（诉讼法学专业论文）我国刑事证人出庭作证制度研究.pdf

中文摘要 证人证言是我国刑事诉讼法规定的七种证据之一。根据现代各国的通行做法， 证人必须当庭作证，否则便不能作为有效证据使用。这些国家的实践也证明：证人出 庭作证是一种最直接、最公开、最科学的证明形式。而在我国刑事证人出庭作证难 是司法界面临的一个严峻的问题。刑事证人不出庭作证，使我国庭审改革中建立抗 辩式的庭审模式成为了空想；刑事证人不出庭作证，使案件事实的查明主要依赖于 客观性比较强的书证、物证和主观偏见性比较强的被害人陈述和被告人陈述，导致 查明案件真相的难度增大；刑事证人不出庭作证，使证人证言得不到双方当事人的 质证，证人证言的真实性难以保障；刑事证人不出庭作证，导致双方当事人在程序 上享受不到公正的待遇，剥夺了犯罪嫌疑人、被告人一定程度上的辩解权；等等。 证人出庭作证是控辩式庭审方式的重要证据展示环节，与当今社会法律所追求的公 正效率、保障人权等价值日标密切相关。如何加以促进抓紧完善，不仅仅关乎证人 作证领域的得失，更深远地影响到我国当前庭审制度的改革。故我们有必要对我国 刑事诉讼中证人不出庭或拒绝出庭的情形进行分析，探究对策，以健全我国刑事诉 讼的证人出庭制度，继续推进刑事审判方式改革，解决证人出庭作证难的问题迫在 眉睫。 综观各国刑事立法，无论是英美法系国家还是大陆法系国家对于证人出庭作证 都有相应的强制性措施加以保障，同时保障其人身不受侵害，经济利益不受损失。 反思我国的证人制度，我们应当在法律规定的逻辑稳定性，证人出庭的权利性与义 务性相结合，证人出庭前后程序性规则等方面要加以完善。我们应当针对当前制度 上的不足，参照国外相关立法，立足本土资源，不断思辩自身并探索和制定更适合 中国特色的刑事诉讼证人出庭作证制度。 关键词：刑事诉讼证人出庭强制作证 a b s t r a e t w i t n e s s sa n dt e s t i m o n ya r eo n eo ft h es e v e ne v i d e n c ei nc r i m i n a ll a w s a c c o r d i n gt o t h er e g u l a t i o n si ne v e r yc o u n t r i e s ，t n ew i t n e s sm u s ta p p e a ri nt h ec o u r ta n dg i v et e s t i m o n y , i fn o t ，t h ee v i d e n c ei sn o te f f e c t i v e t h ep r c t i c ea l s op r o v e dt h a tw i t n e s sa p p e a r i n gi n c o u r ti st h em o s td i r e c t ，e x o t e r i ca n ds c i e n t i f i cw a yo ft e s t i n o n y h o w e v e r , t h ed i f f i c u l t y o fw i t n e s s sa p p e a r i n gi nt h ec o u r ti sas e r i o u sp r o b l e mi nc h i n a t h ec r i n i m a le v i d e n c e d o n ，ta p p e a ri nt h ec o u r t ，w h i c hm a k e st h em o d e lo fc o n t r o d i c t o r y c o u r th e a r i n g b e c o m ef a n t a s y , a n di n c r e a s et h ed i f f i c u l t yo ff i n d i n go u tt h et r u t hb e c a u s et h er e s u l t s d e p e n dm o r eo no b j e c t i v eb o o k sa n dt h i n g s ，a n ds u b j e c t i v es t a t e m e n t so f a c c u s e dp e r s o n s a n da g g r i v e dp e r s o n i td o s e n t e n s u r et h ec o r r e c t n e s so ft e s t i m o n y a n dt h ef a i r t r e a t m e n t so fb o t hp a r t i e so nt h ep r o c e s s i ta l s od e p r i v e so ft h ee x c u l p a t o r yr i # to ft h e s u s p e c t sa n da c c u s e dp e r s o n s t h e r ea r eo t h e r sd i s a d v a n t a g e so fw i t n e s s e s a b s e n