（民商法学专业论文）论民事诉讼中的专家辅助人.pdf

内容摘要 内容摘要 随着社会科技水平的发展，在诉讼中出现的专业性问题越来越多，法官由 于自身知识的缺乏，对于专业技术性问题无法依靠自身的力量处理，由此各个国 家都通过借助专家的帮助来查清案件事实。在英美法系国家适用的是由当事人聘 请的专家证人出庭对专业性问题进行解释说明的专家证人制度，大陆法系国家则 适用由法官聘请的鉴定人制度，两种制度经过多年实践在给法官审理案件带来便 利的同时弊端也日益突出。我国现行的鉴定制度偏向于大陆法系的做法，当法官 遇到无法自行查明的专业问题时，可以委托相关的司法机构迸行鉴定，但是，无 论是立法上的规定还是审判实践，均存在着先天的不足。2 0 0 2 年4 月1 日实施 的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第6 1 条首次提出了专家辅助 人的概念，允许当事人申请具有专门知识的人对专门性问题进行说明和对鉴定人 进行询问，从而改写了由鉴定结论一统天下的局面，创设了与鉴定人制度并存的 专家辅助人制度。这是立法上的进步，然而寥寥数条规定还是无法满足审判实践 的需要，许多法院在适用该规定也遇到了无法逾越的障碍。笔者认为，应在吸收 英美法系专家证人制度精华的基础上，审视我国现有的鉴定制度，对其进行必要 的改造，在我国设立“鉴定人专家”制度，将现有的鉴定人制度与专家辅助 人制度有机的结合起来，充分发挥鉴定人和专家辅助人的作用。本文将在详细介 绍英美法系国家专家证人制度的基础上，分析其优缺点，针对我国目前鉴定制度 中存在的种种弊端和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第6 1 条的 立法精神，提出建立“鉴定人专家”制度的设想，并对专家辅助人的设置提出 了初步的构想。 关键词：专家证人；“鉴定人专家”；专家辅助人 a b s t r a c t a b s t r a c t a l o n gw i t ht h es o c i a ls c i e n c ea n dt e c h n o l o g yl e v e ld e v e l o p m e n t ，t h es p e c i n i z e d q u e s t i o nw h i c ha p p e a r si nt h el a w s u i ta r em o r ea n dm o r e ，j u d g ew h ob e c a u s eo fo w n k n o w l e d g el a c k i n g ，i su n a b l er e g a r d i n gt h es p e c i a l i z e dt e c h n i c a lq u e s t i o nt od e p e n d u p o no w ns t r e n g t hp r o c e s s i n g ，s oe a c hc o u r t t r ya l lt h r o u g hd r a w ss u p p o r tf r o m e x p e r t sh e l pt oi n v e s t i g a t et h o r o u g h l yt h ec a s ef a c t s u i t a b l ei st h ee x p e r tw i t n e s s w h i c hi n v i t e sb yt h el i t i g a n ta p p e a r si nc o u r ti nt h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e m c o u n t r yt ot h es p e c i a l i z e dq u e s t i o nt oc a r r yo nt h ee x p l a n a t i o ne x p l a n a t i o nt h ee x p e r t w i t n e s ss y s t e m ，t h em a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r yt h e ni ss u i t a b l et h ee x p e r ts y s t e m w h i c hi n v i t e sb yj u d g e ，t w ok i n do fs y s t e m sp a s st h r o u g hm a n yy e a r sp r a c t i c ew h i l e t oi r yt h ec a s et oj u d g et ob r i n gt h ec o n v e n i e n c et h em a l p r a c t i c ed a yb yd a yt ob ea l s o p r o m i n e n t o u rc o u n t r yp r e s e n ta p p r a i s a ls y s t e md e v i a t i o ni nt h em a i n l a n dl e g a l s y s t e mp r o c e d u r e ，i nm e e t sh