出庭对质，以维护自己的合法权益； 而公诉人也希望侦查人员出庭能够帮助自己对被告人的申请给予充 分有效的回应。从这样的角度来看的话，侦查人员出庭作证是非法证 据排除规则的必然要求。 四、控辩平衡原理 我国1 9 9 6 年修改后的刑事诉讼法确立了控辩式审判方式， 在控辩式审判中证据须由控辩双方向法庭出示，且必须经过相互质证 和法庭辩论，才能作为定案的根据。在刑事诉讼中作为公权力代表的 检察机关可获得并利用国家的司法资源，并且能将被告人的陈述作为 支持其指控的一项重要证据。仅从这些角度上来讲控诉方的力量就已 经远远超过作为公民个人的辩护方。因此，世界各国的立法者往往从 两个方面入手来保持控辩平衡。一是给予检察官一系列特殊义务或负 担；二是赋予被告人一系列特殊程序保障或特权，从而使被告具备在 法庭上与检察官抗衡的能力，并与检察官平等地参与法庭审判活动。 这种旨在平衡控辩双方诉讼地位的对被告人的特殊保护措施就包括 被告人及其辩护人有权对出庭作证的证人进行反对询问，有权就后者 所作陈述的可信力和证明力做出评论；并且被告人有权要求法院以强 制手段传唤自己所提出的证人。这些针对被告人权利和地位的特殊保 障措施已为联合国公民权利和政治权利国际盟约及其他一些国际 人权保障公约确立，并成为被告人的最低限度权利保障。 陈瑞华刑事审判原理论【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ：2 2 1 硕士学位论文 第二章域外侦查人员出庭作证制度考察 第一节英国美国侦查人员出庭作证制度考察 在英国警察具备证人资格，能够以证人身份出庭作证。“英国司 法界有句著名的箴言叫：警察是法庭的公仆( p o l i c e m a ni st h e p u b l i cs e r v i c eo ft h ec o u r t ) ，讲的是警察有义务为法庭审判的顺 利进行、为司法公正提供服务，其中作为证人出庭作证是警察服务于 法庭审判的一个主要体现。 在司法实践中，英国警察出庭作证常以 控方证人身份出现，但辩护一方根据需要也可自行传唤警察出庭作 证。在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。 根据 1 9 6 5 年刑事审判法的规定，如果控辩双方申请传唤的某一 证人在法庭发出证人令后，仍然未能按时到刑事法院出庭的，法官就 可以发布命令，要求他在指定时间出席法庭审判。对于仍然不出庭的 证人，法官可以直接发布拘传令，将其强制到庭。在他向法庭提供证 据之前，他将受到羁押或者保释。证人这时如果仍然在没有正当理由 的情况下拒不提供证据，则法庭有权直接判决其犯有蔑视法庭罪，并 对其判处最高达3 个月的监禁刑。由于英国法律强调警察为支持公 诉服务的观念，加上有健全的法律保证，因此实践中很少发生警察在 接受法庭传唤后拒不出庭的情况。 根据美国法律规定警察具备证人资格。而且根据美国 1 9 9 9 年 陈光中、江伟主编诉讼法论丛( 第二卷) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ：3 7 3 王以真外国刑事诉讼法学( 新编本) 【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 4 ：9 3 1 2 侦查人员出庭作证制度研究 统一证据规则第5 条关于证人作证豁免权的规定，警察不享有该 项特权。有数据表明在美国法庭上6 5 的控方证人都是警察，由此可 以看出美国警察以证人身份出庭作证是非常普遍的，且警察出庭作证 时被称为p o l i c ew i t n e s s ，即警察证人。但辩护方在极少数的情况下 也可申请警察出庭作证。但无论谁传唤警察出庭作证，根据美国的证 据规则，警察均应宣誓，然后接受控辩双方的交叉询问，辩护律师通 过对警察证人的交叉询问，也常常能够获得对被告人比较有利的信 息，甚至直接推翻检察官的控诉。美国刑事诉讼规则和证据规则 第1 7 条：在法庭审判前，被告人可要求法院以强制手段传唤本方证 人出庭作证或要求有关人员交出对被告人有利的书证或物证。法院对 控辩双方所提出的证人负有同等的传唤义务，并可向证人发出正式的 “传证令”( w i t n e s so r d e r ) 如果警察接到法庭的传唤而拒不到庭 或宣誓后作伪证，那么其将面临妨害司法罪或伪证罪的制裁。 第二节德国法国侦查人员出庭作证制度考察 根据德国法律规定警察作为对案件事实情况( 尤其是程序性事 实) 的了解之人，应不存在其他诉讼身份与证人相互冲突的问题。