论我国不动产遗产继承法律规定之完善硕士论文.pdf

目录 中文摘要 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .， . . . . . . . . . . . . 1 a b str aet.， .， . 3 弓!言 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ， . . . . . .， . . . . . . . . . . . . 5 第一章我 国不动产遗产继承现状概述 . . . . . . ， . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 第一节 我 国不动产遗产 继承途径之概念 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ， . . . . . . . 6 一、 不动产遗产继承之概念 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 二 、 继承途径之概念 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 第二节 我 国不动产遗产继承法律规定之现状及趋势 ， . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ， . . . . . . . 7 一 、 不动产遗 产继承法律规 定之现状 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 二 、 我 国不动产遗产继承非诉途径之立法 趋势 .， . . . . . . . . . . . . . . . 8 第二章 大 陆法系主要 国家不动产遗产继承非诉途径之概 况 . . . . . . . . . .10 第一节 公证人模 式 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 一 、 法 国不动产遗产继承之 非诉途径介绍 . . . . . . . . . . .， 二 ， . . . . . .10 第二节 遗产法 院模式 . . . . . . . . . ， 二 ， . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 一 、 德 国不动产遗产继承之 非诉途 径介绍 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 二 、日本不动产遗产继承之 非诉途径介绍 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 第三章确立我 国不动产遗产继承非诉途径之意义 . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 第一节 我 国国情对于不动产继承非诉途径 的需求 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 巧 一 、 民众传统继承习惯 的需求 . . . ， . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 巧 二 、 社会 发展 的需求 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16 第二节 国外主要大陆法 系 国家的立法经验对我 国的启迪. . . . . . . . . . . . . . . ， . . . 16 第 四章完 善我 国不动产遗产继承法律规定 的立法 建议 . . . . . . . . . . . . . . . .19 第一节 我 国不动产遗产 继承非诉途径之法律缺 失 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 第二节 公证制度 的作用 与贡献. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ， . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 一 、 公证制度对于我国现行不动产遗产继承领域作用与贡献 . . . . . . 21 二 、 法 国公证 人模 式对 于我 国 的启 示 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 第四节 我 国传统理念对于公证制度 的需求 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 一 、 民众传统继承 习惯及传统 文化理念 的需求 . . . . . . . . . . . . . . . ， 二 25 二、 公证制度的优势 . . . . . . . . . . . . . 