a st h es p e c i a l i z e dd e t a i lw h i c hj u d g ei su n a b l et ov e r i f y v o l u n t a r i l y , t h ec o u r tm a ye n t r u s tt h er e l a t e dj u d i c i a lo r g a n i z a t i o nt oc a r r yo nt h e a p p r a i s a l ，b u tn 0m a t t e rl e g i s l a t er e g u l a t i o nt h a th a v eo rt r yp r a c t i c e ，t h ec o n g e n i t a l d e f i c i e n c ye x i s t sh a st h ec o n g e n i t a li n s u f f i c i e n c y o na p r i l1 ，2 0 0 2i m p l e m e n t e d “s u p r e m ep e o p l e l sc o u r ta b o u tc i v i la c t i o ne v i d e n c ec e r t a i ns t i p u l a t i o n s ”6 1s t t o p r o p o s ef o rt h ef i r s tt i m et h ee x p e r ta s s i s t a n t 。sc o n c e p t ，a l l o w e dp a r t ya p p l yw i t h s p e c i a lk n o w l e d g ep e r s o ni s i tp r o v ea n di n q u i r et os p e c i a l i z a t i o ni s s u et ot h es u r v e y o r t og oo nt h u sr e w r i t t e ni tb yt h es i t u a t i o nt h a tt h ee x p e r t sc o n c l u s i o nu n i f i e st h e w h o l ec o u n t r y ，h a sf o u n d e dt h ea u x i l i a r ys y s t e m so fp e o p l eo ft h ee x p e r tc o e x i s t i n g w i t hs u r v e y o r ss y s t e m t h i si st h ep r o g r e s sw h i c hl e g i s l a t e s ，h o w e v e rv e r yf e wt h e n u m b e rs t r i p s t i p u l a t i o n ，i su n a b l et od i r e c tt h et r i a l p r a c t i c et h en e e d ，m a n yc o u r t s w e r eb e i n gs u i t a b l et h i s s t i p u l a t i o na l s ot om e e tt h eb a r r i e rw h i c hw a su n a b l et o o v e r s t e p t h ea u t h o rw i l lb e l i e v et h a t ，s h o u l ds e tt i p “t h ee x p e r t e x p e r t i no u r c o u n t r yt h es y s t e m ，w i l lh a v et h ee x p e r ts y s t e ma n dt h ee x p e r ta s s i s t a n ts y s t e m o r g a n i c u n i o n ，t h l l yw i l ld i s p l a yt h ee x p e r ta n dt h ee x p e r ta s s i s t a n t sf u n c t i o n t h i s a r t i c l ei nd e t a i lw a s i n t r o d u c i n gt h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e mc o u n t r ye x p e r t w i t n e s ss y s t e mi nt h ef o u n d a t i o n ，a n a l y z e si t sg o o da n db a dp o i n t s ，a p p r a i s e sa l ls o r t s o fm a l p r a c t i c e sa t p r e s e n ti nv i e wo fo u rc o u n t r yw h i c hi nt h es y s t e me x i s t sa n d “e v i d e n c es t i p u l a t i o n ”t h e6 1 s tl e g i s l a t i o ns p i r i t ，p r o p o s e dt h ee s t a b l i s h m e n t t h e 论民事诉讼中的专家辅助人 e x p e r t e x p e r t ”t h es y s t e mt e n t a t i v ep l a n ，a n dp r o p o s e dt h ep r e l i m i n a r yc o n c e p t i o nt o t h ee x p e r ta s s i s t a n t 。