（民商法学专业论文）民间文学艺术的知识产权法律保护研究.pdf

中文摘要 在2 1 世纪知识经济的时代，人们越来越意识到作为现代知识之源的传统文化在 现代社会的影响力。保护传统文化重要组成部分之一的民间文学艺术被越来越多的国 际组织、国家所重视。运用法律手段对其进行保护，解决现实存在的问题，成为知识 产权领域世界性的新课题。至今为止，国际上尚未就民间文学艺术的立法保护问题达 成一致，而且我国国内在此问题上的相关制度也严重缺失。因此对于民间文学艺术知 识产权立法保护模式的选择，制度设计等法律问题成为亟待解决的重大课题。 本文即以民间文学艺术的知识产权法律保护为研究课题，主要采用了比较分析与 实证分析的方法，从民间文学艺术的概念界定与特征分析入手，进而展开了对民问文 学艺术的知识产权法律保护的课题的研究。 本文共分为五章。第一章介绍了民间文学艺术的概念与特征，在分析其词源以及 定义的基础之上，进行了相关概念的比较。并进一步提示了民间文学艺术的内涵；第 二章分析了用知识产权法律制度保护民间文学艺术的必要性与可行性；第三章考察、 分析了有关国际法律文件以及各国关于民间文学艺术的知识产权立法及司法实践。并 对知识产权框架下各种立法保护模式进行分析；第四章介绍了我国民间文学艺术的法 律保护现状及存在的主要问题；第五章立足于我国的国情，论证了我国民自j 文学艺术 知识产权法律保护模式的选择以及体系构建问题。 本文的创新之处在于提出并论证了“四合一“知识产权特别法保护模式 。 关键词： 民间文学艺术 知识产权法律保护思考 r e s e a r c ho nt h el e g i s l a t i o np r o t e c t i o no ff o l o r e i nt h ei n t e e c t i l a ip r o p e r t yd o m a i n a b s t r a c t w i t ht h ec o m i n go ft h ei n t e l l e c t u a le c o n o m i ce r a ，p e 叩l er e n e wt h e i ra w a r e n e s so ft h e i n f l u e n ! c eo ft h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，e s p e c i a u yf b rf o l k l o r e ，w h i c hi st h ef o u n d a t i o no f t h em o d e ml 【l l o w l e d g e t h u s ，m o r ea n dm o r ei n t e m a t i o n a lo 唱a n i z a t i o n sa n dc o u n t r i e s r e a l i z et h a ti ti sn e c e s s a r yf o r t h e mt op r o t e c tf o l k l o r e t 1 l ep m b l e ma r i s e db yd i s t o n i o na n d a b u s et of o l k l o r eb yp e o p l en e e dt ob er e s o l v e db yl e g i s l a t i o n si nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e n y d o m a i nw o r l dw i d e s of a r ，t h ea t t i t u d e st o w a r d st h el e g i s l a t i o np f o t e c t i o no ff b l k l o r eh a v e n o tc o m et oc o m m o ni nt h ei n t e m a t i o n a ls o c i e t y ，w h i l e 伽rc o u n t r yi sl a c k i n gf o rs u c h l e g i s l a t i o ne i t h e r t h eu r g e n tp r o b l e mt h a tn e e d st ob er e s o l v e di st oc h o o s ea n dd e s i g nt h e l e 酉s l a t i o nm o d e l w h i c hw o u l db e s tp r o t e c tf o l k l o r e b yu s i n go ft h ec o m p a r a t i v er e s e a r c hm e t h o d ，t h ea u t h o fb e 百n st h i sa n i c l ew i t h i n t r o d u c t i o nt ot h em e a n i n ga n dc h a r a c t e r so ff o l k l o r e ，a n df u n h e ra n a l y s e st h el e 