（法学理论专业论文）管制征收理论探析——基于山西煤改的实践.pdf

摘要 管制征收是美国财产法中的一个专有名词，指的是政府既不实际占有私人的 财产，也没有对私人的财产造成实际物理侵害，但却因为立法或者具体的行政行 为对财产权施加了过度的限制，导致财产权人的利益受到了特别的实质性侵害， 侵害了所有权人对自己财产的预期，间接影响了财产的价值。如果政府的此种限 制超越了宪法和法律所许可的范围，就等同于对公民财产的征收，依照美国联邦 宪法第五修正案中的征收条款，必须给予公, - f 牢i 、偿。对财产权利的过度限制实际 上消灭或减损了财产所有人的权利和利益，管制征收的实质，在于综合考虑各方 面的得失，平衡政府权力和私人权利，过度抑制任何一种权力( 权利) 都会对社 会造成不利的影响。 文章中首先结合“山西煤改”分析目前我国在管制征收方面存在的问题及建 立管制征收制度的必要性，梳理征收的基础理论和概念，对管制征收进行研究， 探讨其在美国的法律实践、定义及要件，采取比较研究法、历史研究法和制度分 析法，借鉴国外经济发展的立法与实践经验，并结合中国国情，在此基础上从公 共利益、公, - f 牢i 、偿、正当程序等方面提出对策。结论部分是对全文的概括式总结： 即管制征收制度能在一定程度上平衡政府管理公共事务的公权力和公民对其财 产所享有的私权利，从而有效地防止了政府滥用其权力来肆意侵害公民的私人财 产权。 关键词：山西煤改；管制征收；公共利益；公正补偿；正当程序 i i a b s t r a c t r e g u l a t o r yt a k i n gi sap r o p e rn o u ni na m e r i c a np r o p e r t yl a w i tm e a n st h a tt h e g o v e r n m e n t sn e i t h e rt a k ea c t u a lp o s s e s s i o no f t h ep r i v a t ep r o p e r t y , n o rc a u s e p h y s i c a l d a m a g e st ot h ep r i v a t ep r o p e r t y , b u ta sar e s u r o fl e g i s l a t i o no rs p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v e a c t ，t h eg o v e r n m e n t si m p o s ee x c e s s i v el i m i t a t i o n so nt h ep r i v a t ep r o p e r t yr i g h t ，w h i c h i n f r i n g eu p o nt h er i g h t so ft h ep r i v a t ea sw e l la st h ev a l u eo ft h ep r o p e r t y i ft h e e x c e s s i v el i m i t a t i o n st h eg o v e r n m e n t si m p o s e dt r a n s c e n dt h ec o n s t i t u t i o na n dt h el a w , t h eg o v e m m e n t s a c tw i l lb ec o n s i d e r e da sak i n do fe x p r o p r i a t i o n ，w h i c hm u s tg i v e f a i rc o m p e n s a t i o nt ot h ep r i v a t ea c c o r d i n gt ot h ef i f t ha m e n d m e n tt ot h eu n i t e d s t a t e sc o n s t i t u t i o n i m p o s i n ge x c e s s i v el i m i t a t i o n sa c t u a l l ye l i m i n a t eo ri m p a i rt h e p r i v a t ep r o p e r t y , s ot h ee s s e n c eo fr e g u l a t o r yt a k i n gl i e si nb a l a n c i n gg o v e r n m e n t p o w e ra n dp r i v a t er i g h t ，a n dt h e r ea r er i og o o dt oi n h i b i te x c e s s i v e l ya n yp o w e ro r r i g h t i nc o m b i n a t i o n 、航t 1 1c o a li n d u s t r yr e f o r mi ns h a n x ip r o v i n c e ，t h ep a p e rf i r s t l i s t e ds o m