德 国刑事诉讼法有关于证人拒绝作证权的规定，警察并不享有拒绝 作证权。因此在德国警察是具备证人资格的。德国刑事诉讼法第 2 5 0 规定，对证人的询问适用“询问本人原则”。换句话说，如果法 ( ( 1 9 9 9 年统一证据规则第5 条规定的证人豁免权有：律师与委托人之问的豁免权、医 生与病人之间的豁免权、配偶豁免权、宗教豁免权、政治选举中投票内容的豁免权、披露商 业秘密的豁免权、政府豁免权、披露情报人员身份的豁免权 陈瑞华刑事审判原理论 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 7 ：2 7 2 德国刑事诉讼法第主5 0 j 条规定，在审判过程中，对事实的证明如果是建立在一个人的 感觉之上的时候，要对其直接询问，询问不允许以宣读以前的询问笔录或书面证言代替 1 3 硕士学位论文 院能够传唤一位目击证人到庭，就不能以听取曾询问过该证人的警察 的证言来代替这种传唤。这也说明，如果法院传唤不了目击证人到 庭，那么也可以传唤曾经询问过这个证人的警察出庭作证，以警察的 证言来代替目击证人的陈述。因此可以说，在德国刑事审判过程中， 法院在贯彻“询问本人原则 时是有弹性的。特别是这一原则并不排 除传闻证据的使用，法庭有时甚至允许提供传闻而来的证言，如警察 就秘密知情人告诉他们的有关案件的情况在法庭上作证。根据德国 刑诉法规定，证人有三项义务，即到场、陈述证言和宣誓。如果其不 遵守法官的传唤，法官可依法处以秩序罚( 最高1 0 0 0 马克的罚款和 最长6 星期的拘禁) ；该种处罚得再处罚一次；必要时亦得为强制拘 提( 刑诉法第5 1 条) 。凡是证人，都有陈述的义务。如果其拒绝陈述， 则法官可依据刑诉法第7 0 条规定处以罚金或拘禁，而检察官也可依 刑诉法第1 6 1 a 条第2 款、第3 款、处以罚金，但需受法院监督。在 法官面前做伪证，依据刑诉法第1 5 3 条为违法行为。在检察官处作伪 证，应视情况而定，也可以使用刑诉法第2 5 8 条刑罚无效罪的观点， 将其处以刑罚。德国刑事诉讼法不但规定了证人的义务，也赋予了证 人相应的权利：( 1 ) 、有权要求就其询问内容作有关的、完整的、并 有连续性的陈述；( 2 ) 、有权利要求得到公正的待遇，即有权要求法 警保护，以避免受到不合理的侵犯：( 3 ) 、对因出庭或其他情况受到 经济损失时，有权要求补偿。 根据法国刑事诉讼法典的规定，凡是预审法官认为按照侦查 卞建林，刘玫外国刑事诉讼法【m 】北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2 0 0 2 ：3 9 卞建林，刘玫夕h 国刑事诉讼法【m 北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2 0 0 2 ：4 0 侦查人员出庭作证制度研究 的进展情况，听取其说明对查明事实真相有好处的任何人，都可以作 为证人传唤到庭，听取其证言，凡是认为可以向法院提供证据的人， 均可以自动前往预审法官处说明情况。对此，没有任何处于年龄或亲 属关系的限制。但法律规定“凡是有重要迹象或疑点足以怀疑其曾参 与预审法官受理的犯罪行为的人，不得充当证人”。“检察官的申请书 中指名提到的人，也不得充当证人 。在法国以遵守职业秘密为由可 以解除证人的作证义务，但侦查人员不能以此为由回避作证义务。因 为法国刑事诉讼法典第l o g 条第2 款，只明确规定：“新闻记者 作为证人被传唤就其执行职务中收到的信息作证时，有权不披露其消 息来源 。也就是说在法国警察具备证人资格，并且不享有拒绝作证 权。法国的警察分为行政警察和司法警察，其中司法警察的主要职责 是发现和调查犯罪，其受地方行政长官、检察官和预审法官领导与指 挥。这说明法国的司法警察出庭作证时往往是以控方证人身份出现 的。如在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后，就是询问证 人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人其 次，然后询问被告人、民事当事人的证人。法国法律规定在刑事案 件中作伪证和不作证，均要受到刑事制裁，并且可操作性强。如在法 国的轻罪案件审判中“如根据庭审辩论情况判断，某一证言系伪证， 审判长可依职权或应检察院或一方当事人的申请，将该证人的伪证记 入庭审笔录。