百s l a t i o n p r o t e c t i o no f f o l k l o r ei nt h ei n t e l l e c t u a lp f o p e r t yd o m a i n t h i sa n i c a lc o n c l u d e sf i v ep a r t s c h a p t e r1i n t r o d u c e sm e a n i n ga n dc h a r a c t e r so f f o l k l o r e a tt h i sb a s e ，t h e f eh a v es o m ec o m p a r a t i o na b o u ts i m i l 斫c o n c e p t i o n c h a p t e r2 a n a l y z e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fu s ei n t e l l e c t u a lp r o p e n yl a wt op r o t e c tt h e f o l k l o r e c h a p t e r3w i t hac o m p a r a t i v el a wa s p e c t ，u n d e rr e s e a r c ht ot h ea c t u a l i t yo ft h e l e 沓s l a t i o na n dj u d i c a t u r ep r 拟i c e sb yt h ei n t e m a t i o n a lo 略a n i z a t i o n sa n df o r e i 印 c o u n t r i e s ，t h ea u t h o rt r i e st oc o m p a r ea n da n a l y z et h ed i f f e r e n tk i n d so fi n t e l l e c t u a l p r o p e n yl e g a lp i 。o t e c t i o nm o d e l st of o l k l o r e c h a p t e r4 i n t r o d u c e st h ea c t u a l i t yo fc h i n a c h a p t e r5b a s e do no u rc o u n t r y sa c t u a l i t yo fl e g i s l a t i o n ，c o n c l u s i o nt h ep r o p o r i tc h o i c eo f o u rc o u n t r ya n de s t i b i l i s has y s t e mo fr i g h t t h ec r e a t i v eo ft h i sa n i c l ei st h ei d e a ra b o u ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c tm o d ew i t h “f o u ri no n e ” 1 k yw o r d s ：f o l k l o r e t h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e n y t h i n k i n g l l 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适 学位论文作者签名： ) 印莎年步月彩日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 篙瓢辨印雾年乡月日。 盔础 1 年 各 巧 签 伽 雠 沙 1 t j o 刖百 ( 一) 选题背景 在人类赖以生存的地球上，各个不同民族繁衍生息，以各自的方式创造了不同的 文明。各民族的文明相互交融，谱写出人类文明的华彩乐章。发源于远古时代的民间 文学艺术，被各民族人民以各种方式代代相传，散发着独特的民族魅力。民间文学艺 术凝聚着人类最质朴的智慧，成为人类文明史上最重要的一部分。 然而这样宝贵的人类财富正面临着前所未有的生存危机，现代人对民间文学艺术 的猎奇心理使民间文学艺术在当今社会彰显出巨大的商业价值，精明的商人大规模地 商业化利用民间文学艺术取得了巨大的价值，而传统部族群体却无法获得任何回报。 于是民间文学艺术所在的部族群体和国家及其学者们努力寻找保护方案，民间文学艺 术是人类智力成果的本质使大家的目光不约而同地投向知识产权制度。然而，民间文 学艺术产生年代久远、具体创造者难以确定等与一般意义上的知识产权客体之间的差 异又导致许多国家、地区和学者们对民间文学艺术的知识产权保护产生仿徨。再加上 民间文学艺术大多存在于发展中国家，对世界规则制定掌握大权的发达国家对其保护 问题持消极甚至否定态度，那么在发展中国家具有明显优势的民问文学艺术问题上， 是否能够将民间文学艺术纳入知识产权体系中予以保护? 如何利用的知识产权制度 对其进行保护? 抑或在知识产权框架下对其另行进行专门的立法? 这些将是本文关 注的焦点。 ( 二) 研究现状 民间文学艺术的法律保护问题首先是由发展中国家提出来的，2 0 世纪6 0 年代， 伴随着欧洲国家在非洲殖民统治的结束，许多非洲国家将民间文学艺术看作是他们的 文化特性，为了更好的促进本国的文化特性的发展，一些国家在著作权方面采取了初 步的立法措施。 应发展中国家的要求，世界知识产权组织( w i p 0 ) 和联合国教科文组织( u n e s c o ) 逐渐开展民间文学艺术法律保护研究，并积极努力寻求在知识产权领域内为民问文学 艺术保护建立一个统一的国际标准。因为国际社会在其他领域的分歧比较大，而知识 产权领域则有一套现成的并且被各国普遍接受的法律框架，对于民i 日j 文学艺术寻求知 识产权保护是最有可能在国际层面达成共识的，也是较易形成有效的国际保护的。 2 0 世纪9 0 年代以来，国际社会对民间文学艺术的法律保护问题进行了相当规模 的研究，1 9 9 9 年3 月至於月，w i p o 和u n e s c o 先后举办四个关于保护民间文学艺术的 地区( 即亚洲、亚太地区、阿拉伯地区、拉美和加勒比地区) 磋商会议。在这四个地 区磋商会议上，各国就民间文学艺术表现形式的界定、内容、国内法律保护、国际法 律保护以及民间文学艺术表现形式的利用等内容进行了磋商。四次会议中有三次认为 1 9 8 2 年制定的保护民问文学艺术表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国 内法示范法条( 以下简称示范条款) 是一个很好的起点，而且为在这一领域开展 进一步工作奠定了基础；一次协商会建议：“在尽可能短的时间内在成员国之间达成 一致意见。”此外，明确指出在这一领域应当特别关注手工艺品的保护。 进入2 1 世纪以来，伴随着发展中国家的呼声愈高，w i p o 和u n e s c 0 更加强了对 民间文学艺术的法律保护工作。2 0 0 0 年l o 月w i p 0 成立了“w i p o 知识产权与遗传资 源、传统知识和民间文学艺术政府问委员会 ( i g c ) 来具体的实施详细、实际的工 作，i g c 向w i p 0 所有成员国开放，其他联合国会员国、政府问组织和被认可的非政府 组织可以观察员身份参加i g c 。目前，可参加i g c 的非政府组织约有1 8 4 个，其中包括 由政府间委员会专门认可的非政府组织，它们中间有许多直接代表了土著社团和传统 知识持有人的特殊利益。i g c 任务是讨论与获取遗传资源与惠益共享、传统知识及与 创新相关的知识产权问题，包括传统创造和文化表现形式( 民间文学艺术) 。2 0 0 3 年 7 月7 日一1 5 同在日内瓦召开工g c 第五次会议上对民间文化和创意表达的法律保护问 题提出了一项综合报告并对新建议进行了辩论。例如，关于“公共领域 的定义，许 多土著社区认为从土著人的角度，根据现有的知识产权法律已落入公共领域范围的民 间文化材料，但根据习惯法和宗教对其使用的限制，实际上不能算落入公共领域。委 员会还对w i p 0 在本领域正在进行的工作进行了讨论，包括协助建立一个有效的国家 和地区民问文化保护系统，以及制定“w i p o 民问文化表达法律保护实用指南 ，此 外，会议还讨论了传统知识文献化问题。2 0 0 3 年9 月2 2 日至1 0 月1 日w i p 0 大会第 3 9 次系列会议早闩内瓦召丌，大会向i g c 赋予了新的工作使命，要求工g c 加速工作， 并在不损害其他国际进程的情况下，侧重国际层面的工作。2 0 0 4 年3 月1 5 日至1 9 日，i g c 举行了w i p o 大会赋予其新工作以来的首次会议。会议决定采取具体措施，将 2 工作重点放到知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术的国际层面工作上来， 为在国际范围内保护民间文学艺术表现形式开展基础性工作。2 0 0 4 年1 1 月1r 至5 日w i p 0 _ i g c 在日内瓦召开第七次会议，发展中国家要求用有约束力的国际条约明确 传统知识、遗传资源、民间文艺的”国家主权原则，知情同意原则和利益分享原则”， 用以对抗发达国家对这些重要战略资源的掠夺和盗用，与主要考虑保护创新者利益， 未充分考虑保护资源提供者利益的现行知识产权制度相抗衡。在本次会议上，i g c 秘 书处根据4 年来前6 次w i p o _ i g c 会议各成员发表的意见，精心准备了十余份文件， 以表明i g c 的成果，为w i p 0 _ i g c 尽快达成关于民间文艺和传统知识保护的国际条约 奠定基础。会议对“民问文学艺术传统文化表达保护的政策目标和原则概述 和 “传统知识保护的政策目标和原则概述 的内容和架构表示了原则支持，也提出了一 些修改意见。i g c 还决定在第八次i g c 会议上通过民问文学艺术传统文化表达保护 的有关文件，向将于2 0 0 5 年9 月召开的w i p 0 成员国大会报告，提议于2 0 0 6 年召开 通过“民间文学艺术传统文化表达保护”外交大会，达成i g c 的阶段性成果，但此 目的是否能按期达到将取决各成员国的努力和态度。此外，2 0 0 2 年u n e s c o 颁布了联 合国教科文组织文化多样性宣言草案以及实施该草案的行动计划的主要方针( 草 案) ，草案中各成员国承诺采取适当措施反对文化产品和文化服务的非法交易，保护 传统知识。