、 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ， 26 第五节 我 国现实 国情对 于公证制度 的需求 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 一 、 现行法律制度 的需求 . . . . . . . . . . . . . . .， . ， . . ， . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 二 、 社会诚信体系 的需求 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 三 、 社会发展 趋势 的需 求 . . . . . . . . . . . . . . . . .， . . . . . . . . . . . . . . . .28 第六 节 对于公证制度全面介入我 国不动产遗产继承领域 的立法建议 . . . . 29 一、 公证制度全面介入不动产法定继承领域 的立法建议 . . . . . . . . . . . . . . . 29 二 、 公证制度全面介入不动产遗嘱继承领域 的立法建议 . . . . . . . . . . . . 34 结语.， . .， .38 注 释 . .39 参考文献 ， .43 后 记 .44 中文摘要 随着我 国经 济 的迅 猛 发展 ，我 国公 民的不动产拥 有率 已经越来越 高 。随之 而 来 的便 是作 为 遗产 继 承 的标 的 ，不动产 遗 产 占据 了很 高 的 比例 。虽然 我 国物 权 法 规定，因继承或受 遗赠取得物权 的 ，自继承或 者受遗 赠 开始 时发生效力 ，但 若遗 产为不动产 ，继承 人想要真正地处分 ，还必须经过登 记环 节 ，否则其处分行 为 不 发生效 力 。因此 ，公 民继 承不动 产遗 产 必 须 要 有途 径 ，这 里 的途 径 主要 针对 解 决 继承人 能顺利 地处分 不动产 的 问题而言 。我 国现行 的遗 产继承制度 中 ，继承遗 产 的途径 主要 分 为诉讼 途 径解 决和 非 诉途 径 解 决 ， 两 种 途 径 均 是 公 民继 承 遗产 的合 法途径 ，而在 不动产遗产继承法律规定方面两者之 间却 存在着 巨大差距 。在我 国 现行 的法 律 体 系 中，通过诉 讼途 径 继承不动 产遗 产 方面 的法律规 定相对较 为完 善 ，不论在继 承法还 是在房屋登记法 规 中都有较 为具体和 具有可操作性 的规 定 ， 相 比而 言 ，通 过非诉途径 继承不动产遗产 的法律 规定却显 得极为匾乏 ，在各部 法 律和行政法规 中都没有 找到具有可操 作性 的条款 。 而在我 国现行司法实践 中， 公证制度对于非诉领域 的不动产遗产 的继承特 别 是登记环节发挥 了极大 的作用 ， 几乎各地 的不动产登 记机关均 以公证书作 为非诉 情 况 下 为 继承 人 办理 不 动 产 遗 产 转 移 登 记 的依据 ， 使 继 承 人 能顺 利 地 处 分 不 动 产 遗产 。 但公证 制度 对于不动产遗产继承领域 的介入多存在 于地方政府规章甚至 于 效力更低 的地 方政府 部 门的一些行政性规 定之 中，没有 上位法 的支持 ，很难长 久 地 保 障遗 产 继 承 领 域 的正 常 运 转 。 本文 以公证人 的视角 ， 通过对 于我 国 民众传 统继承 习惯 以及现 实我 国社会 发 展 需求 的分析 ，阐述 非诉途 径解 决 不动 产 遗 产继 承 问题 之 重要 意 义 。同时 ，本 文 通过 比较 研 究 的方法 ， 介 绍 了与我 国法 律 体 系相近 的主 要 大 陆法系 国家在 不 动 产 遗产继承非诉 领域立 法 的经验 ，并 以法 国为主要 介绍对 象 ，着重介绍并分 析 了法 国的公证人制 度对于 非诉途径继承不动产遗产 的作用和 贡献 ， 并从 中汲取对 于我 国有益 的经验 。在借 鉴 国外 法 治 国家经验 的 同时 ，本 文 结合我 国 国情 ，分 析 了我 国民众传统继承 习惯 及 传统文化理念对于 公证制度 的需求 ， 论证 了我 国现行 法律 制度 、社会诚 信体系 、社会发展趋势对于 公证制度全面 介入不动产遗产继 承领域 的呼唤 ，提 出不动产遗 产继承非诉途径之 构 建思路 。 本文指 出， 对我 国不动产遗产继承法律规定 的完善必须从完善非诉领域 的法 律法规入手 ， 并论证 了公证制度全面介入 不动产 遗产 继承特 别是介入登记环 节 的 必要性和重要性 。 