se s t a b l i s h m e n t k e yw o r d s ：e x p e r tw i t n e s s ；“s u r v e y o r - e x p e r t ；e x p e r ta s s i s t a n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：妇呐 卿s 年1 月弓。日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：忱蚋日期：硼心年c 月；d 日 导师签名： 卅可 日期：炉广年，。月扩日 j 日u青 前言 随着现代社会的进步和科技的发展，新事物层出不穷，许多以前距离日常生 活很遥远的东西，诸如网络、纳米技术、生物技术、无线通讯等正逐渐走入寻常 生活中，然丽现代科技的发展是把双刃剑，在为人们的生活带来便利的同时也增 添了更多的高科技纠纷和智能型犯罪，如计算机侵权和犯罪，利用高科技手段交 通、通讯及物理、化学、生物学及生态学原理作案，环境污染纠纷，高速运行的飞 行器和运输工具造成的侵权纠纷，医疗事故纠纷，专利侵权纠纷等。同时随着社 会分工的日益细化，专业性案件层出不穷，如著作权纠纷、海商海事案件纠纷等。 然而，所谓“隔行如隔山”，作为审理案件的法官只是审理法律上的专家，即使个 人能力再强，不可能也没有必要精通各个行业的具体情况，以自身的技术知识裁 决纠纷；律师也是如此，只有作为当事人的法律顾问，而不可能同时兼任当事人 的技术顾问。但在一些专业性较强的案件审理过程中又必须要弄清楚事情的来龙 去脉，这就遇到了一个障碍。英美法系国家在司法实践中，创设了专家证人制度 来解决这一难题。这一制度对于充分查明案件事实，缩短审判周期都有很明显的 效果，在专业性案件的审判过程中起着不可替代的作用。正如有的学者所说的： “事实上我们有6 0 的诉讼官司需要参考专家证人的证词，而惟有透过对这些证 人的法庭盘问，刊能启发我们的陪审团，并且帮助他们对于这类证词作出公正的 评价。”。在大陆法系国家，类似的社会状况则造就了与专家证人类似的证据方法 鉴定人，由法院聘请具有特定资格的人提供鉴定资料的方式作证，帮助法官 查清案情。 我国民事诉讼法第6 3 条明确规定，“鉴定结论是民事诉讼的法定证据”。 民事诉讼法第7 2 条第1 款规定“人民法院对于专门性问题认为需要鉴定的， 应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门 鉴定。”由此可以看出，我国现行的证据制度偏向于大陆法系的规定和做法，但 无论是立法豹规定，鉴定实务的操作，还是审判实践，都存在先天的不足。在改 革探索的道路上，不少学者将目光聚焦于英美法系所特有的专家证人制度上，希 ( 美) 富兰两斯威尔曼交叉讯问的岂术【m 】北京：红旗出版社，1 9 9 9 2 论民事诉讼中的专家辅助人 望通过借鉴专家证人制度来改革我国的民事鉴定制度。2 0 0 2 年4 月1 日实行的 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 下称证据规定) 第6 l 条划 定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人出庭就案件的专门 性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的人负担。审判 人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人询问。经人民法院准许，可以由当 事人各自中清的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知 识的人员可以对鉴定人进行询问。”最高人民法院的这一规定，正是上述观点的 体现。事实 = 在该规定制定之前，类似的用以解释诉讼专业闷题的主体已经出现 在司法实践当中。1 9 9 8 年福州市中级人民法院在审理作为“中国网事第一告 i p 电话案”时，法官要求原告、被告以及法庭本身各自邀请专家出庭作证。 但是，学者普遍将该司法解释中所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助 人”，。与英美法系的“专家证人”仍有明显的差别。同时，专家辅助人作为一个新 的法律名词，仅见于该条司法解释中，在我国法律中尚无系统规定，给司法实践 部门的操作带来了一定的困难。特别是鉴定人制度和专家辅助人制度共存于我国 民事诉讼制度当中，如何发挥鉴定人和专家辅助人这两种功能近似的主体的作 用，保障制度的顺利运行，最大限度地发挥制度效率，便是证据立法亟需解决的 问题。