宣告实体判决后，由法庭决定将该证人解送大审法院检 王以真外国刑事诉讼法学( 新编本) 【m 】北京：- i k g 大q ：出版社，2 0 0 4 ：1 5 6 王以真夕f 、国刑事诉讼法学【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 0 ：3 0 5 3 0 7 硕士学位论文 察长，对其提供伪证进行侦查。”若侦查属实，则可依法国刑法典 第4 3 4 条规定的“向任何法院或任何执行另一法院之委托办案的司法 警察官员宣誓作伪证的，处5 年有期徒刑并处5 0 0 0 0 0 法郎罚金。”的 规定进行处罚。同时，对提供证据的证人给予充分的刑法保护，也是 法国证据制度的一项重要内容。 第三节域外侦查人员出庭作证制度评析 通过对英美德法四国侦查人员出庭作证制度的考察，有以下几点 是值得我们借鉴的： 首先，法律明确界定了证人的范围，从而在法律上将侦查人员纳 入了证人范围。在国外证据立法中，一般都对证人的范围作出了明确 的界定，而且是从积极条件和消极条件两个方面来判断。所谓积极条 件是指公民能够成为证人的最基本的要求，消极条件是指公民不能成 为证人的限制性条件，消极条件一般在法律中是以拒绝作证权或作证 豁免权的条文出现的。其经典表述是“除有特别规定之外，所有知道 案件情况的人或者任何人都可以作为证人 ，且在立法中将“特别规 定”作了列举式规定，便于司法人员操作，具体到各国的规定又有所 不同，但一个共同点就是都将侦查人员纳入了证人的范围，而且在实 践中侦查人员往往是以控方证人的身份在法庭上出现的。 其次，侦查人员出庭作证是一种普遍的义务，不出庭作证是例外， 并且法律对侦查人员不出庭作证在法律上进行了必要的规制。以德国 为例，德国刑事诉讼法第5 4 条规定，法官及其公务人员就其职务 王以真夕h 国刑事诉讼法学( 新编本) 嗍北京：北京大学出版社，2 0 0 4 ：1 7 8 1 6 侦查人员出庭作证制度研究 上应保密之事项有限制性的陈述禁止( 即拒绝陈述证言义务) ：其就 职务上应保密之事项只有在获得职务上的上级长官之允准后方得为 陈述。而这种上级长官之允准只有在该陈述可能带给德意志共和国或 一邦有不利之影响，或其对公务将有所危害或造成重大困难时，才得 被受到拒绝或限制。这个规定表明在德国侦查人员作为证人出庭也 有例外，即当其作为公务人员在涉及公务秘密时有拒绝陈述权( 仅限 于陈述可能带给德意志共和国或一邦有不利影响，或对公务有所危害 或造成重大困难之情形) ，但要有长官允准，但其长官允准该侦查人 员拒绝出庭作证却只限于法律所规定的特定情形。 再次，明确了侦查人员不出庭作证及作伪证的法律责任，并且规 定较详细。在英国，法官可以发布拘传令强制证人到庭，证人如果拒 不向法庭提供证据还有可能会受到蔑视法庭罪的刑事处罚。在美国， 警察拒不到庭或作伪证的，会面临妨害司法罪或伪证罪的制裁。在德 国，证人不遵守传唤或拒绝陈述，那么将受到罚款、拘禁，甚至刑事 处罚。在法国作伪证或不作证都将受到刑事制裁。由上我们可以发现 当侦查人员在接到法院的传唤后拒绝出庭作证或作伪证的多数时候 都要承受刑事处罚的严重后果，并且规定具体，便于司法操作。由于 具有法律上的强制力，侦查人员在接到传唤后极少有不出庭及作伪证 的情形。 最后，侦查人员出庭作证有较好的保障机制。一是对出庭作证的 证人有权获得经济补偿。在英美法系国家，英国有证人酬金制度，即 克劳思罗科信刑事诉讼法( 第2 4 版) 【m 吴丽琪译北京：法律出版社，2 0 0 3 2 4 3 2 4 9 1 7 硕士学位论文 向证人支付的、补偿其来去审判地点以及居留期间花费的款项。美国 规定，无论以政府的名义，还是根据无经济能力的被告申请传唤证人， 证人都有权获得政府支付的费用。在大陆法系国家，德国通过其专 门的证人、鉴定人补偿法，对出庭证人的补偿费用作了非常具体 的规定。二是制定专门的证人保护法规或专门的证人保护机构，对 证人给予充分有效的法律保护。美国有一个马歇尔办公室，专门从事 证人保护工作，因此证人保护也称为马歇尔项目，但这个项目还需要 联邦总检察长办公室的最后确认和批准。现在美国联邦证人法律保护 内容主要体现在1 9 9 7 年修订的美国法典1 8 u s c a 3 5 2 1 的内容中， 该法典对于证人的保护对象、批准程序、保护措施、被保护证人的权 利与义务都进行了详细的规定。另外美国国会先后通过的有组织犯 罪法、被害人和证人保护法、被害人法和证人安全改革 法也对证人保护作了比较全面的规定。