由于u n e s c 0 的全球性，该宣言为民间文学艺术表现形式的国际保护提供 了一个更为广大的平台。 ( 三) 研究方法 1 比较分析与实证分析相结合的方法 2 演绎推理与归纳推理相结合的方法 3 宏观与微观相结合的方法 一、民间文学艺术的概念和特征 ( 一) 民间文学艺术的概念 目前，世界上迟迟未就民间文学艺术的保护问题达成一致意见，究其原因，主要 因素之一是由于对民间文学艺术概念及范围界定存在着相当的困难。因此，首先对民 间文学艺术进行界定分析，划定一个精准而全面的民间文学艺术客体保护范围是十分 必要的。 1 民间文学艺术的概念 本文将讨论的“民间文学艺术这一术语来源于“f 0 1 k l o r e 。“f o l k l o r e ”一 词是由英国学者汤姆斯( w j t h o m a s ) 于1 8 4 6 年最先提出来的。从词源学角度上讲， 该词是由“f o l k 和“1 0 r e 两个词组成的复合词。“f o l k 一词指一个社会或地区 被看作是传统生活方式代表的普通人群，尤其是指作为组成特定文化、信仰、艺术的 发源者和传播者，具有了民族民间的含义。“l o r e ”则多被理解为口头传说、学问、 知识等。 对于民间文学艺术，目前还没有一个公认的定义，因为不同的国家甚至不同的群 体对民问文学艺术的理解也是不一致的，但其概念界定又是必须而且是非常重要的。 下面我们进行探讨，并试着得出本文的观点。 一些对民间文学给予版权保护的国家均在其版权法中对民间文学艺术进行了界 定。突尼斯是世界上最早对民间文学艺术进行保护的国家，在其颁布的文学艺术版 权法中称：“民间文学艺术指代代流传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书 法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面相关的艺术遗产”；班吉协定中认为民间文学 艺术是一切由非洲居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的，代代相传的文学、 艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品；非洲知识产权组织认为民间 文学艺术应纳入版权保护，其对民间文学艺术进行了比较宽泛的解释；澳大利亚调查 民间文学委员会的报告里将民间文学艺术纳入更宽泛的“民问习俗”中，认为“民间 习俗”是在一个人类群体内不断流传并被共同享有的传统的或现代的、抑或兼而有之 的文化表现形式，并作为其文化和社会特征的正确反映被该群体所接受，它包括诸如 4 风俗、信仰、神话、传说、礼仪、庆典、语言、文学、技艺、戏剧、音乐、舞蹈、歌 曲、戏曲、故事、建筑、和工艺品等广义的创作形式和象征性形式。其表现形式主要 是通过人们的口头模仿或表演被掌握而流传下来，通常得不到正规教育或社会机构的 指导1 ；特利尼达和多马哥制定的民间文学保护( 草案) 则对民间文学艺术进行了 较为严格的限定：即要符合反映特利尼达和多马哥文化、存在l o o 年以上及本国版权 法不予保护的条件2 ；1 9 8 2 年，w i p o 和u n e s c o 制定的示范条款中指出：“民间文 学艺术表达形式是指由某国的某群体所创造和保持、包含其传统文化遗产特殊成分的 作品或由个人所创作的反映上述提到的群体的传统文化内容的作品 ，示范条款根 据不同表现形式将民间文学艺术表达分为以下四种形式：( 一) 文字表达形式( 口头) ， 如民间故事、民间诗歌及民问谜语；( 二) 音乐表达形式，如民歌；( 三) 行为表达形 式( 形体) ，如民问舞蹈；( 四) 融入物体的表现形式，如民间艺术品、建筑艺术形式 等。其中前三种形式为非物质性的表现形式，后一种则为物质性的表现形式；1 9 8 9 年u n e s c o 通过的关于保护传统与民间文化建议案中，民间文学艺术被定义为： “属于文化社团、基于传统的创作总和，以个人或团体形式表现，并且就其反映文化 和社会本体而言，它是一个社会团体愿望的反映：其标准和价值通过摹仿或其他方式 口传心授 。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习俗手 工艺、建筑工艺和其他艺术。 笔者认为，上述国际组织及国家对民问文学艺术的定义可以分为三大类：第一， 对象宽泛类：像澳大利亚，将民间文学艺术与传统知识( 下一标题将讨论之) 的外延 等同起来。这种做法虽然更有利于保护本国文化遗产，但是由于范围界定过宽而导致 多种保护的竞合或非保护内容的法律规制。有些保护对象如医药在被版权法保护后又 可在医药行政法中受到特别保护，这将造成法律资源的浪费。第二，对象狭窄类：如 特利尼达和多马哥。在笔者看来，过于狭窄和严格的定义不能将具有共同文艺本质的 内容全部纳入到同一保护体系中。一方面会引起公众的误解，将原本属于同一类的文 化遗产排除在法律保护的范围之外；另一方面又会造成后期同一类别立法的法条重 复。因此，这种界定是不可取的。第三，中间派，如示范条款中的定义。 综上分析，笔者比较认可中问派的定义。在法律保护的层面上，应还原民间文学 澳 卡迈尔普里著，高凌翰译：民间文学岂术表现形式的保存j j 维护，载版权公报1 9 9 8 年第4 期。 