本文试图在详细介绍专家证人具体制度的基础上，结合我国民事诉讼中的 鉴定制度，提出设立“鉴定人专家”制度的构想，以求教于方家。 工刚略论我国民事诉讼中的专家辅助人【j 】河北科技大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ，( 3 ) ：3 8 按最高人民法院民事审判第一庭著的民事诉讼证据司法解释的理解与适用对其所下的定义，是诉讼 辅助人。 第一章鉴定专家的界定 3 第一章鉴定专家的界定 一、英美法上的专家证人 ( 一) 专家证人的内涵 专家证人是英美法系中证人的一粪，特指具有特定实践经验或专门知识，在 法庭上针对专业性问题阐述判断性意见的证人。当事人只要认为在自己的案件中 涉及专门性问题，普通人甚至法官难以理解，就可以聘请专家证人出庭向法庭阐 述意见，并接受法官和对方当事人及其专家证人的询问。专家证人对某一特定问 题所发表的专业的、带有个人见解的观点、看法，比如医生对病人的病理、生理， 药剂师对药性、药效，电脑工程师对软件、硬件，笔迹，指纹专家刘笔迹指纹等 所发表的意见都可以称为专家证言。 那么何谓“专家”? 匆莱克法律辞典是这样定义的：“经过该学科科学教 育的男人( 或女人) ，或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”英国 1 9 9 9 年民事诉讼规则第4 2 5 条第4 项给“专家”一1 - 了一。个定义，专家是指在 特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法庭陈述的意见能够被法庭所采纳的 人。美国联邦证据规则第7 0 2 条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有 助于案件事实审理者理解证据或者确定系争事实时，则具有本行业知识、技术、 经验、训练或教育的专家可以充当证人。”澳大利亚1 9 9 5 年联邦证据法第 7 9 条规定，如果某人基于训练、研究或者经验而具备专门知识，则该人全部或 者主要基于其专门知识所提出的意见证据不适用意见证据规则。由此可见，英美 法系各固对于专家的界定并非指我们平常所理解的高学历、高职称的人员，其内 容非常广泛，只要某人在其专门领域内确实具备优越于常人的能力，他就可以以 专家的身份在法庭上就涉及该领域的事实问题发表意见。而且，法庭往往只关注 该专家的现实能力如何，而不是取得这些知识的方式，更不受性别、年龄等限制。 “证人必须在有关知识领域内达到熟练程度，但并不要求他是在从事该专业业务 中取得这类知识的。”。在s l i v e r l o c k 一案中，一位对笔迹鉴定进行过研究的律师 沈达明英荚证据法 m 】北京；中信出版社，1 9 9 6 9 3 - - 9 4 4 论民事诉讼中的专家辅助人 被许可以专家身份作证、尽管缺乏在鉴定笔迹方面的正式资格证书，但他表现出来 的实际的鉴定技能使法庭作出了许可。在英国，法院并不会认为一名拥有博士 学位的工程师就一定会比一名长期从事某项工作但只有中学文化的个人更有资 格发表意见。例如，发生在英国的“h m a u d s l yvt h ep r o p r i e t o r so fs t r a t ap l a n 案中，原告因雨后涓倒在被告的地板上受伤而对被告主张赔偿。围绕着被告的地 板是否具备足够的防滑性能，双方当事人聘请了各自的专家证人发表意见，原告 聘请的是一位大学的物理学教授，而被告则聘请了一位长期从事铺设地砖工作的 工人。最终，法官采信了那位工人的意见，并据此驳回了原告的诉讼请求，因为 法官认为，铺设地砖的工人长期从事地砖的铺设工作，他的经验与技能足以使他 鉴别地砖的防滑性能，相比之下，大学的物理学教授则缺乏实践经验，他的意见 仅仅是在实验室演算出来的理论结果。 作为专家，其所从事的工作具有一定的规律性，具有如下特征： 1 、作为专家的工作，其职业性质应属于高度的专门性业务，其重点不在于 体力劳作而在于精神、判断的从事脑力劳动的工作。 2 、由于其职业的社会属性与职业竞争机制所决定，作为专家的职业应极为 重视其职业道德以及与客户间的相互关系。 3 、作为专家的职业大都要求有一定的资格或等级认证，并有相应的专家集 团来维持和不断增强业务水平。 4 、由于专家的专业性工作在社会上所具有的重要作用，因而使专家个人都 具有较高的社会地位与声望。 ( 二) 专家证人的性质和诉讼地位 在英美法中，“证人”是一个广义概念，凡是了解案件事实情况的人，都有资 格作为证人提供证言。证人除了包括与案件无涉的第三者普通人( 大陆法系、中 国大陆等所称的“证人”) 、提供意见证词的专家证人以外，还包括被告人自己、 同案人员、被害方证人、警方证人等。也就是说，证人既可以是当事人，也可以 是当事人以外的第三者。证人分为两种，一是非专家证人( 1 a yw i t n e s s ) ，二是专 家证人( e x p e r tw i t n e s s ) ，即我们通常所说的鉴定人。非专家证人是以其感觉器官对 齐树洁英国证据法 m 】厦门厦门大学出版社，2 0 0 25 9 7 徐继军专家证人研究【m 北京中国人民大学出版社，2 0 0 4 5 常廷彬试论民事诉讼中的专家证人【刀青岛科技大学学挝，2 0 0 2 ，( 4 ) ：6 0 6 5 第一章鉴定专家的界定 5 案件事实的感知而作证的，其在诉讼中所作的证言叫做感知证言；专家证人则根 据其专门学科的有关知识或经验而提供意见，这种证言通常称为意见证据。