c e w i t n e s sa p p e a r i n gi nt h ec o u r ti st h ei m p o r t a n tp r o c e s st os h o we v i d e n c ei nt h et r i a l - t y p e c o u r th e a r i n g ，w h i c hi sc l o s e l yc o n n e c t e dw i t hv a l u e t a r g e to ff a i r n e s s ，e f f e c t i v e n e s sa n d h u m a nr i g h t s ，p u r s u e db ys o c i a ll a w h o wt oi m p r o v ea n dp e r f e c ti ti sn o to n l yc o n n e c t e d w i t ht h ew i t n e s s ，b u ta l s ot h er e f o l r n l so fc u r r e n tc o u r th e a r i n gs y s t e m a c c o r d i n gt o t h e c u r r e n ts i t u a t i o n ，i ti sn e c e s s a r yt oa n a l y s ea n de x p l o r ep o l i c i e st os o l v et h ep r o b l e m so f w i t n e s s e s a b s e n c eo rr e f u s i n gt oa p p e a r , s oa s p r o m o t e t h er e f o r mo fc r i m i n a lj u d g e m e n t a p p e a n n g t op e r f e c tt h ew i t n e s sa p p e a r i n gs y s t e m ， a n dd e c r e a s et h ed f f i c u l t yo fw i t n e s s a f t e rr e v i e w i n gt h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o no fd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，w h e t h e rc o n l m o nl a w o rc i v i ll a wc o u n t r i e sh a v eac o r r e s p o n d i n g l ym a n d a t o r y m e a s u r e st op r o t e c tw i t n e s s e s ， s a f e g u a r d i n gt h e mf r o mp h y s i c a la b u s ea n d l o s so f e c o n o m i cb e n e f i t s r e f l e c t i o no nt h e w i t n e s ss y s t e m ，w es h o u l dc o m b i n et h es t a b i l i t yi nt h el o g i co ft h el a w ，w i t n e s sr i g h t sa n d o b l i g a t i o n sa n di m p r o v et h ep r o c e d u r a lr u l e so fa p p e a r a n c eo fw i t n e s s e sa p p e a r a n c e b e f o r ea n da f t e rc o u r t w es h o u l dk e e ps p e c u l a t i o nt oe x p l o r ea n dd e v e l o pc r i m i n a l w i t n e s ss y s t e mt om a k eu pt h ed r a w b a c k so ft h ec u r r e n ts y s t e m ，w h i c ha r e m o r e a p p r o p r i a t et oc h i n a ，a c c o r d i n gt of o r e i g n - r e l a t e dl e g i s l a t i o na n dl o c a lr e s o u r c e s k e y w o r d s ：c r i m i n a lp r o c e d u r ew i t n e s sa p p e a r i n g f o r c e dw i t n e s s 引言 引言 证人制度是证据制度的重要组成部分。从人类社会的历史发展来看，证人证言 大概是人类在司法活动中最早使用的证据。