（法学专业论文）亲属拒绝作证权问题之探讨——以“亲属相容隐”制度为视角.pdf

摘要 本文首先引用两则真实发生的“大义灭亲”案例，从而引出“大义灭亲 与“亲亲相隐 关系的话题，进而提出两个问题：其一是从法律和伦理亲情的 角度看，犯罪嫌疑人、被告人亲属是否都应该必须作证；其二是“大义灭亲” 行为是否应该被现代社会所提倡。目的是反思作为犯罪嫌疑人、被告人亲属被 动作证或主动作证这样一种行为对家庭造成的负面影响。 鉴于现行刑法及刑事诉讼法没有规定亲属享有拒绝作证权的现状，笔者对 在我国古代封建社会存在两千年之久的“亲属相容隐”法律制度进行了回顾， 重点介绍了“亲属相容隐”制度中容隐亲属的范围和容隐行为的范围。同时， 也简要地介绍了“亲属相容隐”制度在日本、意大利、英、美等国的发展，从 而分析得出“亲属相容隐”制度并非我国古代所独有，而是其他一些国家所共 有的法律制度，说明它的存在有其必要性和共通性。为进一步论证此观点，笔 者又引用了相关学者对此制度的正价值分析，主要包括：其一是该制度维护了 人伦亲情；其二是该制度体现了对人性的呵护与关怀；其三是该制度体现了法 律的尊严；其四是该制度符合效益原则。在论述“亲属相容隐”制度有上述价 值之后，就该把目光投向我国现行刑法和刑事诉讼法关于亲属作证问题的规定， 但令人遗憾的是，我国刑法和刑事诉讼法对此制度是全面封杀，相反的是对证 人主体范围没有限制，即无论与犯罪嫌疑人、被告人关系如何亲近疏远，只要 知晓案情的人，都有作证的义务，没有考虑到作为犯罪嫌疑人、被告人亲属作 证会产生什么样的负面影响。 为论述在我国设立亲属拒绝作证权的必要性和合理性，笔者分别从基于人 性的需要、基于法律的人性化需要、基于“法律不强人所难”原则的需要、基于 亲情化中国的社会文化的现实需要及基于构建和谐社会的需要五个方面着重加 以论述。为从理论上进一步对亲属拒绝作证权问题进行分析，笔者着重分析了 特殊证人( 犯罪嫌疑人、被告人的亲属) 作证特免权存在的价值：首先是为了 维护特定的社会关系；其次是为了解决证人权利与义务的不平衡现象；最后是 解决特殊证人的证言的真实性问题。从而推导出亲属作证特免权有其存在的理 论基础。 根据上述探讨，得出本文的结论部分，构建亲属拒绝作证权制度应考虑的 两个方面：其一是该权利的名称应表述为“亲属拒绝作证特免权”；其二是该制 度的内容应有两项限制性规定：1 、三类刑事案件应排除在亲属拒绝作证之外； 2 、“亲属拒绝作证特免权”的主体范围应限定为“夫、妻、父、母、子、女、 同胞兄弟姊妹”。 关键词：大义灭亲亲属相容隐亲属拒证权 i i a b s t r a c t t h et h e s i sq u o t e st w or e a l ”s e v e r i n go fr e l a t i o n s ”c a s e si nt h ef i r s tp l a c e ，w h i c h l e a d i n gt ot o p i co nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n “s e v e r i n g a n d “c o n c e a l m e n t ”a n dt h e n p u t sf o r w a r dt w oq u e s t i o n sw h e t h e rr e l a t i v e so fc r i m i n a ls u s p e c t s a n dd e f e n d a n t s s h o u l dh a v et ot e s t i f yf r o mt h el e g a la n de t h i c a lp o i n to fv i e wa n dw h e t h e r “s e v e r i n g ” c o n d u c ts h o u l db ea d v o c a t e di nm o d e ms o c i e t y b yp o n d e r i n gt h e s eq u e s t i o n s ，t h e t h e s i sa i m st oa n a l y z et h en e g a t i v ei m p a c to nf a m i l i e s ，w h i c hi sc a u s e db yp a s s i v eo r a c t i v ew i t n e s so fr e l a t i v e so fc r i m i n a ls u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s