ep r o b l e m si nt h er e g u l a t o r yt a k i n go f c h i n aa n dt h en e c e s s i t yt oe s t a b l i s h r e l e v a n tr e g u l a t i o n t h e nt h ea u t h o rr e v i e w sr e l a t i v er e f e r e n c e sh o m ea n da b r o a d a b o u te x p r o p r i a t i o n ，a n dd or e s e a r c ho nt h et h e o r yo fr e g u l a t o r yt a k i n g ，a n a l y z i n gi t s l e g a lp r a c t i c e d e f i n i t i o na n dc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s w i t l la d o p t i o no fc o m p a r a t i v e m e t h o d , h i s t o r i c a lm e t h o da n di n s t i t u t i o n a la n a l y s i sm e t h o d ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d s o m ea d v i c eo np u b l i ci n t e r e s t ，f a i rc o m p e n s a t i o n , d u ep r o c e s si nc h i n ar e f e r r i n gt o t h ef o r e i g na d v a n c e de x p e r i e n c e s t h ec o n c l u s i o np a r ts u m m a r i z e dt h a tr e g u l a t o r y t a k i n g ，t os o m ee x t e n t , c o u l db a l a n c eg o v e r n m e n tp o w e ra n dp r i v a t ep r o p e r t yr i g h t ，s o a st op r e v e n tt h ep r i v a t ep r o p e r t yr i g h t sf r o mb e i n gi n f r i n g e db ya b u s e dg o v e r n m e n t p o w e r k e yw o r d s ：c o a li n d u s t r yr e f o r mi ns h a n x ip r o v i n c e ；r e g u l a t o r yt a k i n g ；p u b l i c i n t e r e s t ；f a i rc o m p e n s a t i o n ；d u ep r o c e s s i i i 致谢 时光如梭，岁月如歌。转瞬间，两年的研究生学习生涯即将结束，回首往事， 如在昨天。回首往日走过的求学历程，既有“书山有路勤为径，学海无涯苦作舟” 的艰辛，又有“山穷水复疑无路，柳暗花明又一村”的欣喜。两年苦读落于纸上， 终成面前论文，但几易其稿，仍觉遗憾颇多，当留作今后自我鞭策。 感谢我的导师夏立安教授，一直以来夏老师在学业和个人成长中对我的关心 与帮助是无法用文字表达的。本文是在导师夏立安教授的悉心指导和关怀下完成 的，从论文选题到最后定稿，字里行间无不凝聚着导师的诸多心血。两年来，导 师开明豁达的处事态度、严谨踏实的治学作风、求是创新的工作精神、开阔敏锐 的思维观察力以及渊博的学识、丰富的实践经验使我受益匪浅。导师的严格要求、 谆谆教诲以及在学习生活中给予的关怀和帮助，导师严于律己、宽厚待人的高尚 品质学生终生难忘。在此表示最真挚的感谢和最崇高的敬意! 感谢法理点各位老师，循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启 迪，各位老师扎实的学术功底与和蔼可亲的待人风格对我影响深远。 感谢钱炜江师兄，论文写作过程中得到了钱师兄的无私帮助与指导。 感谢我的同窗，感谢他们两年来给予我的帮助与关心。 感谢我的家人，是他们一直默默供我读书到现在，二十多年来，他们为培养 我花费了大量的精力与心血! 而我，直到现在都无以回报，甚是惭愧! 毕业后我 将踏上工作岗位，惟有再接再厉、取得好成绩，方能报答二十多年来的养育之思! 栾婧 2 0 1 1 年5 月于浙江杭州 浙江大学硕士学位论文1 引言 i 引言 i 1 研究背景与意义 私有财产权是市场经济得以运转的最重要的条件，是人权、经济活动和法律 活动的核心。财产权的切实保障是公民、企业及其他组织作为“权利主体”人格 的真正确立的必要条件。与世界各国宪法一样，我国宪法对私有财产权的保护也 经历了一个不断完善的过程。财产权不仅要保障，而且要以平等的方式保障。