纵观中西古今，早期的司法者在就诉讼 纠纷作出在才裁断时，除了听取当事人的陈述之外，首先采用的就是其他了解争议 事实的证人证言。从这个意义上讲证人证言是最原始最天然的证据。在古代中国证 人证言更是证据之王。但是随着社会的发展，其余种类的证据正在起着越来越重要 的作用。使得证人证言的证据能力在慢慢降低，这个时候就更多的需要证人出庭作 证来消除证人证言天生的缺点。在当今中国，证人制度在司法实践中表现出来的问 题是明显的，也是严重的，一方面，证人不作证，证人不出庭，证人做假证，这些 已然成为普遍的司法现象；另一方面证人的权利得不到有效的保障，证人的人格得 不到恰当的尊重，证人在面临打击报复的时候得不到及时的救助，这些也屡见不鲜 了。诚然形成上述现象的原因是多方面的，其中既有社会环境的原因，也有个体道 德的原因，更有法律制度的原因，而后者恰恰应该是本文研究的重点。 然而，刑事诉讼法修改十几年来，我国始终未能解决刑事证人出庭作证难的问 题。在司法实践中，证人不出庭更是普遍现象。笔者曾在青岛市某区人民检察院实 习过将近半年的时间，在所协助的公诉案件中庭审中没有一个证人在法庭上出过庭， 至多也就是出具一份加盖司法机关公章的证人证言，证人不愿意出庭接收控辩双方 的交叉询问，剥夺了犯罪嫌疑人和被告人的辩护全，实在是有失公平。证人出庭难， 已严重制约我国刑事审判方式改革，更深刻影响着案件公正的审判。笔者拟结合世 界上有关国家和地区证人制度的比较分析，从证人不出庭作证的现状入手，分析证 人不出庭作证的原因，探讨如何完善刑事证人出庭作证的有关规定，保证证人出庭 作证。 青岛人学硕十学位论文 第一章刑事证人出庭作证的基本理论 1 1 证人出庭作证制度的基本概念 1 1 1 刑事证人 据考证，西方的证人( w i t n e s s ) 一词最早来源于古希腊语m a r t i s 和m a r t y r ( 来 自于“记忆 的动词意思) ，原意是指见证殉道者的人。 证人的基本含义有两层：其一，证人亲眼所见或亲耳所闻案件事实的人；其二， 证人是为了达到公平正义的目的而为原告或者被告人进行出庭作证的。为了便于理 解我们可以把证人分为庭上证人和庭外证人。刑事诉讼的侦查、起诉、审判阶段都 存在证人，而且证人的作用非常大；相反在民事诉讼中，证人主要存在于审判阶段。 据此笔者在该篇论文中的证人如不加以说明就是指的庭上证人。庭上证人是在法庭 审判过程中在法庭上出庭的证人，庭外证人是法庭审判之外向司法机关陈述的证人。 在我国刑事诉讼过程中，检察官、法官比较注重庭外证人，而对庭上证人相对来讲 比较谨慎，导致我国庭上证人出庭作证的比例低的可怜。将证人分为庭上证人和庭 外证人的主要意义在于，明确审判前作证的证人和审判中出庭作证的证人在程序上 的实质差别，在司法实践中我们应该更加深刻的理解直接言词原则和传闻证据规则， 才能更好的把握证人的含义。 在普通法系中，证人的概念并不确定，而且它的含义也非常的宽泛。广义的说 法认为，不管是否是处在诉讼的阶段，如果你可以向国家机关提供有关的案件事实 那么你就可以成为证人。除了普通证人外，英国明确规定被告人可以为自己作证。 将。专家证人”纳入证人是普通法系国家的一项重大的创新，现在来看这也是比较 正常的一件事情了。广义的证人不仅包括在法庭上作证的证人，也包括在法庭外向 警察作证的证人，甚至包括在第一次陈述后就消失的人。狭义的说法则认为，证人 是指经过宣誓后在庭审或者其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人。这是“法庭 审判中心”的一种体现。那些在法庭外向警察陈述的人并不属于狭义的证人，但是 由于他们的陈述可能被作为排除传闻规则的例外而被采纳。 在普通法法系除了把通常意义上的证人称之为证人，如果还要想把被告人纳入 证人的范围，必须需要被告人同意的，而且可能会牺牲一些刑事司法追究权。由于 “任何人无自证其罪的义务”，被告人如果选择保持沉默，则其不能成为证人，如果 放弃沉默权，被告人则必须站在证人席上作证，与普通证人一样接收法官、公诉人 和辩护人的询问。此外，在英美法系各国，被害人一般是以证人的身份参加诉讼， 而且通常认为其受害的亲身经历使其比普通的证人更能直观的证明案件事实。但是， 2 第一章刑事证人出庭作证的基本理论 证人并不需要对所有的事情都要亲眼目睹，有所耳闻。在普通法法系国家，专家因 为他们在特定的领域内具备了超越一般人的知识和经验，所以他可以已不同于普通 证人的地位对案件事实材料发表意见，而这些专业知识和经验对于法官、检察官和 辩护人、被告人来讲都是比较专业性的，普通证人更无法解释此种情况，仅靠法官 的专业知识无法弥补此种情况，所以必须要有专门的证人对此种情况作出说明，必 要的时候还要出庭接收质询。但是由于在司法实践中对于专家证人的标准并不确定， 所以在法庭上专家证人往往受到双方当事人和法官的激烈质询，因此导致的结果就 是很多鉴定人不出庭作证，不愿意承受如此之大的压力，另一个方面专家证人出庭 的费用又是非常高的，要想成为一名专家证人也不是一件很容易的事情。专家证人 制度的功能有两项：一是对案件的涉及的专业事实问题的证据材料进行分析和研究 要形成一定的专业意见，该意见经过专家讨论小组一直认定后再反馈的到法官的主 观意识，形成一种新的证据材料；二是对一些普遍的规则和惯性思维进行说明和解 释，从而帮助法官在以后处理同样的问题的时候能够有规则可循。