（经济法学专业论文）关于我国土地征收法律制度的若干思考.pdf

摘要 国家为了公共利益的需要对土地进行征收是国际上很多国家普遍采用的方 式，这是国家应用征收权的基本体现，我国的地征收制度也是基于这一前提 建立起来的我国土地征收制度始建于计划经济时期，为我国经济建设做出了 巨大的贡献但随着由计划经济向市场经济的转轨，在现行的市场经济条件下 土地征收制度逐步暴露出种种闯题，日益不能满足经济发展的需要因此，有 必要在客观上深入的探讨和研究这些问题，分析问题产生的深层次原因，研究 在现行条件下可行的解决途径及迸一步规范和发展的方向，通过理论指导和实 践探索相结合来完善我国土地征收制度。 本文第一章，阐述了土地征收的概念和特征，分析了我国土地征收制度存 在的现实和历史基础，并按照时问的先后顺序介绍了我国土地征收制度的发展 史。第二章从土地征收制度的目的、补偿标准和征收程序的三个基本规则着手， 探讨了我国当前土地征收制度存在的一些问题，并阐述了国外的经验。第三章， 在充分吸取国外经验、分析国内实践的基础上，笔者认为应从明确发展定位、 树立征收理念、丰富规范内容、建立约束机制四个方面来完普我国的土地征收 制度，并提出建议和主张 关键词：土地征收制度；征收目的；征收补偿；征收程序；征收理念 a b s t r a c t i t i s v e r yp o p u l a ri n t h ew o r l dt h a t t h eg o v e r n m e n tm a k e s a r e q u i s i t i o no fl a n df o rp u b l i ci n t e r e s t s ，w h i c hi st h er a d i c a le m b o d i m e n t o fa p p l i c a t i o no ft h ea c q u i s i t i o nr i g h t j u s to nt h i sf o u n d a t i o n ，c h i n e s e l a n da c q u i s i t i o ns y s t e mh a sb e e nf o u n d e d t h el a n da c q u i s i t i o ns y s t e mi n c h i n aw a ss e tu pi np l a n n e de c o n o m yp e r i o d ，i th a dd o n eg r e a tc o n t r i b u t i o n f o r t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to fc h i 慨b u tw i t ht h et r a n s i t i o nf r o m p l a n n e de c o n o m yt om a r k e te c o n o m y ，i nt h ec u r r e n tm a r k e te c o n o m i c c o n d i t i o n s ，t h el a n da c q u i s i t i o ns y s t e mi sg r a d u a l l ye x p o s e dv a r i o u s p r o b l e m s 。i th a sb e c o m ei n c r e a s i n g l yu n a b l et om e e tt h en e e d so fe c o n o m i c d e v e l o p m e n t s oi ti sn e c e s s a r yt om a k ead e e pd i s c u s s i o na n ds t u d yo n t h e s ep r o b l e m s ，a n a l y z ei t sd e e pr e a s o n s ，f i n dav i a b l ew a yt or e s o l v e i t i nc u r r e n tc o n d i t i o n 。a n dt h e ni m p r o v et h e l a n da c q u i s i t i o ns y s t e m i nt h e o r ya n di np r a c t i c e i nt h ef i r s tc h a p t e rw ee x p l a i n e dt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c s o ft h el a n da c q u i s i t i o n ，a n a l y z e do u rl a n da c q u i s i t i o ns y s t e mb a s e do n t h er e a li t ya n dh i s t o r y ，a n da c c o r d i n gt ot h es c h e d u l ed e s c r i b e di nt h e o r d e rt h ed e v e l o p m e n th