在 制度设计方面 ，本文 从 公证制度 介入法 定继承和遗嘱继 承两 方面入手 ，分 别给予 了符合我 国国情且具 有可操 作性 的立法建议 ，以公证人之视 角 ，着重强调了构建全新非诉途名 织 寸 于完善我国不动产遗产继承的法律规定的重要 性 。 关键 词 :不 动 产登记遗 产继 承非 诉公证 中图分类 号 : d 923 . 5 a b stra et 钻 th the rep aid d ev elop m ent o f c hin ese eeon o m y，the ra t io o f c 11in e se p eo p le wh o o wn real es柱 n e 15 g et t ing hig h er than ev er， as a eo ns equ en ee of w hich ，real esta t es have been aceounting for a m ajor port ion am ong the heri ta g es of people. although aeeording to c bjn a， 5 propert y lav叽properi 夕 righ t s of heri ta g e due to i 川leri tance or by b equ est from the sta时 to be valid， but if the h eri ta g e 15 real esta t e， heirs w ant to really punisbm e呱 i t m ust 90 through the registration 11 创 喊or disposi tion has no eff e et .5 0 ei血 ens m u st h av e a wa y to inh eri t real estat e . t hls m ean s the m ain h eir to su ecessfi i l ly ad dressing the p rob lem in ten ns o f d isp o sal o f real e sta t e. in c h in a， the tw o diff e rent w ays to i nher i t the her i tages 15 tb l ough ii ti gat ion or n on一 liti gat i on ap p ro aeh es.e ither of them 15 law ful.th e law o f litig atio n ap p roac h es an d n on 一 litig atio n ap p roach es are tota l ly d iff e re n t. th e law o f litigation ap p roach e s are d e面 led w hieh can b e ee川 fi ed in b o th law o f su eeessio n an d law o f re gister o f the h ou ses，m ean w hile the law o f n o n 一 litig atio n ap p roach es are deficient w 拍eh can b e certifi ed in m o st o f the c hine se law un d er the sy stem o f c h ine se law - n o tar i 乙鱿io n sy stem p lay s an 而 p o rtan t role in the no n 一 litig atio n ap p roach es in judieial practice of c hi n a.n ota r i al eert ifi eates are used as the basis of the successor for the transfer of real esta t e registr ation by al m ost every real esta t e registr ation off ice in n o n 一 litig atio n eases. b ut it ean n o t m ak e a lon g eff e ct w hieh o nly ex isted in the eff e ct iveness of loeal goveen t regu l at i ons and even low er som e of the loeal g ov en 