2 郑成思：版权法( 修订本) ，中国人民大学版社，1 9 9 7 年版，第1 2 5 页。 艺术作为文学艺术一个分支的本来面目，才能确保受法律调整的社会关系的一致性， 并且以是否具有文学艺术特征作为界定标准。民问文学艺术应界定为：在一国领土范 围内，可认定由某一社会群体，主要是某一民族、种族或部落创作的，反映该群体共 同意愿、生活历史、风俗习惯及心理特征，并主要通过人作为载体进行世代相习和传 承的生生不息的文学和艺术成果。 笔者在此定义中之所以用“成果 代替一些国家立法中采用的“作品”或“表达”， 是因为笔者认为民间文学艺术与著作权法所保护的作品有着本质上的不同。如果使用 “作品”二字，将混淆这种本质上的区别，不利于民间文学艺术法律体系的构建：“文 学艺术成果与“文学艺术作品”的上位概念分别为“智力成果 与“作品 ，首先 应当清楚的是，“作品 当然属于“智力成果”，当“智力成果 得到知识产权法保护 之后，就转变为了“作品 。而在没有得到保护之前，只是代表了一种成果，没有法 律上的定位，而我们在本文中要研究的，除了已经可以名正言顺的受保护的“作品 之外，更重要的是那些还不受保护，而迫切的需要得到保护的“智力成果”，故笔者 在此处使用了文学和艺术成果，而非文学和艺术作品。 另外，在此定义中强调“文学艺术性”是试图将能够唤起文学艺术感的所有传统 无形遗产纳入到民间文学艺术范围内，即凡是以言语表现形式、声乐表现形式、动作 表现形式和造型表现形式的民间文学艺术成果，均因其含有传统文学艺术因素都能受 到统一的法律保护。 根据本文关于民间文学艺术的界定标准，民问文学艺术的范围不应当包括农业知 识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识、与生物多样性相关的知识等传统知 识，以及社会风俗、礼仪、节庆和文化场所等非带有“文学或艺术 因素的非物质文 化遗产，笔者认为，民间文学艺术应当包括以下表现形式：言语表现形式，如神话、 传说；声乐表现形式，如民歌，民乐；动作表现形式，如民间舞蹈；造型表现形式， 如民间工艺，民间雕塑等。 2 民间文学艺术与相关概念的比较 在界定民间文学艺术的概念时，往往会同两个类似的概念发生混淆，即传统知识 与非物质文化遗产，这也是我们在提及民问文学艺术的时候理不清其内涵的一个重要 原因，传统知识和非物质文化遗产近年来经常被w i p o 等知识产权组织提及，在知识 产权领略引起热烈讨论，但是这三个概念的内涵是不同的，有必要澄清之： 6 ( 1 ) 民间文学艺术与传统知识 w i p o 首先是对传统部族民间文学艺术进行界定并寻求保护3 。后来，其认识到传 统部族在产业领域内大量的技术性知识和经验保护的重要性，因而提出并使用了“传 统知识 这一概念，并把传统社区的全部知识活动和知识生产的产物划入其界域。按 照这个界定，传统知识涉及到医疗和农业使用的生物和其他材料的信息、生产方法、 设计、文学、音乐、宗教仪式和其他技术、工艺等。总之，基于传统之上的文学、艺 术或科学著作、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称、符号、未透露的信息和 所有其他一些在工业、科学、文化或艺术领域内，以传统为基础的，由智力活动产生 的一切创新和创造，都属于传统知识的范畴。4 根据以上的定义，又按照世贸组织( w t 0 ) 、w i p 0 及国外已有立法的解释，民间 文学艺术是传统知识的一个重要组成部分，由于民间文学艺术的特殊性，国际知识产 权组织在多哈会议上将其作为与“传统知识”并列的一个独立议题给予特别讨论。这 种明显的分开，并不意味着其含义的并列。它仅仅表现出一种保护的迫切性、独特性。 这样的分列，一方面可以用知识产权保护民间文学艺术，而另一方面又可以在维护传 统知识之时保护民间文学艺术5 。 ( 2 ) 民间文学艺术与非物质文化遗产 文化遗产分为物质文化遗产和非物质文化遗产。根据u n e s c 0 通过的保护非物 质文化遗产公约第2 条中对非物质文化遗产所下定义，非物质文化遗产指：“被各 群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能 及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。 其具体范围包括：( 1 ) 口头传说和表 述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；( 2 ) 表演艺术；( 3 ) 社会风俗、礼仪、节 庆；( 4 ) 有关自然界和宇宙的知识和实践；( 5 ) 传统的手工艺技能。 并且u n e s c 0 在其后颁布的补充性文件口头和非物质文化遗产范畴举例中还 对各类非物质文化遗产做了丌放式的列举说明。其中对( 3 ) 社会风俗、礼仪、节气 的举例为：人一生中的各种仪式( 出生、成长、结婚、离婚和殡葬等仪式) ，游戏和 体育活动，亲族关系与相关的仪式，定居模式，烹调技术，确定身份和长幼尊卑的仪 3 严水和，张今：传统知识法律保护国际视野：背景、困惑和展望载知识产权研究( 第1 7 卷) ，中国 方正j ；版社2 0 0 5 年版。 