而在大陆法系国 家专家证人基本上不会规定鉴定人的资格，只是大体的要求鉴定人在哪些专业领域 中必须具有哪些学识和经验，而且大陆法系的鉴定人一般都是法院和检察院聘请的 专业机构的鉴定人员，当事人自己选择的鉴定人其证明效力往往要小很多。因此大 陆法系的鉴定人在选任和资格方面具有相当强的职权主义色彩。 普通法系国家的对抗制诉讼使法官更倾向于适用专家证人证据，专家证人已经 形成职业层次，也经过法庭的多次训练，他们知道如何行使自己的权利，如果法官 怀疑自己的证明能力，他们可以通过自己的专业知识说服法官该如何采信证据，普 通法系对专家证人的使用有着严密的规则。相反在大陆法系国家，法官们知道如何 更好的去适用专家证人制度，因此会更加有利的推动诉讼程序，行使专家权利，但 是事物都是存在两面性的，如此以来大陆法系国家会形成对证据的过渡依赖，法官 对自己不了解的专业知识，往往仅凭鉴定结论下结果，需要改变的就是如何找个合 理的理由适用证据问题，他不管此证据是否是当事人自己找关系的结果，笔者曾在 一家大型的司法鉴定中心实习过，对此行业也有所了解，曾经遇到过很多当事人直 接就咨询给你们出多少钱才能给我们出一份有利的证据，怎样才能把自己的伤情鉴 定的尽量夸大一些。大陆法系的自由心证制度给此种情况推波助澜，鉴定结论一时 成了证据之王。 在多种多样的发现正式的证据方法中，在两大法系中证人都不约而同的占据了 极其重要的地位。证人证言是法定的证据种类，这就意味着证人证言是认定事实的 裁判者认定事实的主要资料之一。通过上面的论述在普通法法系国家证人的范围是 相当宽泛的。 与普通法法系国家不同，大陆法系国家证人的概外延要比普通法法系小的多， 3 青岛人学硕十学位论文 指当事人以外知道案件情况的任何公民。德国对证人的定义是：“凡应在法官面前陈 述其对案情的感知，而又不具有其他诉讼身份的人员。 n3 日本学者认为，“证人是 指被命令向法院陈述其所知的有关事实的第三者。【2 3 台湾学者认为，“证人是诉讼 上的第三人依照法院的指令，就其自己经历的事实进行的陈述，以便为争诉的法律 行为或者法律事实提供证明的人。 d 1 如此一来，大陆法系的证人概念中不再包含当 事人，而这是英美法系国家证人范围中的重要组成部分。而且大陆法系国家还将证 人限定于将其感观体验的案件事实向法院作地陈述者，又将鉴定人排斥在证人范围 之外，鉴定结论也被单列为与证人证言并列的一种证据。当然，证人和鉴定人并非 是泾渭分明的，在证人与鉴定人之间，也会存在一种“复合型证人”的情形，即证 人亲身感知案件事实的同时又具备某种专门学识或经验，其在陈述感知的事实时结 合了该项专项学识或经验。 我国在刑事证人出庭作证概念上采取的是狭义的含义。相关的法律和司法解释 规定对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原 物。对于照片形式的物证和复印件形式的书证，在庭审过程中法官一定会要求公诉 人或者被告人出示证据的原件，才能保证采信该证据的真实性。试想对物证的要求 尚如此，何况对证人证言这种情况言词证据呢? 刑事证人的概念在我国的学者的理 念上有着各种各样的解释。有学者认为：“刑事证人是指直接或间接了解案件事实 情况的人。”h 3 有学者认为：“刑事证人是指除当事人、被害人以外，向司法机关 提供自己所了解的案件情况的诉讼参与人。”陆1 有学者认为：“刑事证人是指在司 法机关办理刑事案件中，陈述自己所知道的案件情况和事实的入。睢1 1 1 2 证人证言 “证人证言是指在诉讼过程中知道案件真实情况的人，向司法机关所做的有关 案件部分或全部事实的陈述。川刀在理论上，证人证言属于言词证据之一。根据我国 刑事诉讼法和司法解释等相关规定，证人证言是法定的七种证据种类之一。言词证 据本身具有不稳定性和易变性的特点，因此要想确定证人证言的真实有效，并作为 判决的依据。对影响证人证言真实性各种主客观因素进行断定，确保案件公平、公 正的审理。为了查实作为证据的证人证言的真实性、可靠性，当前大多数国家通行 的做法就是，要求证人必须出庭作证，用交叉询问的方式进行质证。 1 1 3 作证行为 证人提供证言就是作证。很明显作证行为是证人的一种法律行为，如果某一公 民知道某个正在进行的案件的情况，那么他就有义务为为正在进行的法庭审判而进 行的陈述案件事实的。在法理上看，证人作证是证人通过传达信息对诉讼当事人和 法院施加影响，从而引起法律关系的产生、变更和灭失的行动，所以被称为“以言 4 第一章刑事证人出庭作证的基本理论 行事 的行动。陋1 证人不是当事人，所以证人作证行为是一种利他行为。在我国传 统的法律观点来看，证人作证的动机主要是思想道德的需求，认为证人拒证是法律 意识淡薄的表现，所以尝试通过说教开导，道德教育的手段来促使证人出庭作证。 在实践中证人作证比较常见的一种类型是：证人是当事人的亲属或朋友，爱是维持 家庭关系和朋友关系的纽带。这种现象无可厚非，在这样一个熟人社会，如果作证 有利于自己的亲属和朋友证人一般不会拒绝。但是正是因为证人掺杂了这些感情， 所以使得证人作证的真实性值得怀疑。在现代社会出于正义感作证的证人并不多见， 在刑事诉讼中这种现象尤为突出，这也是为什么刑法会规定一些证人犯罪的原因。 