同 时，财产权的保护与排除国家公权力的恣意干预是分不开的，反对行政垄断和公 权力对私权利的侵害。 在成熟法治国家，有关公民财产权的限制，与财产权的保障一样源远流长。 财产权保障、征收与补偿三位一体，被称为唇齿条款。财产征收是国家动用公权 力直接强制取得私有财产所有权的行为。我国目前的财产征收主要包括农村土地 征收和城市房屋拆迁两个部分，同时也涉及公民财产权益的征收。随着经济的持 续高速发展、国家发展政策的变化，财产征收制度在运作中出现了许多问题，产 生了严重的现实危机，对财产征收制度的研究也面临理论困境。在此背景下，以 “山西煤改”为例，对财产征收制度中的管制征收进行比较研究，分析在中国建 立管制征收制度的必要性，破解理论困境，探索改革途径，不仅是构建和谐社会 的要求，也是建设现代法治国家的需要。1 1 2 研究现状 “山西煤改”暂时落下帷幕，产业结构升级、国有化还是征收，赞扬、批评 的观点莫衷一是，但其中暴露的法律问题无法回避：煤炭企业兼并重组依据的合 法性、补偿是否公正合理、程序是否合法、被兼并重组企业是否有权利救济的途 径等，都值得深思与研究。鉴于我国关于财产征收的规定散见于宪法物权 法等法律法规中，较为笼统，且主要以剥夺所有权的表象进行的，大多数情况 都是对不动产的征收。现行的法律法规虽然并未确认管制征收的存在，类似征收 的措施，在我国其实已经客观存在。综合多位学者的研究，目前对管制征收的要 1 卜炜玮：中国财产征收制度研究i d 北京：清华大学，2 0 0 8 浙江大学硕士学位论文 1 引言 件基本达成共识，并认为需要界定公共利益、确立补偿标准和设置正当程序对公 权力的行使进行制约。 第一，关于征收制度的研究。中国大陆学者对财产征收制度的研究在上世纪 8 0 年代即已起步。姜明安教授于1 9 9 0 年出版的行政法与行政诉讼法是较早 对财产征收制度进行全面论述的著作。从9 0 年代末开始，财产征收中出现的问 题越来越多的受到人们关注，相关的学术文章大量出现。近年来，随着财产征收 制度成为社会热点，关于征收目的、征收补偿、征收程序等方面的研究逐渐涌现， 代表学者有张千帆、林来梵、谢哲胜、房绍坤、王洪平等。我国学者对征收的研 究，主要集中于土地和房屋的征收，对管制征收方面的研究著述较少。管制征收 ( r e g u l a t o r yt a k i n g ) 来源于美国，经过一系列判例逐渐发展而成。卜炜玮博士 在其博士论文中国财产征收制度研究中指出，按照美国法的分类，财产征收 可以分为三类：( 1 ) 为了公共目的，在提供牢l 、偿的条件下对不动产所有权的强制 转移，称谓实体征收( p h y s i c a lt a k i n g 或c o n d e m n a t i o n ) ；造成财产权人特别 牺牲的公权力对财产权的过度限制，称为管制征收( r e g u l a t o r yt a k i n g ) ；对财 产权造成严重侵害的其他公权力行为，称为事实征收( d ef a c t ot a k i n g 或 i n v e r s ec o n d e m n a ti o n ) 。2 他认为在实体征收之外，政府出于公共目的对财产权 利施加的造成财产权人特别牺牲的国度限制，属于管制征收。李蕊介绍了美国的 准征收制度，将准征收分为实质准征收、管制准征收和非管制准征收三类。作者 认为，准征收概念的精神实质在于通过综合考虑各方的得失，平衡政府权力与个 人权利。3 林来梵教授分析了美国联邦最高法院对l u c a sv s o u t h c a r o l i n a c o a s t a lc o u n c i l 案的判决，总结出该判例体现的管制征收的判定原则：某一管 制如果导致财产的经济上的有效利用几乎失去可能的话，那么原则上应视为征 用，必须做出补偿；但这种管制在例外的情形下也可不予补偿；不过这种例外又 仅限于根据各州的财产法也须或也可做出同样管制的场合。4 第二，关于公共利益界定及公正补偿研究。对于征收制度在宪法中的地位， 林来梵教授作出了较高水平的研究。他分析了宪法中财产权保护规范的结构，指 出宪法中的财产权保护规范具有保护一一限制一一限制之限制的三重结构，宪法 2 卜炜玮：中国财产征收制度研究【d 】北京：清华大学，2 0 0 8 3 李蕊：国外土地征收制度考察研究以德、美两国为重点考察对象【j 】重庆社会科学，2 0 0 5 ，( 0 3 ) 4 林来梵：宪法判例中的财产权保护以l u c a sv s o u t hc a r o l i n ac o a s t a lc o u n c i l 为例川浙江社会科 学，2 0 0 3 ，( 0 5 ) 2 浙江大学硕士学位论文 1 引言 设立征收权的规定是对财产权的限制，而对征收权行使条件的规定则是限制之限 制。他还从财产权保护的角度对多国宪法进行了比较研究，指出宪法上的财产权 主要是公民针对国家享有的权利，在一定程度上具有“防御权”的性质。在这种 “针对国家”的结构中，财产权处于“防御国家的侵犯”和“国家可予正当侵犯” 的二律背反中，设立征收补偿条款是解决这一内在矛盾的必然要求。5 李累对美 国学者关于征收的几种理论进行了介绍和点评。