i s t o r yo fc h i n a sl a n da c q u i s i t i o ns y s t e d li nt h e s e c o n dc h a p t e ro ft h i sp a p e rw eh a v es u c c e e dt of i n ds o m ep r o b l e m sw h i c h h a v eb e e ni nt h ec u r r e n tl a n da c q u i s i t i o ns y s t e mf r o mt h er e s p e c t so f l a n da c q u i s i t i o np u r p o s e sa n dt h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r da n dt h el e g a l p r o c e d u r ew h i c ha r et h r e eb a s i cr u l e so fl a n da c q u i s i t i o ns y s t e m ，a n d e x p o u n d e do nt h ee x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s o nt h eb a s eo fa d o p t i n g f o r e i g ne x p e r i e n c ea n da n a l y z i n gc h i n e s ep r a c t i c e ，i n t h et h i r d c h a p t e r 。t h ea u t h o rb e l i e v e ss h o u l db ec l e a rf o rd e v e l o p m e n t ，e s t a b l i s h t h er a t i o n a l ef o rl e v y i n gc h a r g e s ，r i c hc o n t e n ts t a n d a r d s ，b o u n dt o e s t a b l i s hm e c h a n i s m st oi m p r o v eo u rl a n da c q u i s i t i o ns y s t e m , a n dp u t f o r w a r dp r o p o s a l sa n di d e a s k e yw o r d s ：l a n da c q u i s i t i o ns y s t e ma c q u i s i t i o np u r p o s e s ；a c q u i s i t i o n c o m p e n s a t i o n ；a c q u i s i t i o np r o c e d u r e s ；a c q u i s i t i o ni d e a h i 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果尽我 所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果，也不包含为获得盘鲞竖整盘茎或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意 签名： 学位论文版权使用授权书 期： 本人完全了解天津师范大学有关保留、使用学位论文的规定，印：学校有权将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇 编以供查阅和借阅同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 导师签名：日期： 引言 引言 土地是人类生存的根本，是社会发展的物质基础，加之其存在巨大附加值的 潜力，更显示其稀缺性的一面。土地兼具资源与财产的双重属性，涉及各方面 的利益关系因此，世界各国对土地管理倍加重视 土地征收制度是土地管理制度的重要组成部分世界各国为公共目的都制定 了与土地征收有关的法律、法规。新中国建立后，先后颁布了一系列与土地征 收相关的法律、法规，为我国经济建设与发展做出了重大贡献。我国于1 9 8 6 年 制定了土地管理法，l 鲫8 年又对该法进行了比较全面的修改，现行的( - i - _ 地 管理法 是2 0 0 4 年修订的但随着我国改革开放有序推进、市场经济建设的逐 步深入，现行的土地征收制度已经暴露出严重问题，主要表现在。公共利益” 没做明确界定，征地范围模糊不清，滥征土地时有发生；征地补偿原则、补偿 标准、补偿对象及补偿方式均存在很多问题，不适应社会主义市场经济的发展 要求；征收程序设计不合理，有意或无意留下许多漏洞，造成征地缺乏监督和 纠纷无法解决，农民没有话语权这些缺陷不利于农民权益的保护和土地资源 的维护，由此在实际运行中引发了许多矛盾和冲突。如果不能妥善地解决这些 问题，会严重影响我国和谐社会建设及社会可持续发展。许多学者对此献计献 策，阐述自己的观点，提出自己的建议，在一定程度上对完善我国土地征收制 度是有益的。 