4 c a r l o smc c o r r e a ：传统知识与知识产权：与传统知识保护有关的问题与意见，国家知识产权局条法司 中译本，专题1 。 6 w i p 0 编著的知识产权与传统文化表现形式民间文学艺术系列从书第一辑第4 页。 7 式，有关四季的仪式等；对( 4 ) 有关自然界和宇宙的知识和实践的举例为：有关大 自然的观念，农业活动和知识，生态知识与实践，药典和治疗方法，宇宙观，有关天 文与气象的具有神秘色彩的、精神上的、预言式的信仰和实践，有关食物制作和保存 的技术。 根据以上界定，可以看出( 4 ) 其实是属于传统知识的一部分的，而( 3 ) 非物质 文化遗产所特有内容。综上，则( 1 ) 、( 2 ) 、( 3 ) 项属于民间文学艺术的部分。( 1 ) 、 ( 2 ) 、( 3 ) 、( 5 ) 项属于传统知识的部分。由此可知，民间文学艺术、传统知识、非 物质文化遗产三者之问的关系如下： 图1 ( 二) 民间文学艺术的特征 1 创作主体的群体性与个体性的结合 从创造主体来看，民间文学艺术创作的特殊性表现为群体的创作积淀与个体传承 的二位一体性。 民间文学艺术是社会群体智慧的结晶，这个群体既可以是一个民族，也可能是本 民族的某个氏族或村落，还可能是几个民族。作为民间文学艺术之基础的“传统是 一定数量或规模的群体经过长期的生产和生活的实践活动，在无意识或潜移默化的情 形下培养起来的，虽然更多的属于人文要素，但其并不是任何人刻意安排的结果。它 是与上层艺术、专家们的艺术或精英艺术相对应。历史证明，j 下是民间文学艺术培育 了精英艺术，它是精英艺术永不枯竭的生命之源，而精英艺术恰恰是各国著作权法所 保护的对象和客体。6 另一方面，民问文学艺术的传承人进行的非个人的、连续的、 6 刘春田：知识产权法，高等教育出版社，北京大学i ；版社，2 0 0 2 年舨，第4 9 页 8 缓慢的创作过程对民间文学艺术的产生、发展也起到十分重要的作用。 2 创作时间上的延续性 民间文学艺术是经世代相传，世代延续，而逐步形成的，每一历史单元的人们在 对民问文学艺术继承的基础上，都会融入本代人的独立意识，使其具有本历史单元特 有的文化风格，从本历史单元的角度考虑，它使上一单元流传下来的民间文学艺术蕴 含本单元的艺术风格，这可以说是一种再创造的过程，而相对于后历史单元而言，它 便成为完全的前文化现象，即民问文学艺术。所以在民间文学艺术发展的过程当中， 其延续性表现的十分突出，主要表现为创作时问长，过程缓慢，一件民间文学艺术从 诞生到成熟往往经历数百年甚至上千年。从另一角度而言，似乎这一艺术形式，是永 远难以完成的，除非将其抛弃。而就是在这种代代相传的过程中，才使之不断地发展、 创新，注入新的内容，使其符合时代的特征，跟上人类发展的步伐7 。从这个意义上 说，民间文学艺术之所以能够从古至今，经过几代人甚至十几代人而流传下来，为人 们所广为传颂和喜爱，很大程度上是由于民间文学艺术的延续性。 3 创作内容的民族区域性 民问文学艺术的另一个重要的创作规律是其民族性，它是一种通过某个不断模仿 而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动而产生的结果。当然，在现实中有不少 民间文学艺术在不同的民族区域广为流传，但也不能说明该个民间文学艺术是多民 族、多地区的。究其根源，这种民间文学艺术起源于某个民族或某个地区，然后随着 区域经济的频繁往来和民族文化的交流，一些为群众所喜闻乐见的民间文学艺术逐渐 传播到其它民族或地区中去。对于民间文学艺术的民族区域性，各国现行法律法规都 较为重视。依保护文学艺术作品伯尔尼公约( 以下简称伯尔尼公约) 规定， 即使作者身份不确定且尚未发表的作品，只要无法断定这样的作品是否来源于某个民 族或某一特定国家，就不能认为其是“民问文学艺术”，因而，对于民间文学艺术的 民族区域性的确认，应当本着其内容是否反映该民族或该地区社会群体情况、传统文 化、艺术遗产的独特成份为标准，离开了这个标准或不符合这个标准，应视其为一般 文学艺术，而不是民间文学艺术。 7 邱平荣，李勇军：论民间文学艺术作品的著作权保护，载江淮论坛，2 0 0 3 第3 期，第4 7 页。 9 二、对民间文学艺术进行知识产权法律保护的必要性和可行性 在讨论知识产权制度为民间文学艺术提供保护的必要性和可行性问题之前，本文 首先需明确“保护一词的语境。从目前相关的讨论看，各界远未达成一致；绝大多 数讨论( 包括国际上的一些已开展的保护模式) 都试图融合一切可能的方式，为民间文 学艺术提供一揽子综合性法律保护正如w i p 0 的工g c 委员会多次在文件中指出：各有 关部门对“保护”的理解并不完全一致，应把“保卫”或“保存 和“保护”区分开 来。如w i p o 所指出的，许多利益群体和理论研究者所提出的“保护”是通过国家机 关的同常行政性管理行为对与民问文学艺术有关的文化活动进行引导和控制，以达到 保存和发展的目的，这种保护方式类似国家对有形文化遗产的规定，如文物保护法 等相关法律法规。这种保护的实质是一些讨论中呼吁的“抢救、整理、保存”等以公 力介入为主的保护方式，其法律上的对应物是正进入我国立法程序的民族民间传统 保护法或非物质文化遗产保护法。但是我们需要注意的是，当知识产权法步入 民间文学艺术的保护问题时，这里的“保护 之意义就不在于防止现在的承载无形传 统表达的有形物的流失，而在于对其中所含的无形表达本身所含人文价值的认可尊重 和经济利益的开发和利用。