卫 n ent adi饭nistr ativ e p rov ision s w itho ut the law. t h is thesis 15认 厅 itt en fr o m a n otary ， 5 p ersp eetiv e ai lni刀9 to illus tr ate the 而 p o 比叨 ee o f the n o n 一 litig atio n ap p roaeh es to ad dress the inh erita n ee p ro b lem s inv o lv ing real esta t es th r ou g h an aly sis the tr a dition al in h eri ta n ee p rac t iee s an d the reality of c hin a， 5 social dev elopm ent need s. t his thesis intr o du ee the legislativ e ex p erien ce s o f the i n h eritan ce o f real esta t e o f th e n o n 一 litig atio n ap p ro ac h es o f the m ai n eiv il law co un 创 es wh o se leg al sy stem 15 si in ilar to ours thro ug h the w ay o f eo m p arativ e stud y. th e 加 p o rl 月 n t ro le in the n on 一 litig ation app roa eh es o f the n ot田了 o f f ran ee 15 b een em p h a sized intr o d u eed . t hjs thesis an aly sis the in h eri ted h ab its o f our p eople an d traditi on al cul恤 e， trad iti on al eoneept of dem and for the notai 下 system an d d em o n strates o ur cur r ent le gal sy stem ，the so cial ered it sy stem ，so eial tr e n d s for the n o tary sy stem 15 fully inv o lv ed in the fi eld o f real esta t e in lleritan ee eall in eonjun eti on w i th the aetual eir eux n sta n ees i n c hina and put forw ard ideas on how to b u ild u p the n o n 一 litig atio n eh an nels. t hls thesis p o in t ed o ut th at c hin a， 5 real esta t e i n h erita n ee law m ust b e p erf e et n on 一 p erf e ct field o f leg al eom p lain ts star t ，an d argu es that the n ot田甲 sy stem 15 fu l ly inv o lv ed in real n eed an d 而 p o rt an ce o f i 刀 11eri tan ee. t h is inv o lv ed the leg al sy stem in h erited fr o m the n otai 下 an d tw o 一 p ro n g ed ap p ro aeh to testaj m en tai 了 su eee ssio n ， w ere given a line 俪th c hi n a， 5 national eondi tions and w orkable legislative proposals and stressed the 汕 p o rt an ee o f b u ild up the n o n 一 litig ation eh an nels o f the 恤 p ro v em ent o f i n h erita n ce law from a n otary 5 p ersp e ctiv e. k eywo rd s: reai esta t e reg ister c h inese l ib ra ry c la ss沂 eatio n : inh erila n ee n on 一 litigatio n n ot别甲 d 9 2 3 .5 引言 随着我 国经济 的迅猛发展 ，拥 有不 动产成 为我 国公 民越来越普遍 的现象 。