笔者从现行土地征收法律制度着手，结合我国实际，同时借鉴国外的相关 规定，对土地征收制度中存在的问题进行理论探讨，采用历史分析、比较分析、 实证分析等方法，理论联系实际，试图找出问题的根源所在，并提出见解。笔 者以为，目前土地征收制度在我国经济发展中还有很大作用，我们必须在现有 的土地征收制度的基础上，立足国情去进行完善。 第一章 1 我国土地征收法律制度的一般介绍 制度在促进社会稳定和社会发展方面起到至关重要的作用。据辞海解 释，一是指成员共同遵守的、按一定程序办事的规程或行动准则；二是指在一 定的历史条件下形成的政治、经济、文化等方面的体系。这种定义点明制度是 一种“规程”或“准则”，同时也是一种。体系”在我国古汉语中，“制”和 。度”一般是分开讲的，“制”侧重于节制、限制，“度”侧重于尺度、标推， 它们的含义与我们现在所说的“制度”相似。马克思在德意志意识形态 中 指出：“现存的制度只不过是个人之间迄今所存在的交往的产物。”2 这个简单的 定义抓住了制度的核心特征，即“交往的产物”，深刻地揭示了制度作为社会性 关系范畴的本质。美国学者诺斯认为制度是一种规则，他指出：“制度是一个社 会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些 契约。”3 而且这些规则是由人设计的，“制度是人类设计的、构造着政治、经济 和社会相互关系的一系列约束制度是由非正式约束( 道德约束、禁忌、习惯、 传统和行为准则) 和正式的法规( 宪法、法令、产权) 组成。”4 如果要给制度下一个 定义，笔者认为：它是人类在特定条件下选择的、与人类行为有关的、影响着 人们相互关系的正式规范和非正式规范的总称。 我国的土地征收法律制度是在特定的历史条件下形成的，它是人们在特定 条件下选择的、对我国征地行为有重大影响的正式规范的总称。“土地征收”和 “土地征收法律制度”是两个不同的概念，前者是一种行为，是依据法定程序 改变土地权属的一种行为；而后者是一种规范，是调整这种行为的法律规范。 因此，全面理解我国土地征收法律制度，首先应掌握“土地征收”这一概念。 辛鸣：制度论一关于制度哲学的理论建构 ，人民出版社2 0 0 5 年1 0 月第l 版，第2 4 - 2 6 页 2 马克思恩格斯全集) 第3 卷。人民出版杜1 9 6 0 年版，第7 9 页 ( 美) 道格拉斯c 诺斯：制度、制度变迁弓经济绩效 ，上海三联书店1 9 9 4 年版，第3 页 ( 美) 道格拉斯c 诺斯：制度、制度变迁与经济绩效 ，上海三联书店1 9 9 4 年版，第3 、4 页 2 第一章 i i 土地征收的概念和特征 1 1 1 土地征收的概念 “土地征收”l ，各国有不同称谓，美国法律上称为。最高土地权之行使”； 法国、德国法律中均称为“征收”；英国法律上称为“强制收买”或“强制取得”# 日本法律称为。土地收用”或“土地收买”；我国台湾地区称为。土地征收”； 我国香港地区称为“官方收回”根据各国的法律规定，“土地征收”是指国家 为了公共利益的需要而依法强制取得他人土地并给予合理补偿的行为世界上 许多国家都制定了土地征收方面的法律规定 我国长期以来将政府强制征地的行为界定为“土地征用”是很不准确的。 它混淆了。土地征收”与。土地征用”的区别二者从字面上来看，重点应放 在“收”和。用”上“收”顾名思义，即收为所有，主要是改变土地的所有权 属性；。用”即进行占有并使用，主要是使用权，使用后还要归还，并不改变土 地的所有权属性。2 0 0 4 年宪法修正案第二十条规定：。国家为了公共利益的 需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”这样就把。 地征收”与“土地征用”进行了区分，改变了建国以来一直沿袭“土地征用” 一词的状况。因此，我们把集体所有土地转变为国有土地，改交了土地所有权 属性的行为，应定义为“土地征收”。所谓土地征收“是指国家为了公共利益需 要，以补偿为前提，强制取得其它民事主体土地所有权的行为帕单从表述上看， 土地征收应具备四要素：( 1 ) 由代表国家的政府来行使；( 2 ) 只能为了公共利 益的需要才启用；( 3 ) 无需征得土地所有权人的同意；( 4 ) 应给予补偿。 1 1 2 我国土地征收的特征 土地征收是国家行使征地权的表现，我国的土地征收即是国家以公权力对 集体土地所有权予以强制割让，而不以集体土地所有权人的同意为条件。土地 管理法第4 7 条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”。这 就是说土地征收一般有两个基本特征：强制性和补偿性。具体来讲，土地征收 的特征主要有以下几个方面： ( 1 ) 土地征收主体的专属性 - 土地征收”之概念，由于各国说法不同，加之我国使用混乱，如没有特别说明，本文中出现的。土地 征用”或。征地”均为。士地征收”之意 2 壬兴运t 地征收补偿制度研究，藏中国法学 2 0 0 5 年第3 期。见h t t p ：# w w w c d e a 3 第一章 土地征收是国家作为全社会的组织者和管理者而依法行使的一项专有权 力。宪法 规定：。国家为了公共利益的需要，可依照法律规定征收或征用土 地并给予补偿”；土地管理法 第二条第4 款有相同规定，同时该法第四十三 条第l 款。