从法律对私有财产权的限制角度 出发，指出对私有财产的征收应当满足五个方面的正当性要求：目的上的公益性， 形式上的法定性，程序上的相互性( 政府和民众的互动) ，功能上的辅助性( 强 调政府的征收不应成为实现公益的主要手段) ，手段上的比例原则。6 张韵声的博 士论文对美、日、德、中四国的财产征收制度进行了深入的比较研究，提出了中 国财产征收制度在征收目的方面缺乏有效制约，给出了改进的建议。7 张千帆教 授对美国财产征收判例中所体现出的“公正补偿”确定方法及其局限进行了分析。 他建议由立法机关来决定什么是可以发动征收的公共利益，而不要试图从法律条 文上对其加以确定。为避免对少数人的利益构成损害，给予公正补偿就成为保障 被征收者利益的关键。 第三，关于正当程序的研究。程洁全面地分析了我国现行征收制度在程序方 面的问题。我国目前的征收程序失范主要体现在规范模糊和程序性权力缺失上。 程序失范导致征收双方缺乏对等的谈判基础，被征收者的权益受到损害。作者建 议从立法上严格对征收程序的规定，同时将司法审查介入的时间点提前，以保证 征收从一开始就符合法定程序。9 王正立和刘丽对1 8 个国家的土地征收中的纠纷 解决方式进行了简要的余绍，多数国家通过普通司法诉讼解决征收中的纠纷。1 0 林 乐对征收程序设置与被征收地农民的应对行为之间的关系进行了研究，指出征收 程序存在公平效应，当被征收者的知情权和发言权得到充分保障时，他们对公平 感的满意度较高，更容易接受征收补偿的结果。1 1 5 林来梵：针对国家享有的财产权从比较法角度的一个考察阴法商研究，2 0 0 3 ，( 0 1 ) 6 李累：论法律对财产权的限制兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其客服【j 】法制与社会发 展，2 0 0 2 。( 0 2 ) 7 张韵声：征用补偿制度比较研究恻北京：对外经济贸易大学，2 0 0 6 5 张千帆：“公正补偿”与证收权的宪法限制m 法学研究，2 0 0 5 ，( 0 2 ) 9 程沽：土地征收征用中的程序失范与重构们法学研究，2 0 0 6 ，( 0 1 ) 1 0 王正立、刘眄百：国外土地征用补偿程序及纠纷解决明国土资源情报，2 0 0 4 ，( 0 1 ) 林乐：土地征用过程与被征地农民的应对行为实证研究【d 】杭州：浙江大学，2 0 0 6 浙江大学硕士学位论文 1 引言 1 3 研究思路与论文结构安排 本文的研究思路是：首先以“山西煤改”为例分析目前我国在管制征收方面 存在的f 7 题，理清征收的基础理论和概念，对管制征收进行研究，探讨其在美国 的法律实践、定义及要件，及在我国建立管制征收制度的必要性，采取比较研究 法、历史研究法和制度分析法，借鉴国外经济发展的立法与司法实践经验，并结 合中国国情，在此基础上提出对策。 第2 章从“山西煤改”谈起，叙述其背景、措施及存在的问题；第3 章首先 介绍有关征收的理论基础及管制征收的渊源、定义域要件；第4 章以“山西煤改” 为例，进行法理推敲，并提出在我国构建管制征收制度的设想；第5 章是对全文 的总结，归纳研究的主要结论、创新点和不足，并对未来的研究进行展望。 4 浙江大学硕士学位论文2 “山西煤改”的原委 2 “山西煤改力的原委 2 1“山西煤改力的背景 山西煤矿兼并重组的缘起，要追溯到上个世纪8 0 年代。为了解决能源短缺 和产煤区群众收入低的问题，当时的领导提出了“有水快流”、“大中小矿一起上” 的政策，由此逐渐形成了煤矿开采“多、小、散、乱”的格局：“几乎每个有煤 的村镇都有煤矿，一时间涌出上万个小矿，到2 0 0 5 年登记在册的还有三千多个。 现实中，村镇普遍无力投入，小煤矿被承包或层层转包。”1 2 基于煤炭行业中存在的小煤矿总量多，煤炭产业集中度偏低，结构调整的任 务还很艰巨，小煤矿重特大事故时有发生的情况，从中央到地方都密集出台了一 系列旨在治理煤炭生产安全和提高行业生产效率的法律法规。其中最主要的手段 是制定行业准入以及利用政策对不符合准入标准的中小煤炭企业强力推行煤炭 行业的兼并重组。 这一系列整顿组合，从2 0 0 5 年的国务院关于促进煤炭工业健康发展的若 干意见( 国发【2 0 0 5 】1 8 号) 到2 0 0 9 年中央十六部委联合发布的关于深化煤 矿整顿关闭工作的指导意见，均强调要通过淘汰关闭小煤矿、鼓励、支持大型 煤矿企业整合扩能改造、兼并重组不符合产业发展政策的小煤矿，最终达到一十 一五期末把小煤矿数量控制在1 万处以内”的目标。”从中我们可以看出中央 对煤炭产业政策的基本态度，即加强安全生产和强化产业集中度以提高资源利用 率，鼓励大型煤炭企业兼并中小煤炭企业，但没有附加任何地域以及所有制的歧 视，只是对很客观的技术水平( 回采率) 和矿井规模做出了规定。 2 2 “山西煤改力的主要措施 从2 0 0 8 年9 月开始，山西地方政府方面先后颁布关于加强推进煤矿企业 兼并重组的实施意见( 晋政发【2 0 0 8 2 3 号) ( 以下简称“2 3 号文”) 、关于进一 步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知( 晋政发【2 0 0 9 】1 0 号) ( 以 下简称“1 0 号文”) 及山西省煤炭产业调整和振兴规划等政策法规，在全省 1 2 钟瑞庆：对山西煤矿兼并重组方案的合法性分析明法学，2 0 1 0 ，( 1 1 ) 1 3 张笑滔：行政许可的滥用与规制【d 】北京：中国政法大学。