a st h ec u r r e n tc r i m i n a ll a wa n dc r i m i n a lp r o c e d u r ec o d ei nc h i n ad o e sn o t p r o v i d et h ep r i v i l e g eo fr e l a t i v e s ，t h ea u t h o rr e v i e w st h ek i n s h i pc o n c e a l m e n ts y s t e m w h i c hh a sb e e ni ne x i s t e n c et w ot h o u s a n dy e a r st i m ei nc h i n a ，a n dh i g h l i g h t st h e s c o p eo fc o n c e a l m e n tr e l a t i v e sa n dt h er a n g eo fc o n c e a l m e n tb e h a v i o r a tt h es a m e t i m e ，t h ea u t h o rm a k e sab r i e fi n t r o d u c t i o nt o t h ed e v e l o p m e n to ft h ek i n s h i p c o n c e a l m e n ts y s t e mi nj a p a n ，i t a l y , b r i t a i na n do t h e rc o u n t r i e s ，w h i c hc o m e st ot h i s c o n c l u s i o nt h a tt h ek i n s h i pc o n c e a l m e n ts y s t e mi sn o tu n i q u et oa n c i e n tc h i n a ，b u t t h es y s t e me x i s t si nm a n yc o u n t r i e s ，w h i c hs h o w st h a tt h ee x i s t e n c eo ft h es y s t e mi s n e c e s s a r y , a n dt h e r ei sc o m m o n a l i t y t of u r t h e rd e m o n s t r a t et h i sp o i n to fv i e w , t h e a u t h o rq u o t e ss o m eo ft h ev i e w so fr e l e v a n ts c h o l a r s f i r s t l y ，t h es y s t e mr e s p e c t e dt h e a f f e c t i o no fh u m a nr e l a t i o n s s e c o n d l y ，t h es y s t e me m b o d i e dt h ec a r ea n dc o n c e mf o r h u m a n i t y t h i r d l y ，t h es y s t e mr e f l e c t st h ed i g n i t yo ft h el a w f o u r t h l y ，t h es y s t e mi s i nl i n ew i t he c o n o m i cp r i n c i p l e s a l t h o u g ht h ek i n s h i pc o n c e a l m e n ts y s t e mh a st h e s e v a l u e s ，i ti sn o tp r o v i d e di nc r i m i n a ll a wa n dc r i m i n a lp r o c e d u r el a wi nc h i n a t h e r ea r en or e s t r i c t i o n so nt h es c o p eo ft h ew i t n e s s e si nc r i m i n a ll a wa n dc r i m i n a l p r o c e d u r el a wi nc h i n a ，w h i c hp r o v i d e st h a tt h ew i t n e s s e sw h ok n o wt h et r u t h r e