任何单位进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地”这 样就拌除了其他组织和个人享有征地权的可能性当然，征收集体土地应由代 表国家的中央政府和地方政府来行使。 ( 2 ) 土地征收的强制性 国家征收集体土地是宪法赋予的权利尽管我国宪法没有规定征收集 体土地应得到集体土地所有者的同意；1 9 8 6 年( - i - 地管理法 第二十三条。被 征用单位服从国家需要，不得阻挠”的规定在修订后( - i - 地管理法) 里也看不 到了，但征收集体所有土地的强制性并没有改变。集体土地征收并不以市场上 双方的合意为基础，而是以国家政治权力为后盾，不闯士地所有者是否同意， 依照法定程序强制地取得集体土地所有权 ( 3 ) 土地征收的公共利益性 “为了公共利益的需要”是土地征收合法性的唯一标准对此宪法 与 土地管理法都做出了规定。土地征收的公共利益性既是征地的合法性成立 的条件，也是防止滥用征地权的重要措施。 ( 4 ) 土地征收对象的单一性 从我国土地征收历程来看，征收对象是有变化的。1 我国目前实行的是社会 主义土地公有制，存在两种土地所有制形式，即全民所有制和劳动集体所有制， 全民所有即国家所有，土地的所有权由国务院代表国家行使，所以国家使用国 有土地不存在征收问题。“为了公共利益的需要”征收的土地就只能是集体所有 土地，由集体所有转变为国家所有，改变了土地所有权属性 ( 5 ) 土地征收的补偿性 国家征收土地不是无偿的，而给予一定的补偿。2 0 0 4 年宪法修正案第 一次明确做出规定；( - i - 地管理法第四十七条、四十八条和四十九条作了细化 当然这种补偿不是等价的，也不是土地的价格。 1 9 5 3 年土地征收对象是农民个人私有七地和城市中的宅地：1 9 5 8 年征收对象既有农民私有土地。也有农 业生产合作社集体土地，因为合作社珲时还没有完全建成；1 9 8 2 后的法律规定征收对象即为集体所有土 地 4 第一章 1 2 我国土地征收制度存在基础及历史回顾 1 2 1 我国土地征收法律制度的存在基础 一项法律制度总是由社会的需要来决定其存在和发展的。法是社会关系的 反映，社会关系特别是人们之间的物质利益关系，是法的本源马克思指出：“无 论是政治的立法，或是市民的立法，都是表明和记载经济关系的要求而已”1 土 地征收法律制度当然也不例外。在分析我国土地征收法律制度、寻求其存在和 发展的基础时，我们应从我国的现实需要出发，并用历史的眼光来审视，这样 才能做到全面而不至于偏颇 ( 1 ) 现实需要 我国土地管理法第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公 有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”第八条规定：“城市市区的土地 属于国家所有农村和城市郊区的土地。除由法律规定属于国家所有的以外， 属于农民集体所有”。也就是说，我国土地分为国有土地和集体所有土地，不存 在私人所有土地。第四十三条规定；。任何单位和个人进行建设，需要使用土地 的，必须依法申请使用国有土地”，乡镇企业、村民建房以及乡镇公用目的等需 要用地的除外。因此，在我国现有土地所有和使用的体制下，征收集体所有土 地是满足建设用地的唯一选择。据世晃银行统计的资料，我国1 9 9 7 年人均q 帕 为8 6 0 美元，第一次脱离低收入国家，进入了下中等收入国家的行列。伴随经 济的飞速发展，农民市民化、城市一体化的进程也加快了速度据统计，我国 城市由1 9 7 8 年的1 6 1 个发展到目前6 6 1 个，5 0 万人口以下的中小城市就有5 3 3 个，占全国城市的8 0 7 ，中小城市的人口占全国人口的5 9 。美国城市化率 接近9 0 ，1 0 0 万以上人口城市9 个；中国城市化率3 7 ，1 0 0 万以上人口城 市4 5 个2 同时大部分城市规模还在不断扩大，从1 9 8 0 年到1 9 9 3 年建成区面积 从6 5 0 0 平方公里增加到1 7 4 0 0 平方公里，城市建设用地共增加了1 0 9 0 0 平方公 里；同期城市非农业人口从7 9 5 5 万人增至1 7 7 0 7 万人，城市建设用地增长的速 度是人口增长的1 3 6 倍，二者之比为1 3 6 ：l 。3 综上数据说明我国目前缺的不 是大城市而是中小城市的发展；我国的城市化水平虽经过了近2 0 年的快速发展， 但与发达国家相比还差很长一段距离，城市化率仍很低。因此，在将来的一段 马克屉思格斯全集 第4 卷，第1 2 1 页 2 参见丝p ；坐凸避。篮蓝趟u ：妇m 4 删i 生趟盘2 3 鲢1 2 ，作者毛立云- 2 0 0 6 年1 2 月2 5 日登陪 3 参见余国满：土地管理法实例说，湖南人民出版社2 0 0 5 年第2 敝，第1 7 页 5 第一章 时期内，我国城市化的进程将是一种发展趋势，尤其是中小型城市的发展在 我国目前土地所有和使用制度不变的情况下，随着经济的进一步发展，城市建 设用地和其他基础设施用地逐渐增多，我国土地征收制度还将存在，土地征收 还将继续，以满足现实的需要。 ( 2 ) 历史缘由 我国土地征收制度的存在基础除了经济发展的现实需要外，还有深厚的历 史根源： 第一。