2 0 1 0 浙江大学硕士学位论文 2 “山西煤改”的原委 开展有史以来力度最大的煤矿企业产业结构调整。1 4 为配合推进本次煤矿企业兼 并重组，山西省出台关于煤矿企业兼并重组所涉及资源采矿权价款处置办法 ( 晋政办发 2 0 0 8 】8 3 号) ( 以下简称“8 3 号文”) ，规定了对被兼并企业所拥有的 煤炭资源价款处置和经济补偿作了规定，并要求兼并和被兼并企业执行该规定。 在本次煤矿整合中，由省政府直接核定兼并主体、明确划分势力范围、指定 省内评估机构、推行资源政府定价、明定重组股权结构、政府强制推行兼并等特 质。1 5 第一，政府直接核定兼并主体。山西省确定的几家兼并主体全部为国有企业。 包括5 家山西省内的国有煤炭生产企业1 6 和一家央企即中煤能源平朔公司，另有 两个兼并主体是山西省内煤炭运销企业，即山西煤炭运销集团公司和山西煤炭进 出口集团公司。没有核定外省市或外资企业主体成为兼并重组主体，更多地体现 了“地方保护性”特色。 第二，为各兼并主体明确划分“势力范围”。为六大国企兼并主体都划定了 明确的可兼并矿区，形同各兼并主体的“势力范围”，但并没有给那些在名义上 具备兼并主体资格的民企划分可兼并矿区，显然这些民资兼并主体并没有“用武 之地”。因此，在划分势力范围方面，基本政策要求是“一个矿区只存在一个兼 并主体”。各被兼并煤炭企业的投资者，不但不能够在自主自愿的基础上自行开 展兼并重组、扩大产能和提升安全系数，也不享有对省政府指定的几大兼并主体 的选择权，而只能与某一兼并矿区中特定的某个国企兼并主体进行重组。 第三，政府直接指定评估机构。山西省政府指定省内矿业权评估机构进行评 估的做法。按照有关规定，矿业权评估机构的执业地域是不受限制的。即无论是 山西、河南或是北京、上海的评估机构，只要其具备合法的评估主体资格，则无 论其注册地或住所地在何处，其在全国范围内的执业地域均不应受到任何限制。 之所以仅指定省内评估机构参与煤改，其目的在于便于政府方面对评估机构施加 影响力，以确保省政府的有关强制定价政策得以贯彻。 第四，政府规定产能标准。政府之所以能够将民资煤炭企业“逼退”的一个 “详情参阅浙江大学光华法学院张谷教授2 0 0 9 年l o 月3 1 日在之江饭店“浙商转型会长论坛”的发言提纲。 ”师安宁：山西、河南“反市场化”矿改运动研究( 上) 哉围煤炭产业兼并重组政策与民资生存空间实 务研究“北大法律信息网”，h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e h t m l a r t i c l e5 6 5 8 3 s h t m l , 2 0 1 1 年5 月7 日 1 0 ：0 0 最后登录 埔大同煤矿集团、山西焦煤集团、阳泉煤业集团、潞安矿业集团、晋城无烟煤集团。 6 浙江大学硕士学位论文 2 “山西煤改”的原委 主要武器是制定让民企永远无法达到的“产能标准”。虽然产能标准的制定权在 政府，但其随意性、飘忽性及不可预期性导致民资煤炭企业无所适从。国务院最 初规定年产能3 万吨的小煤炭企业在技术和安全有保障的前提下是有生存权的。 山西后来在两三年内即将中小煤炭企业的年产能标准加码到6 万吨、9 万吨、1 5 万吨、3 0 万吨直到第二轮煤改时的9 0 万吨，要求新设煤炭企业达到3 0 0 万吨的 产能标准。 第五，否认矿业物权的法律地位，强制推行资源流转的政府定价。河南和山 西的共同做法是以“资源价款”为基数，乘以一定的补偿倍数( 1 5 2 0 ) 作为 矿业权流转的定价机制。一些地方政府在为此类资源定价政策进行辩护时的理由 是“资源属于国家所有”，“政府有权进行定价甚至随时收回矿业权”。 第六，政府直接确定重组项目的股权比例。“兼并重组”严格来讲是兼并方 国企兼并主体和被兼并方民资企业之间的商业性活动，各类投资者虽然应当支持 政府的产业政策调整，但政府不能利用行政权而扭曲市场机制，甚至直接插手或 强行设定兼并双方的股权比例。可视的“权利之手”显然已经剥夺了市场这只“看 不见的手”的资源配置功能和价值发现机制。 第七，政府强制推行兼并进程。由于兼并定价机制和股权条件严重损害民企 投资者的利益，故绝大多数的被兼并主体民企投资者无法能够通过积极配合及支 持来完成兼并重组项目，“被动”和“被驱赶”着无奈地走向兼并之途是多数民 资心态的真实体现。甚至享有兼并权的国企兼并主体，对兼并重组也没有“兴趣”， 在政府的要求下接受一些资源量和资源品质不佳的被兼并煤矿实际上也是违反 国企兼并主体真实意思的。 改革之后，山西省政府和国家发改委宣布，山西省煤炭产业集中度明显提高： 企业主体由2 2 0 0 多家减少到1 3 0 家，山西出现了4 个产能亿吨的特大型煤炭集 团，并称“国有、民营、混合所有制企业办矿比例为2 ：3 ：5 。”1 7 这次以提高煤炭 产业集中度为名，完全由政府主导改革，以“国进民退”为特点，以最终消灭“煤 老板”和民间资本为最终形式的煤改，基本没有遭遇“煤老板”太多的抵抗，政 府通过行政命令的方式，以最低的“改制成本”，将8 0 以上过去由“煤老板” 拥有的煤矿兼并重组。