随 着不动产拥有率 的提高，不动产在 遗产 中所 占比例 也越来越高 。我 国现 行的继承 法律体系 中对 于遗 产继承 实体方面 的规 定 已较 为全面 ， 但对于遗产继承程序 方 面 尤其是非诉途径继承遗产程序方面 的法律法规严重缺失 。 特别是物权法颁布 实施 后 ，继承人想要真 正地处分不动产 必须 经历登记环节 ，因此继承途径尤其是 非诉 途径就显得尤 为重要 。没有合理完善 的继承途径 ，继承人继承不动产后无法 进行 处分 ，其 权 利 就存 在 着 严重瑕疵 ，对公 民物权 的保护 也是 十分 不利 的 。纵览 整 部 继承法 ，对于继承遗产 的非诉途径 ，尤其 是不动产方面，仅在第十 五条 原则 性地规 定 “ 继承人应 当本着互谅互让 、和 睦团结的精神 ，协商处理继承 问题 。遗 产分割 的时间、办法和份额 ，由继承人协商确定 。协商不成的，可 以由人 民调解 委 员会调解或 者 向人 民法 院提起诉讼 。 ”此规 定可操作性极差 ，根本 未说 明在 没 有纠纷 的情况下 ，人们应如何通过法律认可 的途径继承遗产 。其实 ，在现行遗 产 继承实践 中，尤其在非诉途径领域 ，公证制度 已然成 为不动产遗产继承领域 的主 角 ，虽然这个 主角至今仍 未得到上位法 的认可 ，但 不可忽视的是其发挥 的重要 作 用 。公证机构作为专业 的法律机构 ，其 对于不动产遗产继承领域 的法律梳理 、对 于遗产的合法分配 ，尤其是其极高的公信度和专业度 岂是居民委员会 、村 民委员 会乃至被继承人生前所在单位所 能比拟 的 。其实 ，在大陆法系 的法治 国家 ，公证 制度全面介入不动产遗产继承 的非诉途径早 己成 为 了事 实。 在法 国，公证人 需全 程参与每个非诉途径 的不动产遗产继承案例 ， 全面 的介入每个不动产遗产继 承案 例 的方方面面 。在德 国，即使其存在专 门处理遗产案件 的遗产法 院，但德 国公证 人仍在每一起 不动产遗产继承案例 中发挥着极大 的作用 。 本文 的理论意义在 于 从 法律及行政法规 的角度 ， 使公证制度全面介入不动产遗产继承 的非诉途径找到支 撑 点，使其具有法律上 的依据和理论支 撑 。本文立足于通过对 于 国外先进立 法经 验 的引荐 ，通 过对于 我 国 自身实践 的总结 ，提 出合理 的立法建议 ，进 一步完 善我 国的不动产遗产继承 的法律规定 ， 并最 终达 到建立符合法治社会要求 的遗产 继承 法律体系的 目的 。 第一章我 国不动产遗产继承现 状概述 第 一节我 国不 动产遗 产继承途径之概念 一 、不动产遗产继承之概念 在我 国现行 民法立法 领域 ，一般 是 以财产 的性质确定不动 产 的 ，所谓 不动 产 ，系指依 自然性质或者法律规 定不可移动 的物 ，包括土地及 其 定着 物 。因此 ， 在我 国立法体系 中，一般将土地 、矿藏 、森林 、房屋等确定为不动 产 。根据我 国 宪法 的规定 ，我 国的土地 、矿藏 、森林 的所有权都属于 国家或集体 ，完全不存 在 个人拥有所有权的情况 ，同时根据我 国继承法第三条 的规定，遗产 系指公 民死亡 时遗 留的个人合法财产 ，因此 ，在我 国的不动产遗产 中，房屋成为 了最为重要 的 一个组成部分 。 虽然我 国继承法第三 条 中同样规定了作为不动产 的公 民的林木 的 也可 以作 为公 民的遗产 ， 但 因在 司法 实践 中发生林木继承 的案例一 般 发生在 我 国 农村地 区且需要办理相关继承手 续 的案例极为罕见 ，几乎可 以忽略 不计，在遗产 继承 领域 没有讨论 的意义 ，所 以可 以这 么 说 ，房 屋 的继承 己几 乎成 为我 国不 动 产 遗产继承领域 的全部 。因此 ，在 司法实践中，我 国的不动产遗产继承一般系特指 房屋遗产 的继承 ，同样 ，本文之 后笔 者所提及 的不动产遗产继承系专指房屋遗 产 继 承 。 二 、继承途径之概念 由于我 国物权法在不动产物权上采取 的是物权登记生效主义 ，因此，即使继 承法 第二条规定了 “ 继承 从被继 承人死亡 时开始 ” ，物权法第二十 九条也规 定了 “ 因继承 或 者 受遗赠取 得物 权 的 ， 自继 承或受遗赠 开始 时发生 效力 ” ，但继 承 人 想要真正处分不动产遗产 ，还必须经过登记环节 ，否则其处分行为不 发生效力 。 因此 ，被 继 承人死亡 后 ，即使继 承 已经 开始 ，继 承人 已经 自继 承 开 始 时取 得 了不 动产物权 ，但 因为没有办理登记 ，其无法进行处分 ，其对于该不动产拥有 的物权 上存在着重大瑕疵 。