经济体制原因 新中国从建立伊始即全面担负社会管理职能，通过革命剥夺、改造和投资 建设等方式，组建自己全新的经济基础，可以说，当时整个社会的经济结构和 运行，都置于国家的控制之下，形成了高度集中的计划经济体制。在这种体制 下，“我国所有权制度无论是从立法还是在实践当中都突出强调对以公有制为核 心的国家财产的保护”1 土地作为最重要的生产资料当然毫不例外地在国家的管 理和调控之中我国集体土地所有权虽有其名份，但在法律人格上却从属于国 家土地所有权国家土地所有权被赋予。更具有绝对性和完整性”地位，集体 土地所有权则附加多种限制，譬如没有处分权，收益权也不完整。在我国，除 了乡镇企业、村民建房以及乡镇公用目的用地外，其他任何建设项目，包括城 市集体所有制单位的建设项目，都被纳入国家建设计划，用地单位须取得国家 建设用地的名义，由政府出面征收集体土地出让或划拨后由其使用。虽然我国 现在是从计划经济体制向市场经济体制转变，但市场经济体制还处于构建阶段， 还不成熟，土地征收制度虽几番修改却难触关键部位。 第二，指导思想原因 建国初期，在重工业优先的经济发展战略指导下，由于我国的资本结构严 重失衡，发展经济只能靠农业支持工业，从内部来实现资本原始积累在这种 指导思想下，国家一直实行工农产品价格“剪刀差”政策，以价格形式剥夺集 体经济组织和农民应得利益，不断地为城市工业的建设和发展提供资本积累 这种制度安捧，在建国后的一段时期内适应并促进我国经济的快速发展，尤其 是重工业的快速崛起。随着我国经济体制的改革，这种做法在一定程度上得到 缓和，但牺牲农业以发展工业的思想，渐渐演变成现在的牺牲农村以发展城市 的局面。在土地征收制度设计方面则表现出利益严重失衡，农民处于不利一方， 张庆华：中国土地法撮作实务 ，法律出版社2 0 0 4 年8 月第2 版，第2 0 页 6 第一章 承受巨大的制度成本，同时也严重地制约着农业经济的发展i 第三，伦理价值原因 我们一直接受这样的价值观教育：即国家( 政府) 利益、集体利益和个人 利益从根本上来说是一致的，当三者发生矛盾时，个人利益要服从集体利益， 集体利益要服从国家利益，维护国家利益、集体利益从长远看也是维护个人利 益的需要。这是国家本位思想长期作用于社会带来的必然结果。在社会经济生 活中，长期以来个人利益相对于集体和国家利益、集体利益相对于国家利益而 言没有独立的意义在这种价值观指导下制定的土地征收制度，必然表现为牺 牲个人利益来满足集体利益和国家利益的需要。 现实需要及历史根源使我国土地征收制度在不断改进中前行，在满足经济 建设用地需要的同时，也因存在缺陷而不断遭到质疑。一方面，经济发展，城 市化进程加快，需要大量建设用地，但终因盲目。圈地”，造成大量土地闲置荒 芜，出现征收土地速度快于城市人口增长速度等弊端，不符合我国可持续发展 战略；另一方面，历史的原因使我国的土地征收制度在利益调整上还没从传统 思维中转变过来，在土地征收制度设计的框架内，权力与权利的“较量”还未 能建立在一个平衡的机制之上，不利于我国和谐社会的构建。有关我国的土地 征收制度如何完善以适应经济发展和社会进步的需要，笔者将在后面的论述中 进行阐述。 1 2 2 我国土地征收法律制度的历史回顾 土地征收法律制度是一个从无到有、不断发展和健全的过程。有关土地征 收的近代权威论述，始见于荷兰法学家格劳秀斯。他认为，土地征收的基础在 于领主对其臣民有“最高统治权”，依此原则，为“公共用途”，领主便可以取 得私人土地。值此以后，西方国家多有土地征收的规定，但“征收”范围并不 局限于土地。德国第一个“征收法”是黑森大公国予1 8 2 1 年5 月2 7 日公布的 随后，德国各邦陆续制定征收法典。1 8 4 9 年3 月1 8 日公布的法兰克福宪法第 1 6 4 条第二项规定，惟有因。公共福利之需要，并依法律，且给予公正的补偿” 的情况下，征收才属合法。到2 0 世纪初，德国魏玛宪法对征收制度进行了 发展。这时的征收对象除了地产和动产外，还有财产价值的权利如债权、著作 韦林珍钟海t 论我国土征用制度的弊端及完善) ，载河北科技大学学报 2 0 0 5 年6 月第2 期，第船 页 7 第一章 权等，同时还包括财产的限制。美国征收权被称之为。e m i n e n td o m ai n ”征 收是指政府为了公共使用，不经财产所有人的同意，但给予公平补偿而取得私 人财产权同时，为了保护公民私有财产不受政府权力的侵犯。防止政府滥用 征收权，美国联邦宪法规定了政府行使征收权的限定条件，即美国联邦宪法第 五条修正案规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有 合理补偿，不得征收私有财产供公共使用。”其第十四条修正案规定，州政府依 据正当法律程序取得私有财产并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。2 我国土地征收制度走上规范化、系统化的时间并不长。民国时期( 1 9 3 0 年) 制定的土地法第2 0 8 条始有关于土地征收的规定：“因公共事业的需要，依本法 之规定征收私人土地，征收之范围应以其事业所必需为限。”