据山西有关部门披露的最新数据显示，全省重组整合煤矿 ”张笑滔：行政许可的滥用与规制【d 】j 匕京：中国政法大学，2 0 1 0 浙江大学硕士学位论文2 “山西煤改”的原委 企业协议签订率达9 7 9 ，主体接管到位率7 1 。 2 3 “山西煤改舒凸显的问题 “山西煤改”尘埃落定，但官方、企业、媒体、学者的观点有很大不同。1 9 是 产业结构升级、国有化，还是对财产的征收，仍尚存争议，但其中暴露的法律问 题无法回避：第一，煤炭企业兼并重组依据的合法性。第二，补偿是否公正合理。 第三，程序是否合法，运动式的行政执法是否遵循程序正义。第四，被兼并重组 企业是否有权利救济的途径。此处先提出问题，下文将予以进一步论述。 鉴于我国关于财产征收的规定散见于宪法物权法等法律法规中，较 为笼统，且主要以剥夺所有权的表象进行的，大多数情况都是对不动产的征收。 现行的法律法规虽然并未确认管制征收的存在，类似征收的措施，在我国其实已 经客观存在。特此借鉴美国法的管制征收理论，展开论述。 埽马光远：从山西煤改看地方政府磋商机制f r j 董事会，2 0 0 9 ，( 1 2 ) 1 9 官方媒体认为此次山西煤炭资源重组整合，是一次破冰之旅，为山西煤炭资源的远航扫清了障碍。中国 人民大学发展中国家经济研究中心教授彭刚在接受中国经济时报记者采访时表示，山两的煤改政策对于推 进煤炭安全生产秩序有着重要作用，对于规范煤炭市场秩序也是有着积极意义。浙商资本投资促进会在本 次公开信中明确表示，“对于山西煤改的方向，我们毫不质疑。但我们对于山西煤改所采取的政策和措施， 深表担忧”，此封公开信中称，该协会根据会员反映和调查的情况认为，在这次山西煤改中，由政府指定交 易对象、交易价格、交易时间、交易方式，剥夺了企业的正常经营决策权；当初山西大张旗鼓地来浙江招 商，现如今唯恐驱之而不及，视原定契约以及核准为废纸，置投资者的合法权益于不顾。中国社会科学院 世界经济与政治研究所国际产业研究室副研究员万军在接受记者采访时表示，企业规避市场风险是企业的 本能，进驻市场前应保有预知风险和规避风险的意识。“政府对产业有着, - 3 i 导义务，正确的引导和政策制定 对于煤炭产业的规范意义重大。”万军说，投资环境的恶化使得民间投资利益受损，也是客观事实，政府应 当防止对产业的过多干预，以防止产业形成垄断。 8 浙江大学硕士学位论文3 管制征收的渊源、定义与要件 3 管制征收的渊源、定义与要件 在美国，征收也是一个热门话题，而管制征收从产生之日起就是法学界的一 个激辫话题。这主要是由于管制征收所涉及问题的敏感性，一方面是政府公权力 的有效行使，一方面是公民私权利的保护，正因为如此，法官们都是将管制征收 案件作为宪法性案件来审理的。管制征收源自对财产权的限制，管制征收基于政 府的警察权( p o li c ep o w e r ) 2 0 。美国严格区分了“征收权”与州的“警察权”这 两个概念，对政府行使征用权而对私人财产所实行的规制予以3 1 、偿，而运用警察 权的规制( 包括剥夺) 一般则不需要补偿。2 1 3 1 管制征收的渊源 3 1 1 征收的理论基础 征收最初可溯源到罗马时代，在后世的大陆法系中，经过荷兰著名法学家格 老秀斯的阐释，在法国和德国等发达国家得到了很大的发展。征收先后出现了古 典征收和扩张征收理论。1 9 世纪欧洲奉行自由主义的经济政策，国家不干预经 济运行，只充当“守夜人”的角色。私有财产神圣不可侵犯的原则排除国家对私 人财产权的剥夺，除非有充足的、正当的公共利益需求才允许国家征收私人财产， 并须按照财产的实际价值给予赔偿。1 9 世纪末期，自由主义经济政策出现许多 负面效果，社会本位的所有权思想兴起。德国学者耶林在法律目的论一书中， 特别强调所有权的行使，不仅应为个人利益，同时也为社会利益。在立法者看来， 财产权是负有社会义务的，并不是绝对不可侵犯的，公共利益的需求可以对抗私 人财产权利，对征收的限制有所放松。扩张的征收理论逐渐代替了严格的古典征 收理论，称为现代国家征收立法的指导思想。2 2 2 0 有学者译作“治安权”，并不仅仅是打击犯罪的政府权力，而是州政府拥有的行政权的泛称。塔尼大法官 曾将它成为“每个主权管辖范围内政府与生俱来的权力”。通常由立法机关行使，制定旨在促进和保障公众 健康、安全、福利和道德的法律。i nu n i t e ds t a t e sc o n s t i t u t i o n a ll a w , p o l i c ep o w e ri st h ec a p a c i t yo f t h ef e d e r a l g o v e r n m e n ta n dt h es t a t e st or e g u l a t eb e h a v i o ra n de n f o r c eo r d e rw i t h i nt h e i rt e r r i t o r yf o rt h eb e t t e r m e n to ft h e g e n e r a lw e l f a r e ，m o r a l s ，h e a l t h ，a n ds a f e t yo f t h e i ri n h a b i t a n t s 2 1 林来梵：宪法判例中的财产权保护以l u c a sv s o u t hc a r o l i n a c o a s t a lc o u n c i l 为例叨浙江社会科 学，2 0 0 3 ，( 0 5 ) 2 2 闫桂芳、杨晚香：财产征收研究【m 1 北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ，p 6 - p 7 9 浙江大学硕士学位论文 3 管制征收的渊源、定义与要件 3 1 1 1 古典征收理论 古典征收理论始于1 8 4 8 年法兰克福宪法草案，成例是1 8 7 4 年普鲁士邦公布 的土地征收法。