g a r d l e s so fr e l a t i o n s h i pw i t ht h es u s p e c to rt h ed e f e n d a n th a v et h ed u t yt ot e s t i f y t h i sp r o v i s i o nd o e sn o tt a k ei n t oa c c o u n tt h en e g a t i v ee f f e c t sw h e nt h er e l a t i v e so f t h ec r i m i n a ls u s p e c to rd e f e n d a n tt e s t i f y t oi l l u s t r a t et h en e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r i v i l e g eo f r e l a t i v e si nc h i n a ，t h ea u t h o rd i s c u s s e sr e s p e c t i v e l yf r o mt h ef i v ea s p e c t sw h i c ha r e h u m a n i t y , h u m a n sn e e do ft h el a w , t h ep r i n c i p l et h a tl a wd o e sn o tf o r c ep e o p l et od o n o tw a n tt od o ，t h ef a m i l yo fc h i n e s ec u l t u r ea n ds o c i e t ya n dt h en e e df o rh a r m o n i o u s i i i s o c i e t y t of u r t h e ra n a l y z et h ep r i v i l e g eo fr e l a t i v e sf r o mt h et h e o r y , t h ea u t h o r f o c u s e so nt h ev a l u e so ft h ep r i v i l e g et h a tt h es p e c i a lw i t n e s s e s ( s u c ha st h er e l a t i v e s o fc r i m i n a ls u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s ) h a v e t h e r ea r et h r e ev a l u e so ft h ep r i v i l e g e ， w h i c ha r em a i n t e n a n c eo fs p e c i f i cs o c i a lr e l a t i o n s ，s o l u t i o nf o rt h ei m b a l a n c eo f r i g h t sa n do b l i g a t i o n so fw i t n e s s e sa n ds o l u t i o nf o rt h ea u t h e n t i c i t yd i l e m m ao ft h e t e s t i m o n yo fs p e c i a lw i t n e s s e s t h e s ev a l u e sc o n s t i t u t et h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h e r e l a t i v e s p r i v i l e g e a c c o r d i n gt ot h es t u d y , t h ec o n c l u s i o no f t h i st h e s i si st h a tt w oa s p e c t ss h o u l db e c o n s i d e r e di ne s t a b l i s h m e n to ft h ep r i v i l e g eo fr e l a t i v e s o nt h eo n eh a n d ，t h en a m eo f t h i sr i g h ts h o u l db ee x p r e s s e da s ”t h ep r i v i l e g eo fr e l a t i