3 中华人民共和国成 立后，依据社会变革及相关法律、法规的规定不同，土地征收制度大致可分为 三个阶段：1 9 4 9 年一1 9 5 7 年土地改革和农业合作化时期：1 9 5 7 年一1 9 7 9 年人 民公社化到十一届三中全会时期；1 9 7 9 年至今的社会主义经济建设时期 ( 1 ) 土地改革和农业合作化时期 新中国最早关于土地征收的法规始见于1 9 4 9 年1 2 月1 2 日上海市人民政府 处理无主土地暂行办法，该办法规定；“政府对代管的土地必要时得征用之” 1 9 5 0 年6 月2 4 日中央人民政府政务院公布的铁路留用土地办法和1 9 5 0 年 1 1 月2 1 日中央人民政府政务院第5 8 次政务会议通过公布的城市郊区土地改 革条例第1 4 条零星提到征地问题。随着社会主义建设事业的发展，国家建设 用地的需要越来越迫切，相应地征地制度也越来越完备。1 9 5 3 年1 2 月5 日政 务院关于国家建设征用土地办法的出台，是新中国第一部比较系统的关于征 地制度的法规。在政务院关于国家建设征用土地办法中确认了国家建设征 地的基本原则：根据国家建设的需要，保证建设必需土地的同时，还要照顾当 地人民的的切身利益，对被征地者的生产和生活应有妥善安捧。尽量利用荒地、 空地，少征或不征人民的耕地良田具体而言，国家建设范围指国防工程、厂 矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济文化建设。对被征地的补偿 标准一般以土地最近3 5 年产量的总值为准，特殊情况应酌情变通。同时对土 地上的附作物及农作物要按公平合理的代价予以补偿。1 9 5 4 年9 月2 0 日的中 李蕊：国外土地征收制度考察研究 ，载重庆社会科学 2 0 0 5 年第3 期。第6 9 页 2 黄凯松：中美两国土地征用与房屋拆迁立法比较研究，载中兆福建省委党校学报，2 0 0 5 年2 月l o 日第2 期，第7 8 8 0 页 转引沈守最；土地法学通论，( 下) ，中国大地出版社2 0 0 2 年l o 月第l 版第4 8 5 页 8 第一章 国人民共和国宪法第十三条规定：。国家为了公共利益的需要，可以依照法律 规定的条件，对城乡土地和其它生产资料实行征购、征用或者收归国有。”这样 在国家的根本大法里确定了征地的合法性 该阶段土地征用的主要特点：一是专门制定征地土地办法，而非把关于土 地征用的规定依附于其他法律之中；二是征地的客体是以农民私有土地为主# 三是强调土地征收的公平性，没有过分强调“强制性” ( 2 ) 人民公社化到十一届三中全会时期 由于第一阶段征地权限相对宽松，加之社会主义经济建设飞速发展，导致 大量土地资源在征地中被浪费。国务院于1 9 5 6 年1 月2 1 日下达了国务院关 于纠正与防止国家建设征用土地浪费现象的通知 ，与此同时。全国也基本上完 成了生产合作化，土地由农民私有转变为集体所有。为适应需要，1 9 5 8 年1 月 6 日经全国人大常委会第9 0 次会议批准，国务院公布施行修订的国家建设征 用土地办法 该办法主要在内容上有些变化：一是基于对耕地的保护，征 地的审批权限有所上调，“建设工程用地在三百亩以下和迁移居民在三十户以 下一，县级人民委员会才有权核拨，其余的建设用地均由省级人民委员会核拨； 二是征地的补偿标准有所降低，由原来的“3 _ - 5 年总产值”改为“以其最近2 4 年的年产量总值为标准”；三是因政治环境的影响，过分强调公有制，缺乏 对财产权的承认，支持少量征地不要补偿而热情支持国家建设的做法。如第九 条第1 款规定：“征用农业生产合作社的土地，如果社员大会或者社员代表大会 认为对社员生活没有影响，不需要补偿，并经当地县级人民委员会同意，可以 不发给补偿费”。文革时期征地立法基本上处于停滞状态。1 9 7 5 年宪法规定 “国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其它生产资料实行征购、征用 或者收归国有”。1 9 7 8 年宪法规定“国家可以依照法律规定的条件，对土地 实行征购、征用或者收归国有”这两部宪法 还确定了国有土地的不可转让 原则因此，我国土地所有权流动体现了明显的单向性，凸现了两种土地所有 权之间的法律地位的差别，这对以后的立法产生了重要影响 ( 3 ) 社会主义经济建设时期 1 9 8 2 年宪法恢复了1 9 5 4 年的提法，仅保留对土地征用一项。2 0 0 4 年 宪法修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实 行征收或者征用并给予补偿。”这次修正最明显之处是提出了土地有偿征收，是 一大进步的。从十一届三中全会至今，在这段时期出台的有关土地征收的法律、 9 第一章 法规及规章主要有：( 1 ) 法律类；土地管理法的颁布和修改经过了四个阶段： 1 9 8 6 年、1 9 鹊年、1 9 9 8 年和2 0 0 4 年，目前实行的是2 0 0 4 年修正的土地管理 法 ：( 2 ) 法规类：1 9 8 2 年国务院公布实施的国家建设征用土地条例、1 9 9 8 年国务院第1 2 次常务会议通过的土地管理法实施条例、1 9 9 8 年基本农田 保护条例、2 0 0 4 年国务院关于将部分土地出让金用于农业土地开发有关问题 的通知、2 0 0 4 年国务院办公厅关于深入开展土地市场治理整顿严格土地管理 的紧急通知) 、2 0 0 4 年国务院关于深化改革严格土地管理的决定；( 3 ) 行政 规章类：1 9 9 9 年国土资源部关于印发关于贯彻执行 和 若干问题的意见、2 0 0 1 年国土资源部征用土地公告办法、2 0 0 2 年国土资源部关于切实维护被征地农民合法权益的通知 、2 0 0 3 年国土资源部 关于严禁非农业建设违法占用基本农田的通知、2 0 0 4 年国土资源部关于完 善农用地转用和土地征收审批工作的意见、2 0 0 4 年国土资源部关于印发 的通知) 等等 这一时期关于土地征收法律、法规明显增多，并根据社会经济发展的需要 不断地进行修正和补充如1 9 8 2 年国家建设征用土地条例修订国家建设 征用土地办法，使征地更规范化、法制化及便于操作。