但是这并不能阻止证人为了自己利益而为熟悉的人作证这种现象，刑事诉讼证人出 庭作证是刑事诉讼的重要组成部分，也是认识、发现案件事实的必要步骤。较为完 整的表述是指在刑事诉讼中知道案件情况的证人出庭陈述自己五官感知的与案件有 关的事实，从而为法官发现案件事实，作出正义判决提供依据的法律程序。 程序是人们重复过多次的行为，从而得出的某种秩序或制度。其与有秩序相联 合，是人们认识和确定行为的空问，从历史上存在的程序来看，一般为两类：自发形 态的程序，如道德礼仪、风俗习惯，体现了一种自然的社会秩序；自觉形念的程序， 人类有目的有意识的制定某种制度的程序。 1 1 4 证人制度 众所周知，制度并不是凭空产生的而是一定的社会条件下立法者通过对某种情 况的总结和了解形成的固定的模式。证人的自利动机使得证人的行为有一种机会主 义的倾向。证人作证的机会主义表现为：依法应当履行作证义务的证人想方设法的 寻找理由拒绝作证，有的为了自己或亲属或朋友的理由而故意虚构或者隐瞒一些重 要的案件事实，而这种行为在现实中发现的比较少，所以使得这种倾向会越来越严 重。所以我们需要设计一种制度，如果该制度或者规则设计的不合理，那么其产生 的不利影响不会比这个差。制度是人与人之间交往的一个标准，它的合理性会抑制 某种机会主义的诞生，但是制度的产生过程又是漫长的，经过几百年甚至上千年的 演变进化，才能变得合理，就像经过优胜劣汰的自然法则进化一样，人们发自内心 的改变和遵守会是这种制度更加符合人们的法律理念，也就更具有生存的土壤，其 存活率当然会更高一些。这也就是我们所谓的内在制度。那何为外在制度呢? 外在 制度世界上就是通过国家的强制力保证制度从上往下进行的变革，这种外在制度往 往受到保守派的极力反对，其阻力可想而知，因此往往会无疾而终。 证人作证必定会产生一定的法律关系，而该项法律关系也必定会形成一定的证 人作证制度。笔者认为，证人制度的首要问题是如何来看待证人的权利义务问题， 不仅是因为在理论上权利义务一直是法律关系的内容，在社会生活中，权利和义务 也是人们最重要的组成部分。所以如何构建一个合理的证人制度是当代中国刑事审 5 青岛大学硕+ 学位论文 判方式乃至刑事诉讼法改革的一个重要课题。 1 1 5 两大法系证人概念的差别和成因 从上述两大法系关于证人的定义我们可以很容易的得出，证人的内涵和外延 在两大法系之间还是存在很大区别。第一，从证人的主体范畴来看，英美法系的主 体范畴远远大于大陆法系的主体范畴，普通法法系的证人涵盖了普通证人和专家证 人，也包括被告人和被害人作为证人的情况，而在民法法系国家证人仅仅限于诉讼 当事人以外的普通证人；第二，从证人案件结果的关系上来看，民法法系国家的证 人可以允许存在利害关系的证人的存在，而普通法法系的证人又可以包括案件结果 没有任何联系的，主要是为了公平正义的目的而履行作证义务的。造成两大法系关 于证人概念的差别有种种原因，我们可以从源远流长的历史长河中寻找，也可以从 当今社会时代已经存在的制度和规则上进行寻找。第一，从传统的法律观点来看， 普通法法系国家比较注重诉讼事务，有着悠久历史的判例法渊源是他们引以为豪的 原因，法官们习惯于从已经发生过的有了案件结果的案子中去寻找共同点，形成许 许多多的判例法，而且在这些案件中对于证人出庭、证人讯问、证人质证等规则和 程序是共同的，所以法官们可以借鉴这些相对比较成熟的规则和程序，来简化自己 的案件审理过程，避免对于同种类的案件产生南辕北辙的案件结果，防止造成不必 要的社会影响力。相反罗马法系思维比较严谨，注重对成文的制定和承袭，对理论 的研究更加深入一下，判例法一度不是大陆法系的法律渊源，大陆法系的法官善于 从不同的制度法之中寻找差异，以此带动审判事业的发展，当然这样的审判结果也 会非常的公平和正义。第二，从刑事诉讼中对制度的认定不同来看，证人的定位与 其所处的诉讼阶段是相辅相成的，在什么样的诉讼阶段就处于什么样的地位，相互 之间不能重合，在侦查阶段的侦查人员不能成为审判阶段的证人，尽管实践中这样 的问题是不合理的，由于大陆法系的法官职权主义所以法官在审理过程中一直占主 导地位，笔者也曾代过许多刑事案件，在庭审过程中法官随意打断律师，甚至是被 告人发言的情况非常普遍，往往造成的结果就是证人的积极性不高，自主地位受到 严重的侵害，长此以往导致他们对刑事审判出庭持消极态度。相反采取当事人主义 模式的普通法法系则非常注重对当事人权利的保证，法官在审判过程中更多的是承 担倾听者的角色，法官坐山观虎斗，法官不会倾向于任何一方，法官不需要承担证 明责任，证人是双方当事人的证人，而不是法院或者法官或者公诉人的证人；第三， 普通法法系对证人采取的是交叉询问和质证的方式，辩护人和公诉人轮番对证人进 行发问，法官在倾听的过程中得出自己的判读，形成自己的意思，陪审团在倾听的 过程中发挥着巨大的作用，被告人是否有罪不是法官说了算，而是陪审团说了算。 双方在针锋相对的交锋中形成对自己有利的法律事实，无论是证人还是被告人，在 6 第一章刑事证人出庭作证的基本理论 法庭上的程序权利的得到充分的保证。而在大陆法系法官看来，证人的表述一定会 倾向于某一方当事人，所以会形成天生的偏见，在证人出庭的运用上也会形成不同 的态度，是证人出庭作证遇到了制度上的瓶颈。