在诉 讼地位方面，两种证言被接纳的机会在法庭面前是平等的，“专家的地位与其他 证人的地位一样，尽管法庭要依赖专家的特殊知识的帮助，但陪审团仍应被告知 并不能无条件地信任专家证据，专家证据应被交叉询问并被反驳。”。而大陆法 系国家则主张证人是专指向司法机关陈述所知案件情况而且又不具有其他诉讼 身份的人员，从而把当事入、犯罪被告人及鉴定人均排除在证人的范围之外。我 国诉讼法上的证人，是指了解案件真实情况而被通知到案作证的诉讼当事人之外 的人。而证人证言则是指证人就自己所知道的与案件有关的事实、情节向司法 机关所作的陈述。 这与大陆法系较为接近，当事人和鉴定人不能作为证人。 专家证人与一般证人的相同之处在于，首先，专家证人一般都由当事人选任， 由当事人带上法庭，站在证人席上，同证人一样宣誓后开始作证。其次，都属于 人对事物认识的结果，属于人证的范畴，都是为查明案件事实提供证据，他们都 应出庭接受对方当事人的询问和质证。再次，都必须运用自己的知识和经历客观 地描述事实，而不能创造事实，忠于事实真相是两者共同遵守的原则，出具伪证 都必须承担相应的法律责任。最后，都是言词证人，都不存在回避的问题。在英 国h a r m o n ys h i p p i n gc o s av s a u d ie u r o p el i n el t d ( 1 9 7 9 ) 一案中，一位笔迹鉴定 专家在接受原告咨询后又接受了被告律师的咨询。在对与案件相关的某项文件作 出鉴定后，这位专家意识到他已经无意识地接受了双方当事人的咨询。根据专业 规则，他不能再从被告那里获得指示。因此，他对被告发出的出庭作证传票置之 不理。上诉法院认为，专家有义务为被告作证，专家和原告之间不存在限制专家 向被告提供证据的契约关系。当然，专家和原告之间的交流信息受特权规则的保 护。 但是专家证言是一种独立的证据，不同于一般证人所作的证言。 1 、证据价值不同 普通证人一般不能提供意见证词。如普通证人以意见或推理形式提供证言 齐树清英国民事司法改革【m 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 2 8 0 邹瑜，顾明法学大辞典 z 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 18 0 3 陈光中中华法学大辞典( 诉讼法学卷) z 】北京；中国检察出版社，1 9 9 57 6 6 程春华民事证据法专论f m 厦门厦门大学出版社，2 0 0 24 4 7 6 论民事诉讼中的专家辅助人 仅限于以下两种情形：( 1 ) 合理建立在证人的感觉之上；( 2 ) 对清楚理解该证人 的证词或确定争议中的事实有益。简单说，普通证人只能就自己所看到的、听 到的、嗅到的等情况作陈述，而不能对案件事实进行分析、推理和发表意见，证 人对所描述的事实发表看法毫无证据价值。这就是意见证词排除规则( 或称意见 规则) ，是英美法中几个著名的证据规则之一。然而，专家证人却可以提供意见 证词，可以得出自己的推论或者判断。这在法律上被称为“意见证词排除规则的 例外”。而专家证言的价值在于对案件中的专门性问题进行分析判断后作出的符 合客观事实和科学的结论，将一般人难以理解的信息转化为容易理解的信息。例 如，在一起交通事故中，对于被告人是否超速，可以通过刹车痕判断。专家证人 的工作就是对刹车痕进行分析，判断当时的车速，车辆行驶的轨迹等，专家证言 的内容也集中在对该刹车痕的分析报告上。 2 、资格要求不同 一般证人只要能够辨别是非、正确表达意志即可，即使是生理上有缺陷或年 幼的人，同样可以作为证人，是否具备专门性知识并不在法庭的考虑之内。而专 家证人除此之外还必须具备对案件所涉及的专门性问题的专门知识或技能，否则 其不能作为专家证人到法庭发表意见。 3 、能否取代不同 一般证人因为了解案情或亲历案件过程，是不可替代的，其出庭作证是法定 义务，虽然当事人对要求该证人出庭作证具有选择权，但这不影响该人能够成为 证人的可能。专家证人事先并不了解案件事实，他是在案件发生后的诉讼中，由 当事人选择指定或出法院指定以解决所遇到的专门性问题，他可以被选择，也可 以被更换。 4 、诉讼权利不同 普通证人没有查阅案卷材料的权利，对于询问证人，法律明确规定应当个别 进行，不能相互讨论，以免相互影响，导致证言失实。而专家为了提供科学的结 论，可以要求了解有关案情或阅览有关的案卷材料，几个专家( 1 2 人) 共同 就一个问题进行研究时，可以相互讨论。为了充分进行审前准备工：作，英国民 事诉讼规则还规定了在庭前组织双方当事人的专家证人召开专家会议，进一步 1 9 8 7 年美国联邦证据规则第7 0 l 条规定 第一章鉴定专家的界定 7 加深双方当事人对对方专家意见的理解，而对于普通证人来说，是禁止相互交流 的。 二、大陆法上的鉴定人 ( 一) 鉴定人的资格 在大陆法系国家，普遍将鉴定人限定为少数具有大学或大学以上文化程度的 以及在各种行业具有特殊才能和名望的人士，通常都在某一被批准、认可的所谓 权威和专门鉴定机构工作( 或被聘请) ，鉴定结论是以该机构的名义出具的( 需 由鉴定人署名) ，鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的名册中指派，当事人本人 一般不得提供鉴定人，以保证诉讼的公正，维护鉴定结论这一证据方式的真实、 可靠性。