1 9 8 6 年土地管理法 吸收了条例的内容，把其提升为法律，提高了土地征收制度的级别。1 9 9 8 年对土地管理法进行了修订。2 0 0 4 年又在此基础上进行了修订这期间法 律法规在内容上改革最大的是征地补偿问题：“征收耕地的土地补偿费为该耕地 被征收前三年平均年产值的六至十倍”、“安置补助费为该耕地被征收前三年平 均年产值的四至六倍，但最高不超过被征收前三年平均年产值的十五倍”，其中 二者的“总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”等规定，在一 定程度上顾及到农民利益。同时，国务院和国土资源部发布的一系列配套法规 性文件，形成了我国全新的、系统的土地征收法律体系 1 0 第二章 2 我国现行土地征收法律制度的分析 沿着我国土地征收制度的发展历程。可以看到我国的土地征收制度是在特 定的历史条件下，根据经济发展的需要而逐渐形成和发展的。几十年来，在保 证国家取得必需的非农业建设用地、降低国家建设成本以及建设城市、促进我 国城镇发展等方面，土地征收制度起到了积极的作用现行的土地征收制度也 正是在继承以前制度的基础上形成的。但在我国计划经济体制向市场经济体镧 的转变及市场经济向纵深发展时期，现行土地征收制度的一些规定已经暴露出 严重的缺陷，导致了土地征用权的滥用，造成了大量土地资源的浪费，降低了 土地资源的利用效率，并引发了诸多矛盾和冲突，产生了一系列社会问题据 国土资源部统计2 0 0 5 年全国耕地净减少3 6 1 6 万公顷( 5 4 2 4 万亩) 其中， 建设占用耕地1 3 8 7 万公顷( 2 1 万亩) 。另外。查出往年已经建设但未变更 上报的建设占用耕地面积7 3 4 万公顷( 1 1 0 1 万亩) 。2 0 0 6 年全年新增建设用 地4 3 2 万公顷。其中，新增独立工矿( 包括各类开发区、园区) 建设用地1 5 1 l 万公顷，新增城镇建设用地9 8 2 万公顷，新增村庄建设用地6 6 6 万公顷，新 增交通、水利等基础设旌建设用地l o 7 6 万公顷1 全国政协委员袁祖亮指出： 当前征地过多、过滋，是征地最突出的问题。按照全国土地利用总体规划纲 要的安排，1 9 9 7 2 0 1 0 年全国非农业建设占用耕地的指标为2 9 5 0 万亩，然而， 仅1 9 9 7 2 0 0 1 年就占用了1 3 5 1 万亩，已占总量的4 5 8 ，照此速度，到2 0 0 5 年指标就被用完2 同时，农民的权益也受到前所未有的侵害。据中央部门调研， 改革开放2 5 年问，国家通过低价征收集体土地，最少使农民损失2 万亿元3 社会发展不可避免地会伴随着许多不和谐的杂音。特别是在转型时期。但社会 的和谐正是在逐步消除各种不和谐因素的过程中达到的。当一项制度的运行给 社会带来很多问题时，我们就有必要反观这种制度所规定的内容，以找出其缺 陷并进而去完善它笔者试从以下几个方面来分析我国现行的土地征收制度存 在的问题。 1 参见国土资源部网：h 强：f 凸龋业m i e 衄￥锺曲l 曲i e 嗵羽国乜幽地鹚蛐细垃自i 凸璺妇2 0 0 6 年1 1 月2 7 日登陆 2 冀文海：土地征用过多补偿标准偏低中国明年起5 年无地可征 ，载中国经济时报 2 0 0 4 年3 月i i 日 3 参见胡艳。对土地征用的法律思考 袭安徽广播电视大学学报 2 0 0 5 年第l 期，第1 9 页 1 1 第二章 2 1 土地征收目的分析 土地征收目的必须合法，目的合法性是土地征收的基本条件之一我国宪 法和土地管理法 均有规定，即“为了公共利益的需要”是我国征收集体 所有土地的唯一前提。因此，对我国土地征收目的进行分析，就是对“公共利 益”这一概念的探讨 2 1 1 对公共利益的理解 “公共利益”这一概念在我国的法律、法规中使用频率是很高的在人 民网网络搜索系统查询，我国法律、法规、规章和规范性文件使用了这一概 念达共有1 2 5 9 件( 次) ，其中宪法2 次，法律7 2 件( 次) ，国务院行政法规8 7 件( 次) ，规章、地方性法规及其他其他规范性文件1 0 9 8 件( 次) 。但几乎没有 一部法律、法规对。公共利益”的概念作出解释概念的模糊导致在土地征收 的实际操作中，“公共利益”的范围被人为扩大，以“公麸利益”之名滥征土地 的现象层出不穷 公共利益( t h ep u b l i ci n t e r e s t ) 一词，来源于西方古代社会，古希腊时期 存在一种“整体国家观”，“与整体国家观相联系的是具有整体性和一致性的公 共利益，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体 社会成员的共同目标亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现最 高的善，这种最高的普在现实社会的物化形式即公共利益。”