v e s ”o nt h eo t h e rh a n d ，t h e s y s t e ms h o u l dh a v et w or e s t r i c t e dc o n t e n t ，w h i c ha r et h a tt h r e et y p e so fc r i m i n a l c a s e ss h o u l db ee x c l u d e df r o mt h es c o p eo fc a s e st h a tr e l a t i v e sc a nr e f u s e dt ot e s t i f y a n dt h a t s u b j e c to ft h ep r i v i l e g es h o u l db ed e f i n e da s ”h u s b a n d ，w i f e ，f a t h e r , m o t h e r , c h i l d ，w o m e n ，b r o t h e r sa n ds i s t e r s ” k e yw o r d s ：s e v e r i n go fr e l a t i o n s ；t h ek i n s h i pc o n c e a l m e n t ；t h ep r i v i l e g eo fr e l a t i v e s i v 引言 引言 “大义灭亲”与“亲亲相隐”似乎水火不容，孰是孰非，至今争论不休。 在开始我们对这一问题的讨论之前，先看这样两则“大义灭亲”案例。 2 0 0 9 年8 月1 9 日、1 1 月2 0 日检察日报：满文军“大义灭妻”案。以一 首懂你的歌曲扬名四方的歌手满文军，因作证其妻李俐容留吸毒而招致“大 义灭妻”的非议。满文军的妻子李俐为庆祝自己的生日，提前两天预订了北京 市朝阳区工体附近的某歌厅的一号包厢，2 0 0 9 年5 月1 8 日晚，有朋友共计4 0 人参加了此次聚会，李俐准备了摇头丸。次日凌晨，满文军因聚众吸食摇头丸 等毒品被警方带走，并处行政拘留1 4 天。同年8 月3 日，满文军妻子李俐容留 吸毒案在北京市朝阳区人民法院审理。在法庭调查过程中，当李俐否认吸食k 粉，公诉人遂当庭宣读了李俐之夫满文军的证言，证实此次聚会是妻子李俐组 织的，他亲眼看到她和其他两个人一起吸食k 粉。听完其丈夫满文军的证言， 李俐带着哭腔说：“满文军说的不是事实。”在作证的环节中，作为李俐之夫的 满文军，在亲情伦理与法律义务之间的做了一个无可奈何的抉择，最终顺从了 现行的刑法和刑事诉讼法加诸凡夫俗子身上的法律义务，但随着他妻子李俐当 庭流泪的抗议表示，一段曾经值得称慕的美好姻缘，迅疾成为娱乐八卦中变数 可谈的题材。最终满文军之妻李俐因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年， 并处罚金2 0 0 0 元。 2 0 1 0 年2 月2 3 日至2 4 日、1 1 月2 6r 新安晚报、2 0 1 0 年3 月3 日检 察日报：砀山亲子、前妻举报案。2 0 1 0 年2 月中旬，安徽省砀山县房产局局长 刘江辉遭举报，举报人居然是其亲子及前妻张某某，两人积极向有关部门提供 了藏有刘江辉贪污、受贿犯罪证据的保险柜。同年2 月2 2 日，砀山县人民检察 院根据举报，以刘江辉涉嫌受贿罪立案侦查。同年1 1 月2 4 同，砀山县人民法院 对刘江辉贪污罪、受贿罪及巨额财产来源不明罪一案进行公开审理。出人意料 的是，这起因家庭纠纷而引发的亲子、前妻的“大义火亲”案，此时却发生了 许身健：满文军与“亲亲相隐”，载柃察日报2 0 0 9 年8 月1 9i i 第6 版。 何志辉：满文军是否必须“大义灭妻”，载检察日报2 0 0 9 年1 1 月2 0 日第6 版。 亲属拒绝作证权问题之探讨一以“亲属相容隐”制度为视角 戏剧性的变化，达到举报目的的母子俩并没有感到一丝喜悦，反而感到内疚和 后悔，两人表示当初的举报只是想让刘江辉回心转意，不想让他面临牢狱之灾。 一个是具有直系血缘关系的亲子，一个是朝日相处近2 0 年的妻子，居然成为中 国反腐败的利刃，其中交织着亲情伦理和法理的冲突。虽然中国老百姓对官员 的腐败有着刻骨铭心的痛恨，但是透过网络和平面媒体对此案的反应看，结果 是大多数人反对“亲情反腐”，此个案透露出“亲情反腐”绝对不是一件幸事， 只可能是人类亲情异化的暗示。哆 读罢上述两则案例，笔者的感受是千头万绪，但其中最深的是李俐之夫满 文军及刘江辉的亲子、前妻作为犯罪嫌疑人( 被告人) 亲属的作证问题，心中 有两个疑问始终反复地不断翻腾。 其一是，从法律和伦理亲情的角度看，犯罪嫌疑人、被告人亲属是否都应该 必须作证。