国家从行政上对民间文学艺术有关活动进行管理是基于国 家、社会的文化发展事业，也就是说在民间文学艺术上存在着社会公共利益。但是， 公共利益源于个体利益，同时为个体利益服务8 ；公益应该是建立在私益的基础上而 不是凭空抽象出来的。 在此基础上，我们讨论对民间文学艺术进行知识产权法律保护的必要性与可行 性。 ( 一) 对民间文学艺术进行知识产权法律保护的必要性 1 是保证民间文学艺术健康发展的现实需要 民间文学艺术的商业化潜力是引发对其进行国际保护的导火索，正像某些学者分 析，国际社会最初的政策取向仅仅是“保存( p r e s e r v a t i o n ) 这些要素，但随着现 代科学技术的运用，利用这些共同遗产丌发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越 来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用( u t i l i z a t i o n ) 而不 8 韩大元：宪法文本中“公共利益”的规范分析载法学论坛2 0 0 5 年第一期。 l o 是消极地“保存”这些遗产，这种保护观念的转化一方面说明了人们在对民间文学艺 术积极的利用，另一方面，如何的合理去利用已存在的民问文学艺术成为了法律需要 解决的问题。需要我们在平衡来源群体和再利用群体的利益的基础上，给民间文学艺 术的发展注入新的经济活力。而从现今的国际国内立法保护实践来看，基本概念还无 法统一，甚至各国的保护范围都相差很大，国际层面上也无法达成具有操作性的公约， 并且由于民问文学艺术有其特殊传承规律，表现形式多样化，使得在实践中遇到民问 文学艺术的争议时候，除了那些来源群体无争议、比较著名的民间文学艺术外，一般 都需要对民间文学艺术的归属来源，是否属于法律保护范围内进行严格的法律确认， 要区分哪种利用是非法和不当的，哪种是合理开发利用，这往往是案件争议的焦点所 在。就中国的民间文学艺术的保护现状来看，很多民问文学艺术处于相当零散的保存 状况，来源群体还需要进一步确定。这种混乱无体系的存在状态给保护造成了很大的 困难，同时相关来源群体和有关权利人( 如传承人) 缺乏法律保护意识和能力，更使任 意滥用者有机可乘。因此，民间文学艺术的知识产权法律保护事关民间文学艺术是否 能够健康发展。 2 是民间文学艺术本质属性的内在要求 民间文学艺术与知识产权法保护的客体有着密切关系，使得有必要对民问文学艺 术进行知识产权法律保护。 ( 1 ) 民间文学艺术具有非物质性。 知识产权所保护的对象，匈作品、商标、发明、商业秘密等虽然表现形式各不相 同，但是都具有一个共同的特征非物质性。这也正是知识产权与所有权相区别的 根本特征。在这一点上，民间文学艺术非常类似于知识产权客体的存在形式。从前文 关于民间文学艺术的概念界定中，我们可以发现，民间文学艺术是涉及了文学、音乐、 戏剧、舞蹈等诸多方面的文学艺术成果，体现了民族特色和地域风格。它的创作过程 凝聚了传统部族的智慧，它的流传进一步汲取了该特定群体的彳华，作为传统部族智 慧的结晶，民间文学艺术从本质上讲是一种智力成果，是一种无形的财产，应该受到 法律保护。因此，民间文学艺术作为一种智力成果与知识产权法的客体有共通之处。 ( 2 ) 民间艺术具有可复制性。 知识产权的客体即智力成果，是可以脱离其创作者或所有者而存在的信息，这一 性质决定了它在空间上可以被无数次地再现或复制9 。民白j 文学艺术作为传统文化的 一种表现形式大部分也可以被复制，甚至被移植。正是因为这样的可复制性才使得民 间文学艺术可以通过口传心授，不断模仿的方式传承下来；也正是因为这样的可复制 性才使民间文学艺术显示出巨大的价值：也f 是因为这种可复制性，才使得加强民间 文学艺术的知识产权法律保护成为很迫切的问题。 ( 3 ) 民间文学艺术的保护具有法定性。 由于知识产权的客体是非物质形态的精神产品，“物权往往可以通过事实占有实 现，知识产权则须仰仪法律的保障。1 0 即知识产权人权利的行使及知识产权的保护范 围等问题都需要法律作出特别规定。而民间文学艺术也是如此，民间文学艺术内容繁 多，形式也复杂多样，但却不是只什么都可以装的筐子，对于保护什么，保护谁的利 益以及如何保护等问题都应该由法律直接做出明确的规定。 ( 4 ) 民间文学艺术具有创新性。 知识产权制度作为一种激励创新的制度，一般要求其客体具有新颖性或独创性， 创新成为一切智力成果获得知识产权保护的前提。不同智力成果所具有的不同的创新 性构成了其依法享有不同专有权利的内在依据，因此民间文学艺术要获得知识产权的 保护，也要求其必然具有创新性。然而作为传统文化的重要组成部分，民间文学艺术 本身带有传统性，故很多观点认为其缺乏创新性，笔者认为，这是一种误解，有必要澄 清。 首先，民间文学艺术的“传统性 并不意味着“一成不变，其真f 涵义在于：一 方面，民间文学艺术是由特定群体创作，并在该特定群体所处在的特定区域内进行流 传，体现了特定群体的文化特质和民族特色。并且受地域因素和其他因素的影响，该 特定群体与外面世界的交流机会较少，从而使得民间文学艺术内在的这种文化特质显 得格外“纯粹”。从这个意义上讲，传统性是民间文学艺术难能可贵的优秀品质，而 不是不求进取的惰性。 