但那时候混同了 国家利益与公共利益。到了资本主义垄断时期，资本主义制度一系列问题的暴 露和弊端的显现，古典自由主义受到了现实挑战，其所坚持的“财产绝对原则” 已不能适应社会的发展，这时人们就从社会本位来思考一些问题。但“公共利 益”如何界定? 不少学者对“公共利益”进行深入探讨后，对其内涵仍然是含 糊不清的，正如“德国学者认为，公共利益的概念的特点是概念内容的不确定 性这不仅表现在受益对象及公众范围的不确定，其利益内容也不确定。”2 美国 著名的行政伦理学家库珀也曾言：。要想给出一个能得到理论界或实际工作者公 认的公共利益定义，是不可能的。”3 1 麻宝斌：公共利益与公共悖论 ，载t 江苏社会科学2 0 0 2 年第1 期，第9 l 页 2 转引李酣艳：关于行政征用公共目的性的思考一以土地征用为饲 ，载行政法学研究 2 0 0 3 年第2 期 第4 7 页。 3 转引李春称t 公共利益的概念建构评析行政伦理学视角 ，戴复旦大学学报 2 0 0 3 年第l 期，第4 3 页 1 2 第二章 如果说对“公共利益”作出准确的定义是不可能的，那我们对“公共利益” 进行准确理解却是必要的在高度集中的计划经济体制下，人们往往把国家( 政 府) 行为的合法性与“公共利益”挂上钩，如果国家的行为符合公共利益，那 它就是合法的，反之，则是不合法的。这种认识在法律的利益结构上不仅忽视 了自然人、法人的独立利益，还混淆了公共利益与国家利益的区别。国家虽然 代表了全局利益、长远利益，但在具体的经济关系中，它仍然是一个特定的物 质利益实体。在市场经济条件下，二者的区别是客观存在的，如果过分地强调 国家利益，则可能妨碍公共利益民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出： 公共利益不独国家的利益，社会利益亦包括在内。如果我们一定要给“公共利 益”进行界定，那么它的核心要义在于。公共利益总是与一个社群存在和发展 所必需的社会价值相关，这包括两个方面，一方面是该社群存在所必需的社会 价值，如安全、秩序、领土；另一方面是该社群发展所必需的社会价值，如科 学技术、产权安捧”1 2 1 2 土地征收中公共利益的边界 由上分析，我们知道“公共利益”具有不确定性和模糊性的特点，如果从宽 解释，任何经济活动都有一定的公益性，正如亚当斯密揭示的那样，市场机 制这只“看不见的手”将许多人的自利行为合成为促进社会共同繁荣的公益行 为。笔者认为，公共利益实质上是一个价值判断，应以社会的政治、经济、文 化因素作为评判该价值的要件换句话说，公共利益是一个动态的概念，不同 的时期应拥有不同的范围在计划经济体制条件下强调国家利益和集体利益， 市场经济要求对各法律主体的合法利益予以平等保护；现阶段，生存权和发展 权是最基本的人权，也是最主要的公共利益；而环境污染的日益凸现，使环保 问题成为最急迫的公共利益为世界各国所重视在土地征收中的“公共利益” 如何确定一个合理的边界呢? 笔者以为以下两个方面应予考虑。 ( 1 ) 内容的公共性 一般而言，我们谈。公共”一词，主要在公法领域或公私法混合领域，这 里应当注意与纯私法领域相区别。一方面，我们说凡是私法可以界定的法律关 系，就通过私法去解决。只有通过私法无法界定的受益人的共同利益，才纳入 “公共利益”的范畴。另一方面，公共利益的受益人应当是不特定的人公共 麻宝斌；公共利益与公共悖论 ，载江苏社会科学 2 0 0 2 年第1 期，第舛页 1 3 第二章 利益中。公共”或者“公众”应当是一个开放的群体，而不是特定的群体例 如城市基础设旄的受益者是不特定的，受益群体是开放的。不是封闭的如果 受益人是特定的，则不属于“公共利益”的范围 ( 2 ) 范围的确定性 如果我们假定公共利益就是能让很多不特定的人受益的利益，那么，其范围 仍然是过于宽泛而不具有可操作性，仍然难以避免公共权力的滥用因此必须 要通过法律明确规定它的具体范围只有在法律明确规定范围内的。公共利益” 才是合法的公共利益，其他法规、规章，规范性文件解释公共利益具体范围应 认定无效我国土地管理法) 应对。公共利益”的范围作明确的界定 2 1 3 相关国家土地征收目的性考察 我国对集体所有土地进行征收的目的是“为了公共利益的需要”，但法律对 “公共利益”进行笼统的、含糊的规定则不具有实际的操作性以下是其他国 家和地区几种立法模式，对我国是有借鉴意义的。 ( 1 ) 概括式规定 如法国民法典规定，“为了公共利益的需要，包括直接的公共工程建设 和问接满足公共利益的建设，以及政府进行宏观调控的需要”可以由政府对私 有土地进行征收在法国，“公共利益”原则最初主要是适用于公共工程建设的 需要。随着社会的发展，到了2 0 世纪，“公共利益”的需要已扩大到社会经济 生活的各个领域，不仅指公共的、大众的直接需要，而且包括间接的能够满足 公共利益的需要以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要。美国联邦 宪法第五条修正案规定：“未经正当法律手续，不得剥夺任何人的生命、自由 或财产；凡私有财产，非有适当赔偿，不得收为公用。”这两个国家都对。公共 利益”进行笼统规定，但他