在对鉴定权进行规范时，大陆法系采取了三种方式。第一种是直接授予 个人鉴定权。如法国刑事诉讼法规定，鉴定人应该在最高法院或上诉法院注 册并列入名单，注册名单的确定方法由行政规章规定。第二种情况是将监督权授 予机构。例如，俄罗斯规定，刑事案件中的各种鉴定主要由国家授权的司法鉴定 机构负责，如司法部下属的司法鉴定研究所和司法鉴定实验室、内务部下属的刑 事技术部门、卫生部下属的法医鉴定所和司法精神病学研究所等。只有当上述机 构无法进行鉴定时，如涉及建筑学、艺术学等领域时，法官才能授权其他机构进 行鉴定。第三种情况是前两种情况的综合，比较具有灵活性。如，德国既有享有 鉴定权的以个人名义从事鉴定的医师，也有以集体名义从事鉴定的法院医师委员 会( 其职责主要是复核鉴定和重新鉴定) ；其鉴定机构既有政府机构( 如联邦刑 事警察局的物证技术鉴定中心) 也有民间机构。 ( 二) 鉴定人的诉讼地位 罗马法中有“鉴定人是关于事实的法官”的古老法谚，大陆法系秉承了罗马法 的精神理念，也自然赋予了鉴定人较高的诉讼地位。 在法国，鉴定人被视为法院的组成人员，必须恪守公正无私，同时鉴定人按 照法官的指令将鉴定结论作为发现案件真相的一种方式。比如，当在涉及交通事 故案件中，为了调查专门性技术问题，以便最终形成鉴定结沦的需要，有关鉴定 专家将被授予广泛的权力来对交通事故的全部情况予以调查、勘察现场以及与所 张卫平民事证据制度研究 m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 46 5 5 6 5 6 8 论民事诉讼中的专家辅助人 有知情者进行交谈。可见，鉴定人在对待证事实涉及专门性问题的调查、了解， 实质上视为代替法官从事职务性活动，因而鉴定人的鉴定结论对法官就案件事实 的认定具有重大的影响力。 与其他大陆法系国家不同的是，西班牙的鉴定人也作为一种专家证人，而与 之相对的则是普通证人。但是，这种区别仅属于称谓上的差异而己，其专家证人 在本质上仍属大陆法系鉴定人的范畴，而普通证人与大陆法系的一般证人相差无 几。这主要是因为，其一，西班牙的专家证人是按照特殊的经验法则帮助法官来 确认有关待证事实问题，或者对涉及诉讼中具有决定意义的已知事实中的未知部 分( 或称因素) 予以鉴别，因此，他是作为法官的助手( c o l l a b o r a t o r ) 。其二， 对专家汪人遇有亲朋好友或与案件有其他利害关系时，必须向法官主动申请回避 或由当事人动议被申请回避。因此，专家证人在履行职务时必须恪尽职守，以保 障其行为的客观公正、不偏不倚。可见，西班牙的专家证人仍属于大陆法系的狭 义理解的鉴定人，而并非象英美法系的专家证人那样属于广义上的证人，可以受 一方当事人的雇佣，仅为一方当事人的利益服务。” 三、专家证人与鉴定人之比较 专家证人和鉴定人有许多相似之处。首先，从实质上看，专家证言和鉴定结 论都是某种意见。在定义中，鉴定结论被称为结论性书面意见，而专家证言被视 为特殊证人所陈述的意见，这表明两者都建立在一定的推测或判断的基础上，包 含了某种个人的见解或看法，无论是鉴定结论还是专家证言，都不是对案件或现 象的单纯的客观描述，面是带有某种主观倾向。其次，专家证言和鉴定结论都属 于证据种类之一。由于鉴定结论与专家证言都是从某一特殊领域出发发表的意 见，这些意见不仅超出一般人的经验，而且往往也超出了事实裁决者的经验，所 以事实裁决者很容易相信其权威而认可其证明力。再次，专家证言和鉴定结论都 具有很强的专业性。专家证言和鉴定结论都形成于诉讼过程中，都是通过审判人 员和当事人所提交的材料或介绍的情况来了解案件事实，以专门性知识为前提， 依据科学、专业知识和技能对案件事实进行分析推理判断，阐述见解，用于协助 法官对事实的认定。可以说，鉴定结论与专家证言的专业性，是它们得以被作为 刘善春毕玉谦，郑旭诉讼证据规则研究 m i 北京：中国法律版社，2 0 0 05 5 3 - - 5 5 4 第一章鉴定专家的界定 9 证据使用的原因。正是因为某些专门性问题事实审理者无法解决，所以才需要鉴 定：正是因为事实审理者在某些时候会存在知识和经验上的欠缺，所以才需要听 取专家证人的意见。最后，专家和鉴定人都根据对案件系争事实作科学、技能等 方面的分析判断的需要而被要求参与诉讼，当行为不适合时还可能被替换，这和 一般证人的不可替代性不同。 虽然专家证言和鉴定结论有根本的共同点，但由于英美法系和大陆法系法律 传统和诉讼模式的不同，他们的差别也十分明显。 l 、主体资格不同 大陆法系国家对于鉴定人资格实行“鉴定权主义”，司法实践中只有那些作为 法定鉴定机构成员的专家或获得个人鉴定权的专家方有资格成为鉴定人，或者 说，司法鉴定机构成员的身份就是成为鉴定人的充要条件，鉴定人出具结论必须 以该鉴定机构的名义作出( 虽然鉴定人要署名) 。因此鉴定人隶属于某一鉴定机 构或者是由该组织聘用的。鉴定人的资格有非常严格的标准，通常需要有国家法 定管理机构颁发相关的资质证书。专家证人与鉴定人不同，凡是具备事实审理者 所不具备的知识、技能、经验、训练或教育的人，均有可能作为专家发表专家证 言。无论是有名的神经外科医生、毒物学教授，还是普通的汽车修理工、电视修 理工，甚至是砖瓦工、木工、电工等等，只要其熟悉并胜任自己的工作，都应被 称作是其各自领域的真正专家。该专家是否隶属于某一组织、隶属的组织是否具 有特定的资格阻及是否具备高学历或相应的资格证书与其能否成为专家证人并 无必然的联系。