“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 根据此规定， 满文军作证和砀山县房产局局长刘江辉的亲子及前妻的举报行为，从法律层面 上是说无可厚非的。然而，从伦理亲情上看，这是不可思议的。“理想中，家庭 能够提供家人温暖且亲密的关系，并且让家人感到满足与安全，同时，家庭成 员可以从家庭中获得情感的交流和满足。”可见婚姻家庭关系到个人幸福感， 但美满的家庭关系需要家庭成员的精心维护经营，巩固婚姻家庭关系的关键在 于夫妻双方、父母子女之间互相关爱、尊重、信任。人们常用“相濡以沫”、“天 伦之乐 等词汇来形容夫妻间的恩爱和家庭的幸福。在灾难来临时，家庭成员 是最稳固的靠山，想必是李俐被其丈夫满文军的“大义灭妻”的行为伤透了心， 她在法庭上强烈要求记者直呼其名，不要再说是满文军的妻子。李俐与满文军 是在各自结束了一段婚姻后而结婚的，经历过失败婚姻的二人自然会对这次婚 姻格外珍惜，却因这次作证容留吸毒事件，使两人心存芥蒂。同样可以想象的 是，砀山县房产局局长刘江辉的心里感受是何等的痛苦，“夫妻本是同林鸟，大 难来时各自飞”这句话对刘江辉来说是真实而残酷的，而“骨肉相残”想必吏 “、李万友等：“儿子举报父亲”有喜亦有忧等，载新安晚报2 0 1 0 年2 月2 3 2 4 日a 0 8 、a 0 2 、 a 0 5 版，同年1 1 月2 6 日a 0 4 、a 0 9 版。 圆刘文晖：反腐，我们是否提倡“大义灭亲”，载检察 报2 0 1 0 年3 月3 日第6 版。 现行刑事诉讼法第4 8 条规定。 ”、【美】理查德谢弗( r i c h a r dt s c h a e f e r ) 著：社会学与生活，刘鹤群、房智慧译，世界图书小版公 刊2 0 0 6 年9 月第l 版，第2 8 7 页。 引言 是刘江辉一生无法解开的心结。 其二是，“大义灭亲”行为是否应该被现代社会所提倡。“大义灭亲”行为 从法律层面上看，是为了“维护正义而不顾亲情”，符合现代中国的法治精神。 因为可以想象的是，这样做的话，侦查机关( 包括检察机关反贪反渎部门) 确 实能更容易地取证破案，更有利于打击犯罪。然而，我们也绝不能机械教条地 将法律看得远远高于普通社会的人伦道德，这其中应该有一个基本的道德底线， 或者在法律制定上就应该尽量避免让亲属之间指证揭发。因为“大义灭亲”行 为极有可能会给一个家庭造成无可挽救的毁灭性打击，会让一个家庭的亲情伦 理发生翻转颠倒，会给社会带来另一种不良影响甚至危害。过于鼓励、提倡这 种行为的话，也会让社会认同这种近乎残酷的伦理道德，势必产生效仿此种行 为的暗示。 笔者基于上述思考，决意以中国古代“亲属相容隐”制度为视角，对我国 现行刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的亲属拒绝作证权问题进行理性分析与探 讨。 马慧明：“大义灭亲”与同避，载检察| l 报2 0 0 8 年4 月1 日第8 版。 圆为行文方便，以后文中出现的相关“亲属”均指犯罪嫌疑人、被告人的亲属。 亲属拒绝作证权问题之探讨一以“亲属相容隐”制度为视角 一、“亲属相容隐 制度的回顾及其评价 “亲属相容隐”是指在一定范围内亲属可以相互隐瞒犯罪，法律不予制裁或 减轻处罚，其作为我国封建社会一项重要的法律制度( 或法律原则) ，自汉以 来，直至明清，终封建之世，历经荣辱兴衰，走过沧桑的两千年，终成历史遗 迹，但可见其生命力之旺盛，其在中国古代深厚的社会土壤和广阔的生存空间。 新中国成立后，“亲属相容隐 制度没有被现行法律所继承，反而被全盘否定。 “当法律与人伦关系发生冲突时，法律应在多大的范围内来保护这种人伦关系； 法律除了维护司法权以外，是不是也应当兼顾保护其他一些社会关系。”现在， 站在“亲属拒绝作证权问题”这个角度来重新审视中国古代“亲属相容隐”制 度，可见它是一种体现法律的人性，有利于维护婚姻家庭关系的制度，而现行 刑法、刑事诉讼法对它的全面封杀值得我们反思。“亲属相容隐”制度在中国古 代有其深厚的社会土壤和广阔的生存空间，当然有其产生、存在和发展的合理 性，其既有其合乎人情伦理的一面，也有其破坏法治的一面，对此，我们应客 观辩证地加以分析，取其精华，去其糟粕，正视并承认亲属间有相互容隐的天 性，不能一味地要求人们绝对地大公无私、“大义灭亲”，从而在制定法律时要 充分考虑到这一客观现实。 ( 一) “亲属相容隐 制度的含义 1 、关于“亲属”的含义。说文解字注中对亲的解释是这样的：“亲，至 也。到其地日父母者，情之最至者也。故谓之亲。”段玉裁又注：“至者， 亲密无问之意。”因此，“亲”的含义至少有两种，一是亲密亲近之意，二是指 父母。