由于继承人 在取得不动产遗产后 ，其 处分 不动 产 的行 为必须 经过登记才发生效力， 因此合理完善 的继承途径显得尤为关键 。 这里 的继承途径， 笔者 以为 ， 主要是指继承人在取 得不动产遗产物权后进而想要 处分 不动产之 间的 制度衔接 ， 也就是指继承人通过 何种方法对于被继承人遗 留下 的不动产能进行完 全地 处分 ，从而消 除 因继 承 而取 得 的不动产物权上存 在 的瑕疵 。 第 二节 我 国不动产遗产 继承法 律规 定之 现状及趋势 一 、不动产 遗产继 承法律 规定之现状 现今 我 国不动 产遗 产 的继承状 况 究竟 如 何 呢 ? 根据 笔者对 于上海 市最 大最 权 威 的公证 机 构近 三 年 来 的遗产 继 承 案 例 的数据 统 计 ， 不动产继 承 均 占到 了 所有 继 承 案例 的半 数 以上 。 同 时根据 笔 者 对 于某 些 上 海 市基 层 人 民法 院近三 年 的遗 产 纠纷案件 的 了解 ，遗产诉 讼 中有 关于不动产 的纠 纷也 同样 占据 了很大部 分 比例 。 随着 上世 纪末我 国政府推 行房改 以来 ， 房屋产权 私有 化 已成为现今 我 国社会 的主 流 ，同时 随着 房地 产市 场 的井 喷 式 的发 展 ，房 屋 已成 为我 国民众 个 人财 富 中最 重 要 的一个 组 成 部 分 。随之 而来 的便 是在 遗产 领 域 ，不 动 产 成为遗 产 继承 中最 主 要 的标 的，也是关系 到每一个公 民切 身利 益 的 问题 ，因此 ，急需构建 一个 完备 的遗 产继承体系和 程序 来规范不动产遗 产 的继承 ，使 被继承 人 的遗产得到妥善 处理 ， 使 继承人 的合 法权 益 得 到 应有 的保 障 。 根据我 国现行 的法律 法规的规 定 以及 司法实 践 的经 验总结 ，笔者 以为 ，我 国 现行 的不动产遗产继承途 径被划 分 为诉讼途 径继 承 以及 非诉途径继承这两 大类 。 首先 是诉讼途 径 ，系指继 承人之 间就被 继承人所遗 留的不动产 遗产 的分割 、归属 无法协商一致 ， 通 过 向人 民法 院提起诉 讼 ，由人 民法 院做 出调解或 判决来确 定不 动产遗产 的归属 。这在我 国继承 法第十 五条有 明确规 定 ，继承人就遗产分割 协 商 不成 的可 以 向人 民法 院提起诉讼 。同时在 司法 实 践 中，房屋登记管 理部 门均 可 依 人 民法 院生效 的判决书或调解书为继承人 办理房 屋产权 的转移 登记手续 ， 并 在法 律法规层面上对于此类 型 的登记规 范有理论 的支撑 。可 以说 ，在 继承人之 间就 不动产遗 产 的分割 、归属发生纠纷 时 ，我 国法律法 规对于诉讼途 径继 承不 动 产 ， 特 别是对 于 该类情 况 下 的不动产遗 产 的登 记 方 面 已有 较 为完善 的法律法 规 和 实 践操 作 方 法 。 相对于较 为完善 的诉讼途径继承不动产遗产 的法律体系而 言 ， 对于继承人 之 间无纠纷并且 能达成 一致 的非诉途径 继承 不动产遗产 的法律法规 ， 却意外地 成 为 了我 国现 行 法律体系 中的盲 区。正如前文 所 言 ，不动产 已然成 为我 国公 民个 人遗 产 的最 主要 的组成 ，并且在 处分不动产是需要办理登记手续的前提下 ，民众 需求 极为强烈 的非诉途径继承不动产遗 产 的法律法规 却极不完善 。 继承法仅仅 在 第 十 五条 原则 性 的规 定 “ 继 承人 应 当本 着 互 谅 互 让 、和 睦 团结 的精 神 ，协 商 处 理 继 承 问题 。遗 产分割 的时 间、办法和份额 ，由继 承人协商确 定” 。光凭这一条法 律条 文 ，是没有 任 何在司法 实践 中的可操 作性 的 ，尤其 是在物权法 颁布 实施后 ，明确 规定 了因遗 产继承而取 得 的不动产物 权 ，继承人要 处分不动产 需要办理登 记 ，但 继 承 人 凭 什 么 法 律文 书 办 理 登 记 ， 无 论 在 物 权 法 还 是 城 市 房地 产 管 理 法 中 都 没 有 提及 ，成 为 了我 国法律 体系 中的一个尴 尬 的盲 区。为何笔者称 其为尴尬 ，原因在 于诉讼体系 的完善 的同时却严重 忽视 了 非诉 体 系 ， 这 种严重的失衡造成 了如此关 乎于 民生 的一个重 大 问题却没有 相应法 律法规 的规 定 。 难道一个和 睦的家庭 因继 承遗 产无 路 可寻也 要走诉讼 的道 路 ? 这 显然完全 不符合 我国 民众 的传 统道 德理 念 ，也会 极 大地 浪 费了我 国本来就稀缺 的审判 资源 。 根据 笔 者的了解 ，在现 实的司法 实 践中，我 国各地方 的房地产登记部 门都会 要求 不动产 遗产 的继承人提供相应 的法 律文书 才会 为其办理不动产 的转移登记 ， 这其 中公证 文书 成 为了各个地方 的房地 产登记 部 门首选 。