古典征收理论是希望国家及其他行政机关，尽可能不侵犯私人财 产权，它是以私人产权神圣不可侵犯为出发点，从而抑制公权力对私有财产权利 的侵犯。其主要特征为：( 1 ) 征收的标的仅限于所有权及其他物权。征收的对象 主要是有体物，包括动产和不动产在内。( 2 ) 征收所采取的法律手段，是行政机 关以行政处分方式为之，故为典型的“行政征收”制度。( 3 ) 征收的主要目的是 公共利益。古典征收理论要求必须有一个公共事业或是公用事业单位存在。( 4 ) 必须给予全额补偿，不仅包括被征物的补偿，亦包括其他因征收而引起的损失。 3 1 1 2 扩张征收理论 各国最初均只承认对财产权予以剥夺的征收，但随着时代的发展，各国开始 承认因财产权过度限制而产生的征收。 2 0 世纪初，德国魏玛宪法第一百五十三条第二项规定，“公益征收，惟 有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须 给予适当补偿，有征收之争讼，由普通法院审判之。”德国法上的征收概念被予 以扩张，主要表现在以下几方面：( 1 ) 征收之客体不限于有体物，除土地或动产， 尚扩及具有财产价值之权利，如债权、著作权等；( 2 ) 征收之法律方式不限于以 行政处分为之，还包括直接以法律规定征收；( 3 ) 征收之目的不以满足某种特定 公用事业之需要为限，尚包括有利于一般之公共利益；( 4 ) 征收不以所有权转移 至国家或其他权利主体为必要，对于财产权之限制，例如土地使用权之限制，或 对建筑物外形变更之禁止，亦属于公用征收之类型。2 3 3 1 2 管制征收的起源 “合同条款”、“正当程序条款”和“征用条款”构成了美国联邦宪法体制下 保护私人产权的主要法律手段。2 4 美国第一个管制征收判例是1 9 2 2 年的宾夕法尼 亚煤矿公司诉马洪案”。基本案情如下： 宾夕法尼亚煤矿公司( 以下简称煤矿公司) 在宾夕法尼亚东北部拥有大片土 地，地下蕴含着丰富的煤矿资源，当地人口聚集，需要大量的土地。煤矿公司仍 2 3 闫桂芳、杨晚香：财产征收研究 m i 北京：中国法制出版社2 0 0 5 p 6 - p 7 2 4 韩铁：美国法律史研究中有关私人产权的几个问题【j 】美国研究，2 0 0 3 ，( 0 1 ) 2 5 p e n n s y l v a n i ac o a lc o v m a h o n 2 6 0u s 3 9 3 ( 19 9 2 ) 1 0 浙江大学硕士学位论文3 管制征收的渊源、定义与要件 将土地出售给一般民众兴建住宅，但仍保留地下的采矿权。马洪在知道煤炭公司 保留采矿权利的情形下购买了该财产。后因框架的挖掘及地下采矿行为造成地表 下陷、房屋倒塌。宾夕法尼亚州政府随即公布科勒法( k o h l e ra c t ) ，规定地 表上有建筑物的煤矿不得开采。煤矿公司之采矿行为因此受到限制，不能再开采 煤矿，故向法院提出诉讼。煤矿公司认为，当初地表建筑物的合同已经对可能出 现的风险作出了提示，该风险在建筑物的价格上亦可以反映出来，建筑物所有人 同意签订此合同，同意煤矿公司享有地下采矿权。州政府禁止煤矿公司的采矿行 为，等于完全剥夺了煤矿公司的采矿权，若政府欲实行该法令，则应该对煤矿公 司给予补偿。 霍姆斯法官代表美国联邦最高法院首次承认权利为征收标的。在1 9 2 2 年之 前，从私有财产权保护理念出发，美国宪法第五修正案是被做严格解释的。征收 被认为是不仅仅剥夺了财产主的权利，而且是被剥夺了对物的占有的权利。如果 政府仅仅是限制财产主队自己财产的利用的权利，则不认为是征收。所有这一切 都在1 9 2 2 年发生转变。该案中，霍姆斯法官认为，“但凡财产权，在一定程度上 允许对其进行限制，但限制一旦过多，则可被视为征收”。政府应当为此类抽象 限制行为进行补偿，从而使财产权所受到的限制被减轻。2 6 霍姆斯法官在书写法院的意见时，在他简洁的推理中最着重强调的要点是采 矿权所有者遭受的价值损失的数量：“一些价值是在隐含的限制之下的，并必须 屈服于警察权。但是显而易见隐含的限制必须有其限制，否则契约和正当条款就 死去了。决定这样的限制时需要深思的事实是减少的程度。当它达到某个数量时， 国家行使征用权就必须支付补偿。”依据霍姆斯大法官的意见，价值减损的程度 并不是唯一的相关考虑因素，另外还有一个主要的因素是该法令所欲达到的公共 利益的性质，例如，如果法令的目的是为了禁止“非法妨害公益”( p u b li c n u is a n c e ) ，即使财产有很大的减损，霍姆斯大法官应该也会同意该项法令，因 为普通法从来没有赋予财产所有权人有权利进行“非法妨害公益”或是“非法妨 害私益”( p r i v a t en u i s a n c e ) 的行为。