对不同的证据的不同质证规则也会 形成对法官的偏见，所以笔者认为，虽然我国具有大陆法系国家的传统，但是在证 人出庭作证的问题上应该更多的借鉴英美法系的规则。 1 2 刑事证人出庭作证的理论依据 1 2 1 刑事证人出庭作证是证人的义务 关于证人出庭作证究竟是权利还是义务，一直以来在理论晃就有多种意见，有 的学者的认为证人作证是义务，而有的学者认为证人作证是权利。权利和义务是相 辅相成，不可分割的，两者可以说是形影不离，如果没有了权利，何来的义务可谈? 不受义务限制的权利也是不存在的。显然不能割裂两者的联系分别的看待。如我国 学者汪建成就认为“证人作证是向国家尽义务，而不是向当事人尽义务。其主要理 由有：( 1 ) 证人与被告人、公诉人等其他当事人的地位是不同的。证人参加诉讼的根 本目的不在于证明自己的诉讼主张，而是客观地陈述一件事情。( 2 ) 案件的客观事实 必然要求证人作证，而证人作证的根本目的也是发现客观的案件事实。( 3 ) 证人具有 不同于诉讼代理人或辩护人的诉讼地位，证人参加刑事诉讼不是为某一方提供法律 服务，而是为国家暴力机关提供至翱案件事实的依据。( 4 ) 权利义务的一致性原则要 求证人作证是证人的一项基本义务，证人总是生活在一定的社会关系中，当自己知 道案件的真实情况是，应当勇敢地站出来说明事实，而不是畏畏缩缩的躲在角落里 视情况而定。有的学者认为，证人出庭作证是证人的权利。这是因为“刑事诉讼法 尽管规定了公安机关、人民检察院、人民法院有依职权取证的法定职责，但证人对 其作证的不作为并不用承担任何的法律责任。因此证人是否提供证言或出庭作证并 不是法律规定的义务，而是证人的权利选择，证人作证并不能被法律所强制。其行 为不是法律事先设定的义务行为，而应将之定义为法律所期待的行为，即证人作证 应归属于行为的权利范畴。因为，既然证人的人格是清白的，其身份是中立的，其 是否愿意介入诉讼也尊重证人的选择。 1 2 2 刑事证人出庭是唯物主义认识论所要求的 马克思主义哲学是指导我们开展各种理论研究的科学指南，在人类认识世界改 造世界的过程中，辩证唯物主义和唯物辩证法是最有效的认识工具和检验人们认识 程度的标尺，所以，唯物主义认识论是刑事证人出庭作证的理论依据。认识论问题 在哲学中在马克思主义哲学体系中具有重要地位。爱因斯坦说过：“认识论如果不同 7 青岛大学硕十学位论文 哲学接触，就会成为一个空架子，科学要是没有认识论一要是这真是可以设想的一 就是原始混乱的东西。例认识是主体以思想和观念接近和掌握客观的自觉意识活动。 证人是认识案件的主体之一，对其所感知的案件事实的认识应建立在自身生活 习惯之上。证人是社会中的人，具有社会属性，而是一个实践的人。证人的主体性 特点应包括：1 、证人的现实存在；2 、证人的社会性，指证人有自己的社会关系。 马克思说过：“人的本质并不是单个人固有的抽象物，在其现实性上，也是一切社会 关系的总和。”n 阳3 、证人的实践性；4 、证人的意识性，证人作证仍然是一种实践行 为，是在人的主观意识支配下有目的的意向性行为。n 证人的实践性与意识性相结 合，才能正确发挥证人的主观能动性。因此，刑事证人出庭作证是马克思主义唯物 论的理论基础。 1 3 刑事证人出庭作证的价值意义 1 3 1 程序正义要求证人必须出庭作证 多种法律价值取向的平衡化带来了诉讼程序的规范化，随着我国司法观念的改 革，程序的公平正义越来越成为刑事诉讼的主要价值取向。程序正义，是指为了实 现司法公正，不仅要实现诉讼结果的公正即认定事实清楚、法律适用准确、实体处 理得当，还要实现诉讼过程的公正、依法定程用垃行、尊重和维护当事人的合法权 益；要以实体公正体现程序公正，以程序公正保障实体公正。 犯罪刑事案件发生必然导致一方当事人的合法权益受到侵害，这个时候国家公 权力的介入会是受害方感到心里平衡，至少使之认为国家是保护公民合法权益的。 而国家也会尽量满足受害方的要求依次恢复被破坏的社会秩序。用另外的一种方式 来达到某种双方都能接受的平衡。在民事诉讼中，要恢复平衡的方法很简单，也比 较容易数量化，但是在刑事诉讼中，很多暴力性犯罪案件一旦发生之后，就造成了 不可弥补的损失。所以从这一方面来说，被害人得到的补偿不仅仅体现在物质上， 更重要的是让其在程序上有安全感，感到自己的冤屈被人重视，这种精神上的满足 是恢复刑事案件社会平衡的最主要方面。从另一方面来说，案件发生之后，尽管从 法医学和鉴定学的理论上来讲，总会留下一定的痕迹，能够使案件的发生过程还原， 还案情大白于天下，但是，从历史上存在着无数的冤假错案的事实来看，总是有些 案件由于种种因素影响而无法查明的，并且，从认识论的角度来说，人类认识世界 的能力是有限的，虽然会不断的提高、无限的接近于绝对真实，但总是不会还原客 观真相。所以，事实审理的结果，只能是证据证明了的“法律真实”，而并不能称之 为“客观真实 。鉴于种种原因，想要完全满足被害人的要求是不现实的，此 8 第一章刑事证人出庭作证的基本理论 时，程序上的公正就会弥补被害人在实体上不能得到完全满足的缺憾。因此诉讼程 序的价值被独立于实体价值而得到了广泛的认同。 1 3 2 刑事证人出庭作证是为了更公正、更公平的查明案件事实 刑事诉讼的目的就是要审理查明案件事实，以此来做出判决。证人作证必定会 产生定的法律关系，在调整证人作证过程中形成权利义务关系，他是由于基本法 律关系受到破坏引起诉讼而产生的一种法律关系。