然 而在 无上位法 支持 的情 况下 ， 全 国各地虽根据各个地方 的地方 法 规或行政条例形成 了 以公证文书为 不动产遗 产继承 的依据 的惯例 ， 但对 于整个 国家法律体系 的完整和 统一是十分不 利 的，同时也折射 出我 国现今非诉途径 继承不 动产遗 产领域 的混沌不堪 。 二 、我 国不动产遗产继承非诉途径之立 法趋势 有关于 我 国继承法律制度 的完善 已经 引起 了立法 界和学术界 的高度重视 ， 继 承法颁布至今也 已 20 余年 ， 其某些条文 的规定 己远远跟 不上时代发展 的脚步 了， 对于继承法 的修改 己势在必行 。 许 多学 者也 已意识 到笔者之前所 提 到构建 不动 产遗产非 诉途 径 继承 的重要 性 ，笔者翻 看 了两部中国民法 典草案建 议稿 以及一部 中国继承法立法 建议稿 ，几 位学者不约 而 同地把 “ 遗产的处理 ”单 独成章 置于法典的最后 一个篇章 ，充分说 明了遗产 的继承途径是整个遗产继承 的最 后一个也是最 为关键 的步骤 ， 故大家都 不吝笔墨将其单独成章 ，即便纵观各 国立法例 ， 各 国法典大都不将遗产 的处理部 分单独作规 定 。笔者 以为，这样 的立 法趋势 是符合 我 国国情 的。首先 ，它保持 了我 国现行 继承法 的体系让 民众更容易接受 ， 我国现行 的继承法便将遗产 的处理 单独成章 ， 这一立法体系对于现行我 国遗产继 承领域 急需梳理 的继承遗产途径 的 状况而言 ，能一针见血地给予司法实践 于指导意义 ，将遗产处理 的规定汇总能更 有 效率地解 决当前遗产继承领域存在 的某些 问题 。其 次 ，对于法定 的全新 的继承 途径 的汇总 ，使广 大民众更容易理解立 法者 的立法意 图。相对于各 国立法 中将遗 产 处理散落 于遗产 分割 、债务清偿等规 定之 中 ，我 国立法将其 单独成章 ，对于处 于法治建设初期阶段的我 国法律体系来 说 ， 更 能使广大适用法律者理解立法者 的 立法意 图，而不是 再从各个条文 中单独抽 出相 关规定来理解 ，有利于继承法 的准 确 施行 。 然而 ， 令人遗憾 的是 ， 无论 是两部 民法 典草案建议稿还是继承法立法 建议稿 ， 在 完善我 国不动产遗产继承法律规定方面都有所缺憾 ， 三者都没有对于非诉途径 继 承 不动产 遗 产 尤其 是登 记环节 做 出具 有符合我 国 国情 以及可操 作性 的立 法 建 议 。三位 学 者 均认 为 ，继 承 开始 后 ，继 承人 得 随 时请 求 分割遗 产 ，除 去一 些 法 定情 况之 外 。但对 于 非诉 情况 下 的分割 途径 ，均 无 下文 。虽 然有 学 者 建 议 了遗 产 分割 的方 法 为 先按 遗 嘱确 定 的方 法 分 割 ， 其 次按 遗 嘱指 定 的第三人 确 定 的方 法 分 割 ，再次才 按全体继承人协商 ，最 后若 协商不成 申请人 民法 院裁判 分割 。 然 而 ， 如此 原则性 的规 定 ，在司法 实践 中是无 任何可操 作性 的 。 特 别是不动产 遗产 作 为 一种 需 要 办 理 登记 后 才 能处 分 的遗 产 ，不形 成有 效 的法 律文 书 ，房屋 登 记部 门如 何为继 承人 办理登记 ? 按现 行 的立 法 趋势 ，继承 人之 间只要协商一致 ，达成某 种 协议便可处分不动产遗产 。但在司法实 践 中，若仅凭继承人之 间有 关于不动产遗 产 的书 面 协 议 ，房 屋 登记部 门是拒 绝 为其 办理 登 记 的 。原 因在于 ，首 先 房 屋 登 记 部 门是没有 能力对这份书面协 议进 行 审查 的， 对于继承人 之 间有无按 照法律 规 定 进 行继承 ，有无遗漏 、隐瞒其他继承人 ，甚至侵犯他人利益 ，房屋登记部 门没有 能 力 也 没 有 必 要 去 审 查 ; 其 次 ，房 屋 登 记 部 门不 会 去 承 担 错 误 登 记 的风 险 ，房 屋 登记部 门作为不动产 的登记部 门，有义 务保证 登记 的真 实性合法性 ，其绝不 会愿 意 去承担 因错 误登记而被起诉甚至赔 偿 的风 险 。因此 ，实践 中才会 发 生各地 房屋 登记部 门均要求继承人 以公证 书 为办理 不动产遗 产转移 登记 的依据 的现象 。 然而 对 于司法 实践 中 已经长期存在 的现象 ，各位立法 建议者均视而不见 ，依 旧主观地 美好地认 为继承人之 间协 商一致便可解 决遗产处理 的问题 ， 笔者对此感 到十 分地 错愕 。 这样完全忽视 公证 机构在非诉途径遗产继承领域特别是登记环节 的作 用 的 立法趋势 ，是笔者不解且反对 的，其对 于构建我 国完整 的严密 的继承法律 体 系 、 完善继 承法律 规定而 言不失为一大严重 的缺 失 。 