财产价值减损的幅度必须同公众利益进行 比较，如果政府干预对财产的影响是巨大的，而公众利益却很微小，那么，霍姆 斯法官会认为存在着征收。“因此问题的关键在于个案事实。虽然立法者的判断 2 6 陈明添：对公民私有财产征收征用若干法律问题的分析以新宪法第十三条为基础【j 】 东南学 术，2 0 0 4 ，( 0 4 ) 浙江大学硕士学位论文3 管制征收的渊源、定义与要件 应当受到最大的尊重，但这不意味着当事人没有权利向法院提出异议，主张立法 者逾越了宪法所赋予它的权力范围。”实际上，问题的关键就是管制是否过度， 其对原告私人财产权利的侵犯是否有足够的合法理由。2 7 宾夕法尼亚煤矿公司诉马洪案开创管制征收的先河，揭示了一个原则一一 “虽然财产在一定程度上受管制，但如果管制走得太远，它将被视为征收”。衡 量过度管制的标准为“管制所造成的经济冲击程度”。法院将衡量业主从系争财 产获利之能力是否受损，而如受损其程度又是如何；如果获利能力严重减损，政 府被视为是剥夺人民财产，人民依宪法有权可以请求补偿。在该案中对于财产权 价值减损的数量和定义未予以明确，使得以后不同案例有不同的切入点。2 8 随着 时代和社会环境变迁，在这之后经历了一系列案例2 9 演变，联邦最高法院也缓步 调整，逐渐确立了认定管制征收的规则，包括公共利益的界定、财产价值减损的 测试规则、补偿标准等，联邦最高法院的立场也在个案平衡中不断变化。下文将 借鉴管制征收的法治理念做进一步阐释。 3 2 管制征收的定义 3 2 1 征收的概念 国家采用强制手段有偿取得私人财产用于公益目的的现象虽然在许多国家 都存在，但在其称谓和含义上并不一致。 在大陆法系国家中，法国是较早建立公用征收制度的国家。3 0 法国行政法将 国家政府机关强制取得他人私有财产的行为分为公用征收和公用征调。公用征收 是国家及行政机关以公共利益为目的，按照法律规定的形式和事先公平补偿的原 则，强制取得他人不动产所有权及他物权的国家行为。公用征调是指国家行政机 关以公共利益为目的，按照法律规定依据法律程序，强制取得他人私有财产或劳 务的国家行为。3 1 现行德国征收制度采用了扩张的征收理论。在实践中，征收分为三种情形： 2 7 刘海平：美国管制征收法律问题研究【d 】北京：政法大学，2 0 0 7 嚣张敏：论准征收及土地发展权以对私人古迹的权利限制为视角【d 】苏州：苏州大学，2 0 1 0 “如m i l l e rv s c h o e n c ( 2 7 6u s 2 7 2 ( 1 9 2 8 ) ) 、p e n nc e n t r a lt r a n s p o r t a t i o nc o v n e wy o r kc i t y ( 4 3 8u s 1 0 4 ( 1 9 7 8 ) ) 、l u c a sv s o u t hc a r o l i n a c o a s t a lc o u n c i l ( 5 0 5u s 1 0 0 3 ( 1 9 9 2 ) ) 等。 3 0 1 7 8 9 年人权宣言规定，“私有财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要 求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”该项规定构成法国征收制度的权力基础。 闰桂芳、杨晚香：财产征收研究f m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ，p 2 0 1 2 浙江大学硕士学位论文 3 管制征收的渊源、定义与要件 狭义公用征收( 财产权之合法侵害) 、类似征收之侵害( 财产权违法侵害) ，具有 征收效果之侵害( 财产权受合法行政行为附随效果之侵害，而达征收之程度者) 。 现行德国基本法第十四条规定，所有权和继承权受保护。其内容和限制由法 律规定，所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。只有以公共利益 的目的才能被允许剥夺所有权，而且法律对损害赔偿的措施和方式进行了详细的 规定。 美国宪法开了对公用征收为实质和形式上限制之先例。宪法修正案第五 条规定，“任何人未经正当法律程序不得被剥夺生命、自由或财产，私人财产非 经公平补偿不得加以征收作公共使用。”即确立了征收之三大要件一一正当程序、 公平补偿和以公共使用为目的。 日本行政法称征收为公用收用，是指为特定公共事业之用，而强制地取得私 人的特定财产权的活动或制度。日本宪法第二十九条规定，“私有财产在正当补 偿下得收为公用”。 我国对“征收”尚无统一定义，亦未建立独立的财产征收单行法，关于财产 征收的规定散见于宪法物权法等法律法规中”，较为笼统，且主要针对的 是房屋和土地的征收，虽然宪法第十三条第三款提到了公民的“私有财产”。 法学界的观点莫衷一是，姜明安教授认为“征收通常上是所有权的转移，相应财 产由相对人转为国家所有”，梁彗星教授认为“所谓征收是指政府以行政命令的 方式取得自然人和法人的财产权的行为”，王利明教授认为“征收是国家为了公 共目的而强制的取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。征收直接表现为对 民事主体财产权的剥夺”。 综观各国对“征收”的界定，存在许多