证人出庭作证法律关系的主体是 享有权利和负有义务的证人，客体是作证行为。在刑事诉讼的进程中证人出庭作证 起着重要的作用。尽管现在科学技术越来越发的，物证书证等在刑事诉讼中的作用 似乎变得更加强大，但是不能因此而否定证人出庭作证能给刑事诉讼带来的好处。 1 3 3 保护被告人的人权要求证人必须出庭作证 人权的概念到了2 l 世纪是越来越深入人心，各种制度的设置都越来越多的受 到了人权保障的制约和束缚。“坏人的权利也应该得到相应的保护，现在也被认为 是人类进化的一种记号。n 列证人的最主要的义务就是向公检法机关亲眼所见或者亲 耳所闻的案件事实，帮助侦查人员、公诉人和法官查明案件事实。刑事诉讼审判过 程中，在被告人和公诉人、被害人对案件事实陈述不一致的情况下，证人出庭接受 法官、公诉人、被套人、被害人的询问能够最大可能地再现案件发生的过程。经过 公开询问和质证程序，即使被告人最后被定罪判刑，他也会心服口服。如果证人的 证言经当庭质证被发现疑点而不予采信，则将使无罪的人不会被错误地受到惩罚。 假使证人不出庭作证，在开庭时，被告人或辩护人即使对控方提供的不利于己 方的证人证言有异议，但是由于证人未出庭，也就无法“当堂对质”，不但限制和侵 犯了被告人的辩护权，就连最终认定的法律事实与案件事实的客观事实也会有较大 的差异，公正判决从何而来。尽管1 9 9 7 年刑事诉讼法关于辩护权的规定有了很 大进步，但是在证人出庭作证以保证被告人充分享有和行使辩护权方面与其他发达 国家和国际法还有比较大的距离，而这与被暴露的冤假错案间也是有必然联系的。 1 3 4 刑事证人出庭作证是我国证人制度改革的要求 中国的证人制度外部一直是运行不良。那么如何使之有效呢? 新经济制度学的 一个结论是，任何外在制度若想合理的设计，必须以内在制度为基础，外在制度的 有效性在于它与内在制度的结合程度。中国证人制度的改革实际上就是一个制度变 迁的过程。如果制度变迁的方向朝向了某种既定的方向，那么该制度在将来的发展 中还会继续沿着此方向进行发展。笔者认为证人观念不能移植，但是证人制度可以 移植。如果希望法律观念得到充分的发展那么法律制度一定要更好的走在前 9 青岛人学硕十学何论文 列。对于中国这样的国家更应该靠制度前行，而不是在传统诉讼观念面前抵触前行。 在证人制度的立法过程中，我们可以看到，对于证人制度改革的具体诉讼请求，司 法机关与律师，学者与普通公民显然不同，基层也和高层不同。在我国的证人制度 改革中，刑事证人出庭作证制度是一项重要的证人制度。是证人制度改革的重中之 重，我们不能无视证人出庭难、出庭率低的现象，要想让刑事诉讼证人出庭制度改 革成为证人制度的先锋，必须首先设计出一套合理的证人出庭作证制度 l o 第一二章刑事证人出庭作证制度的比较研究 第二章刑事证人出庭作证制度的比较研究 证人证言的主体是证人本身。纵观世界各国，很少由国家的证人非常自愿的出 庭，这一直是各国国家在刑事诉讼中追究改变的。一方面刑事证人出挺难一直困扰 着许多国家的刑事诉讼：另一方面许多国家都在积极地探讨如何解决这一问题，无 论是法制完备的国家，还是一些国际组织都在努力，并逐渐的建立起一些基本制度， 从而为刑事证人出庭作证提供了保证，这些立法和司法实践对建立我国刑事证人出 庭作证制度有重要的借鉴意义，我们应该有选择的移植合理的对我国刑事诉讼证人 出庭有意义的制度来不断地完善我国刑事证人出庭作证制度。 2 1 普通法系 刑事证人出庭作证受到普通法系的高度重视，证据法学家吉利斯指出，作为普 通法的一项基本原则，任何一个有资格作证的人都有出庭作证的义务，这种作证义 务具有法律上的强制性。也就是说，如果证人拒不到庭作证，他将被控犯有藐视法 庭罪而受到监禁。n 3 1 2 1 1 美国 美国是一个移民国家，早起移民中英格兰人占了9 0 ，因而其法律自然主要承 袭英国的法律传统。证据法领域亦不例外。据我国台湾学者周书厚称，直到1 9 7 5 年 1 月2 日国会公布联邦证据法之前，联邦法院一直承袭英国传统普通法的证据规则。 n 4 】 证人的人身受到威胁在美国是比较常见的事情。在2 0 世纪初期的美国，尽管 国家司法机关很清楚的知道如果不加强对证人的保护那么将会是证人不出庭作证的 形式更加严峻，无疑雪上加霜。于是从2 0 世纪6 0 年代以来，美国不断加强对证人 保护的立法，初步扭转了证人不出庭作证的情况，也是证人有了一个更为安全的作 证环境。美国是世界各个国家制定证人保护最早的一个。为了要铲除一些强大的犯 罪组织和犯罪团伙甚至于黑社会组织，司法机关必须依靠组织内的人员出来指证， 转化为污点证人，国家司法机关同样放弃一些对他们的刑事追诉权，以便能够更强 有力的起诉组织和领导者。而证人的出庭常常会使被告人记住其长相，为日后常常 遭到恐吓和报复埋下了伏笔，于是美国在1 9 7 0 年制定了有组织犯罪控制法，其 中规定了证人保护计划，以保护证人及其近亲属的安全。美国证人保护制度实施多 年以来，已经形成了一系列较为完善的措施和程序，首先有检察官向司法部下属的 检察官执法办公室的助理检察长提出书面的申请，检察官执行办公室在审核该申请 青岛入学硕十学位论文 的时候，会考虑检察官要求的一些标准。在重新安置的地方会有一个副执行官联络 证人，为证人安顿住所。