德国的证人保护法于 1 9 9 8 年1 2 月正式生效，该法对于证人保护作出了详细和具体的规定， 并且由德国联邦警察局专门负责对证人的保护工作，并且根据证人受 到威胁的程度，采取层层递进式保护。 卞建林译美国联邦刑事诉讼规则和证据规则 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：1 5 7 李艳华、周畅淼关于我国刑事诉讼规则和证据规则嗍_ 匕京：中国政法大学出社，1 9 9 2 ：2 1 7 1 3 侦查人员出庭作证制度研究 第三章我国侦查人员出庭作证制度的现状 第一节侦查人员出庭作证制度的现状 一、侦查人员出庭作证制度的立法现状 我国现行刑事诉讼法并没有对侦查人员出庭作证作出专门规 定。根据刑事诉讼法第4 8 条的规定可以推论出每个公民都具有 证人资格，除非其有感知、记忆、表达能力方面的缺陷。由此可见， 我国刑事诉讼法并没有否认侦查人员作为证人的适格性。另外，刑 事诉讼法第4 2 条关于“证据必须经过查证属实，才能作为定案的 根据”和刑事诉讼法第4 3 条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引 诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，虽然没有明确、直 接说出侦查人员出庭作证的表述，但都无可非议、理所当然地包含了 侦查人员应当出庭作证的内在要求。 最高人民法院关于执行 若干问题 的解释( 以下称解释) 第1 3 8 条规定：“经审判长准许，公诉人、 被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其代理人可以传 唤检查笔录制作人出庭”。这里的“检查笔录制作人”应为侦查人员。 最高人民检察院刑事诉讼规则( 以下称规则) 第3 4 3 条规定： “公诉人对于搜查、勘验、检查等活动中形成的笔录存在争议，需要 负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述情况 的，可以建议合议庭通知其出庭。”这被认为是我国关于侦查人员出 顾永忠侦查人员出庭作证的法律依据辨析【j 】法学家，2 0 0 9 ( 6 ) ：1 2 2 1 9 硕士学位论文 庭作证最早、最直接的规定。但该规则第3 4 1 条又作了这样的规 定，在法庭审理过程中，对案件的程序性事实存在争议的，公诉人员 应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。这表明， 当控辩双方对程序性事实发生争议时，公诉人员往往无须传唤侦查人 员出庭作证。 规定一第7 条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得 的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过 程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其 他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人 员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。经依法通知， 讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”第9 条第2 款：“被告人及其 辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭， 法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。”第1 3 条规定：“庭审中， 检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被 害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证 明，并参照本规定有关规定进行调查”。讯问权、询问权是侦查权的 核心内容，讯问人员和询问人员是侦查人员这是毫无疑问的。规定 二第3 9 条规定：“被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有 关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人 员作证。