另一方面，民间文学艺术的传统性是指民间文学艺术所体现的特定群体的生活往 往是传统的。与喧嚣的现代生活和快节奏的工作步伐相比，特定群体的生活方式是天 然的、传统的，但是民间文学艺术作为这种传统生活的表现形式，本身并不一定是传 9 刘奋：知识产权法，高等教育版 l ，北京人学 f ；版社，2 0 0 2 年版，第1 3 一1 4 页。 ”刘奋| i ：知识产权泫，高等教育j i ；版社，北京犬学f i ；版社，2 0 0 2 年版，第1 4 页。 统的。“艺术史并不是一部技术不断进步的历史，而是一部观念变化的历史 ：2 尽管某 一民族或群体的生活是传统的，甚至是落后的，但反映这种生活的民间文学艺术形式 本身是没有落后与先进之分的。比如，1 9 9 9 年，当北京的观众欣赏藏族艺术家表演 的大型乐舞珠穆朗玛时，令他们心灵震撼的是那雪域高原所孕育的文化之神秘莫 测，艺术之精妙奇绝1 2 ，却从来不会想到与汉族文化或是欧美的艺术有什么先进和落 后之分。另外，尽管内容决定形式，但是内容和形式并不是一一对应的，同一种内容 可以有不同的表现形式，而同一种表现形式也可以表现不同的内容。因此，对一种传 统生活内容的反映可以有多种艺术形式，当一种艺术形式向另一种艺术形式过渡时必 然会对原来的形式进行改变和创新。 另外，从民问文学艺术的产生来看，民间文学艺术是某一民族或群体的创造性劳 动成果。它的创新性主要体现在鲜明的民族风格和地域特色之中，即创造性寓于鲜明 的个性之中“。例如，许多民族或群体的歌谣就是集独特的旋律、格式、演唱方式和 风格于一体，形了自己与别的民族相区别的风格。这种“风格”的民族性就是“独创 性 。从传承来看，民间文学艺术的流传并不是照搬照套的过程，口传心授的传承中 必会融入传承人的创新。而且历经无数次自然环境和社会环境的变迁，民间文学艺术 还能够生生不息地流传至今的事实本身业已说明：为了顺应时代的要求和生存环境同 新月异的变化，民间文学艺术也处在对自己的不断调整和创新中。因此，民间文学艺 术在人类社会的历史长河中也有创新和进步。 综上所述，民间文学艺术具有创新性。 一 除此以外，民问文学艺术还与知识产权保护客体一样，与权益密切相关，产生的 权利包括人身权和财产权的双重属性。 从以上分析，民自j 文学艺术作为一种智力成果，其在本质属性上与知识产权法的 客体有共通之处，它的本质属性决定了用知识产权保护之的必要性。 3 是增强发展中国家国际竞争力的必然选择 在多数人的认识中，知识产权的保护是与科学技术的发展与进步密切相关的，由 科学技术相对发达的国家带领，其他国家以不同的速度跟进。现有知识产权制度对生 物等高新技术成果的专利、商业秘密等的保护，促进了发明创造；对计算机软件，文 ”【英】冈布半奇酱，康丁f 果译：艺术的历程，山两人民版于p ，1 9 8 7 年版，第7 页。 1 2 刘存：知识产权法，高等教育 i 版社，北京人学版社，2 0 0 2 年版，第4 8 页。 ”杨勇胜，郑章瑶：民间文学艺术作品的版权客体化一传统民问文艺一与知识创新的利益平衡，载浙江 师范人学学报2 0 0 5 年第1 期。 学艺术作品的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。这就使得处于现代文明 前沿的发达国家及其国民永远享有更多的优势。然而事实上，任何一种现代科技与文 化成果都有其发展的根基，都离不开传统文明的铺垫，传统知识是知识创新，发明创 造等活动的源泉，一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成大量传统资 源的破坏甚至灭绝，进而使创新没有了基础，中断了源泉1 4 。在保护各种智力成果创 作与创造之“流”时，在相当长的时间里忽视了对“源 的知识产权保护，这不能不 说是一个缺陷。传统知识，尤其是民间文学艺术的表达成果，正是这个“源”的重要 组成部分惦。 目前，发展中国家在知识产权，特别是“自主知识产权”的拥有及利用方面，总体 上看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、 软件与视听作品的版权等知识 产权，主要掌握在少数发达国家手中。郑成思先生认为：“要增强我们的地位有两条 路可以走：一是力争在国际上降低现有的专利、商标、版权的知识产权保护水平；二 是力争把中国占优势而国际上还不保护或者多数国家尚不保护的有关客体纳入国际 知识产权保护的范围，提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护，而中国占优势的 客体的保护水平。从现实的情况来看，走第一条路几乎是不可能的。就第二条路来说， 至少我们在三个方面可以做必要的争取工作，强化地理标志的保护，把生物多样化纳 入保护，把传统知识纳入保护1 6 。郑成思先生的这种认识，不仅仅是中国一个国家所 面临的问题，印度等发展中国家在此问题上与我们的立场和利益是一致的。 由此，对发展中国家来说，加强民间文学艺术的知识产权保护，是增强自身国际 竞争力的一条捷径。 ( 二) 对民间文学艺术进行知识产权法律保护的可行性 1 知识产权法律体系的历史沿革为其提供了现实的可能 知识产权体系是一个不断变革、动态的法律体系。以著作权法为例，其发展大 约经历了以下几个阶段：