在其他生活方面也要提供一定的便利比如为其寻找一定的 工作单位，或者提供医疗条件和改善住宅环境，使证人更多的从作证行为中获得利 益也就为将来更多的证人作证提供条件。在相当长的一段时间内，证人不愿意以证 人的身份出庭作证，美国为了鼓励更多的证人出庭指证被告人，往往会提供丰富的 物质条件和诱惑，以及尽可能的安全保护，我们经常在美国大片中看到，动不动就 是中央情报局，动辄就是联邦调查局出动保护证人，甚至安排很多的线人，出现用 现金套取情报的现象，这种情形我们不能对其持否定态度，因为其在客观上起的作 用往往要大于他的负面作用，所以这种现象现在很普遍，在将来笔者认为，趋势也 不会改变，以为要想成为固定的一种制度，就要保持一定的方向性。 为切实保护证人，美国在不断完善证人保护法律的同时，美国司法部还建立了 “证人安全中心”，所有受保护的证人都有权通过这一机构获到保护。证人保护的主 要措施除了对恐吓行为进行积极的起诉等措施外，还根据个案的具体情况采取紧急 迁居、长期迁居、审前安全措施、对已经处在监狱中的被告人也实行保护监禁或者 单独监禁等等措施，有效地保证了证人的人身安全。美国证人保护的特点是注重事 先保护与事后保护相结合，美国各州均规定对证人进行打击报复为犯罪行为，最高 可判处死刑。 经过长时间的制度发展和立法经验，美国的司法证人保护具有鲜明的特点： 程序启动具有规范性。“证人保护程序的启动由司法部设在各地的检察机构和打 击有组织犯罪的机构或侦查机关提交有关的证人保护申请，主要由美国司法部刑 事处的执行办公室决定，但最终决定权由总检察长掌握。”n 5 1 2 1 2 英国 英国的证人人身安全受到的危险与美国相比有过之而无不及。尽管人们知 道证人在刑事司法中的作用，但是知道2 0 世纪8 0 年代，证人保护的问题仍然没 有被提到议程上。比美国的证人保护制度发展完了十几年。2 0 0 2 年，已经在重 新调整司法制度，建立起一个以被害人和证人为重的刑事司法程序。要建立一个 已被害人和证人为中心的刑事司法改革制度。所有的司法机关从侦查机关到检察 机关再到审判机关再到鉴于等等都要从保证被害人和证人的角度优先考虑，在整 个刑事诉讼过程中，必须要保证证人和被害人的人身安全，和他们的合法权益由 其是在刚开始的阶段由其注意，因为这会影响他们对此项制度的信心。口头言词 证据在现在的诉讼中具有举足轻重的作用，没有此将很难全面的认定案件的事 实。原则上没有不可以，但是实践中很少如此去操作，甚至有一段时间口头证据 成了主要证据而文件证据j 下慢慢变为辅助证据。开庭前相互交换证人证言，如此 1 2 第二章刑事证人出庭作证制度的比较研究 做才能是控辩双方都能更清楚的明白双方的焦点在何处，在法庭上也更有正对 性。在英国，只有少量警察机关有专门的证人保护计划，具体而言有：中心区域、 大曼彻斯特、西约克郡、汉普郡、斯特拉斯克莱德区、默西塞德郡的警察机构以 及北爱尔兰的争家骑警队。而那些没有此类规模计划的警署则倾向于通过自行训 练属下警察，提供临时性的证人保护。 英国的官方组织、民间组织和部门间的保护组织，共同组成了英国的证人 保护组织。官方组织首先是警察机关。成立于1 9 8 5 年的被害人援助组织是主要 的民问组织。此外，因为存在许多不是针对个人的恐吓行为，甚至在社会中会形 成一定的恐怖氛围，所以在英国独树一帜的“官民结合”的部门间组织也会经常 用来保护证人。 英国高度重视证据的可采性问题，但是与美国相比两者的侧重点又非常的 不同。比如在专家证人问题上，英国就常常受到影响，极力排除在不必要的情况 下对专家证人的使用，因为专家证人的出场费是非常高的，所以法院为了降低诉 讼成本而不不选择使用专家证人，但是如果忽视了对专家证人的重视，那么很可 能导致冤假错案。毕竟在许多专业性问题上，普通证人们是无法知道的，而有些 法官的水平偏低，而又怕诉讼费用过高所以尽量的不聘用专家证人，但是英国队 专家证人的人身安全保护还是很重视的。英国形成了一套复杂的甚至相互矛盾相 互冲突的证据规则。由于资产阶级的妥协性和先天不足，英国资产阶级革命后并 没有像法国一样彻底，导致遗留下的历史问题比较多，在证人出庭作证制度上更 是如此，有的法院要求证人必须出庭，而有的法院则要求仅仅出一份加盖司法机 关公章的证人证言就可以。随着法制化的进程这些问题正在逐渐的被发现和被修 改，工业革命以来，英国的证人制度更加受到重视，陪审团制度、庭前宣誓制度 和庭前庭后保护证人制度越来越完善，使英国的证人出庭率大大上升。法官能够 更容易更准确的判断被告在某种情况下的职责应当是什么以及当时被告的行为 是否构成过错等。允许被告人在所处的刑事诉讼中找到有利于被告人自己的证 人。 2 2 大陆法系 2 2 1 德国 德国证人保护应用于重大的刑事案件犯罪，以前德国没有专门的法律条文 保护证人制度，但有大量的保护证人的规则运用，例如对恐怖分子犯罪和性犯罪 的一些证人保护规定，是否对证人进行保护，是否要需特别严密的保护，主要视 证人所受到的威胁和程度而定。 德国进入封建君主制的专制时期以后，必须要出现一种新的证据制度，这 1 3 青岛人学硕十学位论文 时法定证据制度应运而生。在1 6 世纪至1 8 世纪之间法定证据制度发展到全盛时期。 而在相同时期的英国却没有形成严格意义上的证据制度。我们知道中央集权是君主 专制的一个重要特点，国家要加强对人民的控制，所以国家暴力机关会主动出击， 公诉案件居