第二章 大陆法系主要 国家不动产遗产继承非诉途径之概况 纵 观 各 国立法例 ，各主要 法 治 国家 对于 遗产 继承方 面的 法律 法 规 都 经 历 了 一个较为漫长的修正、 完善的过程 ， 现 已基本形成了一套适应其 自身国情的体系， 并经历 了司法实践的长期检验 。从我 国现行法律体系来看 ， 虽 然被称之 为具有 中 国特色 的社会主义法律体系 ，但我 国仍 实行 的是成文法典 的形式 ，司法实践 中的 判例只具有一定的参考价值 ， 我 国的法律渊源仍主要是全 国人 大及其 常委会 颁布 的各部成文法律 。所 以，无论就法律体系 的根本性质或是表现 形式而言 ，我 国的 法律体系与大陆法系有着诸多相似甚至相 同之处 ，我 国近年来 司法 改革 、立 法模 式也主要参考和借鉴 了大陆法系 主要 国家 的模式来进行 。因此 ，大 陆法系主 要 国 家 的立法例对于我 国的立法来说 ，具有 极其重要 的参考和借鉴 的价值 。在此 ，笔 者 力举三 个主要 的大 陆法系 国家立 法 例 中有 关于不动产遗产 的非诉 途 径继 承 的 立法 ，取之精华 ，为 己之用 。纵观大 陆法 系主要 国家立法例，在不动产遗产 继承 非诉途径方面主要采取两种模式公证 人模式和遗产法院模式 。 第一节 公证人模式 一 、法 国不动产遗产继承之非诉途 径 介绍 法 国作为大陆法系的主要 国家 ， 其 悠久 的立法史所折射出的法 治建设道 路是 值得我们去探究和借鉴的， 尤其在 民法立法方面 ， 200 多年前法 国民法 典的诞 生， 不仅成就 了拿破仑 的伟大 ，也奠 定 了大 陆法系 民法 立法体系的基础 。在经历 了历 史的考验和实践的检验后 ，事实 告诉 我 们 ，法 国民法典的确是法 国迈 向法治 国家 的一个重 要 的坚 固的基石 。 纵观法 国民法典有关于继承方面 的规定， 法 国民法典很详细地 对继承遗 产 的 途径进行 了分类 。有纠纷 的继承 案件 由法 院进行判决 ，如法国 民法典第 8巧一 1 条等 多处条款都是如此规定的。 法 国 民法典另一显著特征便是对于遗产继承 的非 诉途径规 定的十分之详细且极具可操 作性 ， 这 为司法实践 中很好地 贯彻立法 者 的 立法意 图打下 了坚实 的基础 。纵观所有 法 国民法典 中有关于继 承 的条款 ，笔者 不 难发现 ，公证人在遗产 的非诉途 径继承 方面发挥 了极大 的作用 ， 许 多条款 中都提 到 了公证人及公证文书 ，可见公证制度在法 国影响之深远 。 具体到笔者所谈及的不动产遗产继承的非诉途径 ， 法 国的继承 同样也分为法 定继承和遗 嘱继承 ，法国民法典都分别做 了一些极具指 导性和 可操作性 的规 定 。 法定继承方面 ， 法 国民法典的一些基 本条款如下 :法 国民法典第 815一 11 条规 定 : “ 在没有其他证书的情况下 ，每一共有 人在共有财产 中的权利 依公证文书产 生 ， 或者依 公证人制定 的财产清册前言确 定之 。 ” ; 第 819 条规 定 “ 如所 有 的继 承人均 己到场 并且均有 能力 ，遗产分割得依各方 当事人认为合适 的形式与证 书为之 。 ， : 第 827 条规定 “ 如 不动产不能按照本法 典规定 的方式方便 地进行 分割或分配 ，应 在法 院 以拍卖方式进行 出卖 。但是 ，各方 当事人如均 己成年，得 同意拍卖 在 公证 人前进行 。公证人 由当事人一致 同意挑选 。 ” ; 第 828 条规 定 “ 对于 动产 与不动产 进行估价并予 出卖 之后 ， 如有必要 ， 受委派 的法 官应通 知各 当事人前往 公证 人 处 。 公证人 由各方 当事人协商一致挑选 ，或者 当事人对挑选公证人达不成一致 意 见 ， 由法院依职权任命 。在 公证人面前 ，对 于共 同分割人应得 的财产进 行结算 ，并且 汇总组成应予分割的财产的总数及财产份数 ， 并 向每一共 同分割人提议其可取得 的财产份数 。 ” ; 第 837 条规定 “ 如提 交至 公证人前进行 的分割活动 中发生 争 议 ， 公证人应 当制 作发生此种 困难 的笔录 以及 各方 当事人所提 出的说 明意见， 并且让 当事人 前往为分割财产而任命 的法 官前 ， 由该法官按照诉 讼程序法 律规定 的形式 进行处理 。 ” 。在 遗 嘱继承方面 ，法 国 民法 典 一些基本 条款如下 : 法 国民法 典第 % 9 条 规 定 “ 遗 嘱得 自书作成 ，或 者 以公证 书 作成 ，或 者 以密 封 之方 式作 成 。 ” 第 1007 条规定 “ 任何 自书遗 嘱或密封遗 嘱 ，在其付予执行之前均 应存交至 公证 人之手 。如有遗 嘱 加盖有 封 印，应 予开 启 。公证 人 当场 制 作开启遗 嘱 的笔 录 与遗 嘱状态 的笔录 ，并具体说 明遗嘱存交之情