这种鉴定人不具有固定资格的做法被称为“鉴定人主义原则”，。专 家是以个人名义提交证词的。所以，专家是一个比鉴定人宽泛得多的概念。 2 、参与诉讼的原因不同 众所周知，大陆法系国家实行国家职权主义诉讼模式，而职权主义强调法官 对诉讼程序的控制，并且鉴定人的结论被作为与书证、物证相对应的人证来看待， 其诉讼功能上侧重于将鉴定人看作为法官的助手，即由专家代替法官对待证事实 及专门性技术领域从事调查、了解，补充法官的认知能力，同时鉴定人兼具证据 方法功能，故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派。例如德国 民事诉讼法第4 0 4 条第l 款规定：鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。 程眷华民事证据法专论 m 】厦门厦门大学出版社，2 0 0 2 ，4 4 8 1 0 论民事诉讼中的专家辅助人 受诉法院可以只任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一鉴定人以替代先任命 的鉴定人。我国民事诉讼法第7 2 条第1 款规定：“人民法院对专门性问题 认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定：没有法定鉴定部l 、 的，由人民法 院指定的鉴定部门鉴定。”尽管德国民事诉讼法第4 0 4 条同时规定，法院可 以要求当事人提出鉴定人人选；法院应选任当事人共同选定的鉴定人。但最通常 的做法还是由法院依职权指定或选任当事人，当事人虽然可以自行选定当事人提 出鉴定结论，但其证明力在法院看来一般不高。大陆法系将对鉴定人的选任规 定为法院所固有的权力，是基于民事诉讼职权进行主义，在立法精神上要求对鉴 定人的选择应当超越当事人各自的诉讼利益，从而确保鉴定结论的客观真实，限 制了当事人所拥有的诉讼权利。英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，与此相 适应，专家汪人一般由当事人自行聘请，法官通过观察当事人双方在法庭上的辩 论和交叉询问以验证专家证人的资格。尽管以英国为代表的一些英美法系国家为 了避免当事人之间过于激烈的对抗在专家证人的选任方面采取措施，增加了“单 一联合专家证人”( s i n g l ei o i n te x p e r t s ) 和裁判委员( a s s e s s o r ) 这两种由法院所 选任的专家汪人，但是实践中绝大多数的专家还是由当事人直接聘请。由于专家 由当事人选定，所做的鉴定结论具有倾向性，这种取得专家结论的方式导致了无 法将科学的鉴定意见形成的公正结果交给法院作为裁判的基硎 。 3 、作用不同 鉴定人制度主要认为，鉴定人的作用在于辅助法官对技术问题的了解，回答 法官的问题，充实法官某一专业知识，有利于法官对相关问题作出正确的判断， 鉴定人实际上充当法官助手的角色。因为鉴定人为法官指定，在法官缺乏专业知 识的情况下鉴定人的结论会对法官产生很大的影响，法庭的质证程序轻易不能否 定鉴定结论，鉴定人所作出的鉴定结论往往最终转化为裁判结果，非为特殊原因 ( 比如鉴定人徇私舞弊、或有回避事由等) 不得推翻。为此，德国学者奥特马尧 厄尼希感叹，鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了。专家证人 制度主要认为，专家只是处于证人的地位，主要是根据当事人的申请就有关专业 性问题向法庭陈述意见，当事人各方可以根据自身的需要聘请各自的专家向法庭 谢怀拭德意志联邦共和国民事诉讼法l z l 北京；中国法制出版社，2 0 0 2 9 9 程存华民事证据法专i k i m 厦门；厦门大学出版社，2 0 0 24 7 6 徐继军专家证人研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 1 9 第一章鉴定专家的界定 1 1 陈述意见。法院应当对当事人提供的专家的资质、可靠性、可采性等方面进行审 核，以衡量其证明力。 4 、结沦内容不同 一方面，由于鉴定人的范围要小于专家证人的范围，所以相应地鉴定结论的 内容在总体上是小于专家证言的。一般来说，鉴定结论专指对科学技术性很强的 问题进行分析、检测后所得的结论；而专家证言不仅包括上述内容，还包括对其 他许多专门行业领域的问题发表意见。如2 0 0 0 年3 月2 2 日，北京市高级人民法 院正式受理的中国太阳神集团有限公司诉美国可口可乐公司广告歌曲侵权一案 中，。原告诉称被告为宣传其“雪碧”产品而推出的广告歌曲日出与其已登记 注册且长期使用的企业形象歌曲当太阳升起的时候在音乐、核心歌词和主旋 律等方面有许多雷同之处。该案中，关于对日出与当太阳升起的时候这 两首歌曲是否存在雷同这一事实问题的认定，恰恰就需要音乐界专家凭借其对音 乐的深厚理解、良好感悟和精深造诣对此提出自己的专门意见，此案是不可能采 用“鉴定结论”这一证据类型的。如果要运用鉴定结论，则必然涉及到一系列幽难 问题，诸如：涉及音乐欣赏和体验的问题是否属于具有可鉴定性的问题? 鉴定人 应由谁充任? 鉴定人是否有法律授权允许的证书以表明其鉴定资格? 如此等等， 无法厘清，即使勉强为之，也难以令人信服。因此，专集证言涉及的领域要宽泛 于鉴定结论。 