被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料 不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明 材料或者要求相关人员作证 ，这里的相关人员笔者理解既包括 侦查人员出庭作证制度研究 办理案件的侦查人员，也包括其他知情的证人。笔者认为两高三部这 两个证据规定对侦查人员出庭作证的情形及申请侦查人员出庭作证 的主体都做了较具体的规定，标志着我国已经初步建立了侦查人员出 庭作证制度。 二、侦查人员出庭作证制度的司法实践现状 2 0 1 0 年7 月1 日两个证据规定正式生效。为了更清晰的了解目 前司法实践中侦查人员出庭作证的情况，笔者对湖南省株洲市检察系 统2 0 1 0 年7 月1 日至2 0 11 年6 月3 0 日间提起公诉案件中侦查人员 出庭作证的情况进行了统计( 见下表) ： 株洲市检察系统侦查人员出庭作证情况统计表( 2 0 1 0 7 1 - 2 0 1 1 6 3 0 ) 株洲株洲株洲株洲株洲醴陵株洲攸县茶陵 炎陵 单位市人市芦市荷市天市石市人县人人民县人县人 民检淞区塘区元区峰区民检民检检察民检民检 名称察院人民人民人民人民察院察院院察院察院 检察检察检察检察 院院院院 公诉 案件 4 53 4 03 0 12 0 52 0 53 6 01 0 03 1 92 1 38 1 件数 侦查 人员 出庭 作证 110oooooo1 案件 数 表中所列三件出庭作证案件侦查人员出庭作证所证明的情形分 别为：刑讯逼供、自首和诱惑侦查。统计数据表明：自2 0 1 0 年7 月 1 日至2 0 11 年6 月3 0 日，湖南省株洲市检察系统共提起公诉案件2 1 8 9 件，其中侦查人员出庭作证的案件仅3 起，占提起公诉案件总量的 硕士学位论文 0 1 4 。这说明司法实践中侦查人员出庭作证的情况还是很罕见的。 第二节侦查人员不出庭作证的弊端分析 一、不利于准确查明案情 侦查人员出庭作证，能确保刑事诉讼证据的收集者向法庭阐明取 证的详细过程，从而有利于法官判断证据的证明能力和证明力。也让 法官能从多角度、多方位认识和了解案件事实，防止产生对被告人不 利的预断、偏见等心理缺陷，从而有利于对案件作出更为客观、公正 的裁判。对于公诉人员来说，庭审中面对被告人翻供或声称证据是非 法取得的，由于公诉人员并不是证据的收集者，往往难以作出令人信 服的答辩。而侦查人员出庭作证将能够帮助其对被告人的翻供或其他 理由给予充分有效的回应，而且能够挫败被告人的“谎言 乃至“不 良企图 ，从而使证据的质证更加全面、客观，提高质证的效果。也 便于法庭更加清楚地查明事实真相、惩罚犯罪。 二、不利于保护被告人的合法权益 就刑事被告人而言，对于是否实施了犯罪行为，他本人是最清楚 的，再加上在很多场合被告人本身就是侦查人员收集证据的对象，因 而对于侦查人员在侦查过程中，尤其是讯问过程中是否采取了非法手 段收集证据也是最了解的。因此，被告人往往迫切需要侦查人员出庭， 以便自己有机会在法庭上和实施了非法侦查行为的侦查人员对质。实 际上，就侦查人员和被告人之间的关系而言，被告人最有资格和最有 能力发现侦查人员的非法取证行为。但这必须以侦查人员出庭作证为 侦查人员出庭作证制度研究 前提。如果侦查人员不出庭，而是由控方拿出各种形式合法但内容未 必真实的各种侦查笔录，或者侦查人员单方面提供的旨在证明自己没 有实施非法取证行为的各种情况说明作为反驳被告人申请的理由，那 么被告人往往只能陷于有口难辩的困境之中，从而无法维护自己合法 权益。以笔者调查了解的湖南省株洲市芦淞区人民检察院2 0 1 1 年所 办理的易某盗窃案中，检察官在审查起诉时易某向其反映其在归案时 有自首情节，但公安机关并未认定，检察官翻阅公安机关的抓获经过 也并未阐明。检察官提请法庭通知抓获易某的民警出庭作证，在庭审 中通过控辩双方的质证后，查明易某有自首情节，从而依法维护了被 告人易某的合法权益。由此我们不难看出侦查人员出庭作证对保护被 告人合法权益的重要作用。 三、不利于对违法侦查行为的制约 目前，我国侦查机关的侦查行为及强制措施的采取几乎处于自行 实施、缺乏监督的不透明状态，检察机关对侦查权的监督制约尚难以 发挥应有的作用。因此，诸如刑讯逼供、暴力取证等违法侦查行为尚 在一定范围内存在。但如果侦查人员能够在法庭审判过程中出庭作 证，那么他将受到控辩双方的交叉询问，