另一方面，鉴定结论一般只是一种推测或判断的意见，而专家证言并非部是 意见，换句话说，专家并非仅以其意见形式作证。美国联邦证据规则第7 0 2 条舰定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决 争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或者教育而够格为专家的人，可以以 意见形式或其他形式就此作证。”在此，专家可以“以其他形式作证”是指专家可 以站在证人席上论证或阐述与案件有关的科学原理、术语、惯例或其他原则，以 便事实审理者把这些原则适用于事实上。如在审理涉外案件时，可以由当事人 提供的外国法专家就案件涉及的外国法律或制度进行说明。在这种情况下，专家 证言和大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论都有根本的不同。可见，鉴定结论 郭佳平称被告广告歌曲侵权，“太阳神”诉“可1 ：3 训乐”i n 】法制日报，2 0 0 04 1 1 3 ， 何加弘，张卫平；外国证据法选译 m i ( 下) 北京人民法院出版社，2 0 0 01 07 2 4 7 2 5 1 2 论民事诉讼中的专家辅助人 与专家证言在内容上的差别，不仅仅是范围上的，而且也是实质上的。 5 、是否适用回避制度不同 大陆法系国家在创设鉴定人制度之始，就认定鉴定人应当是中立的，鉴定人 参加诉讼的目的在于帮助法院发现真实，而非帮助当事人赢得诉讼。故此，大陆 法系各国均规定鉴定人适用回避制度。而专家证人是一方或双方当事人白行选择 的结果，从某种意义上来说专家证人是一方或各方当事人的助手而非法官的助 手，因此不存在回避的问题，其所作证言必须经法官和当事人的询问或质证，须 展示其科学性和公正性，努力使法官接受。 6 、结论形式不同 从形式上看，鉴定结论与专家证言也有较大差别。在大陆法系国家，鉴定结 论主要以书面形式作出，鉴定人一般不会出庭作进一步的陈述。而在英美法系国 家，由于专家证人往往是由各方当事人自己聘请的，并且在英美法系国家重视言 词原则，所以专家证言通常以口头方式提出，专家证人要出庭接受交叉询问。 ( 四) 两大鉴定制度的融和意大利“技术顾问”的设立 鉴定人，在意大利的刑事诉讼法中被称为“技术顾问”，是由意大利1 9 8 8 年 刑事诉讼法明确规定的。意大利传统上属大陆法系国家，与其它大陆法系国 家一样，在该国的司法鉴定制度中，鉴定被视为“帮助裁判者发现真相、实现f f 义的活动，是司法权的部分”，而鉴定人被认为是“审判官的科学辅助人”，或 者是“科学的法官”。因此鉴定人必须保持中立客观的地位，鉴定的启动只能由法 官授权进行。不论是在侦查中还是在审判中，侦查机构和当事人要进行司法鉴定 都必须向法官提出申请，由法官决定是否就案件中的专门事项进行鉴定。这能使 鉴定工作不受控辩双方利害关系的影响而客观地进行，有利于提高鉴定结论的权 威性和公证性。不过它同样有着自身的缺陷：一是难以使有利于和不利于被追诉 者两方面的鉴定情况都得到充分的注意；二是使鉴定结论难以得到作为专业人员 的对方鉴定专家的质证，增加了审判人员因缺乏对专业问题的实际审查能力而误 判的可能；三是法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合 法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结 论开“绿灯”而产生误判。因此为了克服以上缺陷，意大利刑事诉讼法修改的过程 中大量吸收英美法系司法鉴定中的合理成分，确立了“技术顾问”制度。 第一章 鉴定专家的界定 1 3 1 、技术顾问的选任。技术顾问的任命不同f 司法鉴定人，不由法官掌握选 任权，而是由公诉人和当事人根据案件的需要自行决定，具体任命的方式有两种： 一是由公诉人和当事人聘任，一是由国家为当事人公费指定。可见聘请技术顾问 是当事人的一项诉讼权利，国家有义务保证无力聘请技术顾问的当事人得到免费 提供的技术顾问。同时技术顾问并没有被要求具各严格的叫，立性”，他可以从各 自聘任方的角度出发就专门问题提供帮助，当然“忠于事实”仍旧是科学研究活动 必须遵循的基本原则。另外，技术顾问的选任在时间上也很灵活，可以是控辩双 方未作出鉴定决定的时候聘请，也可以是在决定进行鉴定后聘请，只要任命及其 活动的进行不得延误鉴定的执行和其它诉讼活动的开展。 2 、技术顾问的资格限定。意大利刑事诉讼法并没有对技术顾问的资格作严 格的限制，只用列举排除法的方式表明以下四类人员不得担任或兼任技术顾问： ( 1 ) 未成年人、禁治产人，被剥夺权利的人，患有精神病的人；( 2 ) 被禁止包 括暂时禁止担任公职的人，被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人；( 3 ) 被处 以人身保安处分或防范处分的人；( 4 ) 不能担任证人或者有权回避作证的人，被 要求担任证人或译员的人。这往往是从技术顾问的行为能力、品格状况以及与案 件事实有无关联等方面进行规制，目的是确保技术研究工作能科学公正的进行。 但是就技术顾问的专业能力，法律并未要求必须是通过国家司法鉴定考核被纳入 “专门登记薄”的行业专家，而同样是由控辩双方自行决定。 3 、技术顾问的法律地位及权利义务。“技术顾问”，准确的说这只是一种行 业称呼，而并不是诉讼法上的概念，因此他是否属于诉讼法中的一般诉讼参与人， 是否享有和履行