由其中的第二种含义又引申出“亲”的第三种含义，即指亲戚、亲族。 关于“属”，说文解字注日：“属，连也。”徐灏注笺：“属之言续也。” 2 、关于“容隐”的含义。说文解字注日：“容，盛也。”容有容 李交发、唐自斌主编：中国法制史，湖南大学出版社、湖南人民廿 版社2 0 0 1 年版，第9 7 页。 曹建飞、何忠林：刑法惩治窝藏、包庇犯罪应顾及人伦情感，检察“报2 0 0 7 年2 月6f i 第3 版。 李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硒i - t ：学位论文范例，中固人民大学版 社2 0 0 6 年版，第3 4 页。 二：薹昼塑窒堕：型壁塑旦壁壑茎塑竺 留、收留之义。说文解字注日：“隐，敝也。”隐有隐藏、隐瞒之义。因此， 容隐的意思即包容隐讳、隐瞒实情。 ( 二) “亲属相容隐”制度的历史演变过程 1 、“亲属相容隐”制度的初步形成。在论语子路中，已有“父为子隐， 子为父隐，直在其中矣”之说。秦简法律答问也禁止子女控告父母，奴婢 控告主人，但不很严格。汉代标榜“以孝治天下”，董仲舒据春秋经义，肯 定了“父为子隐，子为父隐”的合法性。但首次在法律上确立“亲属相容隐 制度应是汉宣帝地节四年诏，此诏令首次确立了亲属相容隐的正当性，标志着 亲属相隐这一法律制度的初步形成，但此时容隐制度的内容比较简单，只明确 了两点：第一，父子、夫妻、祖孙可相互容隐；第二，卑亲隐尊亲无罪，尊亲 隐卑亲减罪，但哪些罪可隐，哪些罪不可隐，未作规定。 2 、“亲属相容隐”制度的全面系统规定。唐律疏议对“亲属相容隐”制 度作了全面系统的规定。唐律首先在名例律中确定了亲属相容隐的总原则。 据此规定，此时“亲属相容隐 制度的基本内容有：( 1 ) 规定了一定范围内的 亲属可以相互容隐。即同居，即同财共居者，虽是无服亲属，亦在此列； 大功以上亲，包括父子、祖孙、兄弟姐妹等；外祖父母、外孙，但不及曾、 玄；孙之妇、夫之兄弟、兄弟妻，服虽轻而情重。上述四类人可以互相容隐 犯罪行为，而不负刑事责任。至于部曲奴婢，应为主隐，而主不为隐。( 2 ) 容 隐的内容不仅包括相互之间隐瞒罪行，而且包括为犯罪者通风报信，令其隐避 逃亡。( 3 ) 对犯有谋反及大逆、谋叛罪的，任何人不得相互容隐。斗讼律规 定：“诸知谋反及大逆者，密告随近官司，不告者，绞。知谋大逆、谋叛不告者， ”、李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕l 学位论文范例，中国人民人学h ；版 社2 0 0 6 年版，第3 4 负。 1 2 、张晋藩主编：中固法制史，中国政法人学版社1 9 9 9 年1 月笫1 版，第1 1 9 页。 。汉宣帝地节p q 年州：“父子之亲、夫妇之道，天性也，虽有祸忠犹蒙死存之，诚爱结于心，仁厚 之绎也，岂能违之哉! 白今了首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿 孙，摧殊死，皆l ：请廷尉以闻。”参见李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕士学位论 文范例，中国人民大学 l ：版社2 0 0 6 年版，第3 5 页。 “李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕士学位论文范例，中国人民大学出版 利2 0 0 6 年版，第3 5 贝。 。总原则的内容为“诸矧居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻， 有摧相为隐。部f f f l 奴婶为主隐，皆勿论。即漏露其事及撼语消息，亦不坐。小功以下相隐，减凡人三等。 若犯谋叛以h 者，不用此律。”参见曹漫之主编：唐律疏议译注，吉林人民出版社1 9 8 9 年版，第2 6 2 页。 亲属拒绝作证权问题之探讨一以“亲属相容隐”制度为视角 流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等。” ( 三) “亲属相容隐”制度的基本内容 1 、容隐亲属的范围。随着中国封建社会法律制度的不断发展，法律承认亲 属之间相互容隐的范围亦不断扩大、发展。( 1 ) 先秦时期，亲属之间相互容隐 的范围仅限于父子，出自论语子路。当时儒家所肯定的相隐仅指父子之 间容隐罪行，而不及其他。因为父子之情是人类最为亲密的血缘亲情，父子之 爱是人类的天性，因此如果亲属之间可以容隐则首推父子之间。( 2 ) 西汉时期， 亲属之间相互容隐的范围扩大到父子、祖孙、夫妻。从汉宣帝地节发布的诏令 可以看出，卑幼首匿尊长( 子匿父母、妻匿夫、孙匿大父母) ，都不负刑事责任； 尊长首匿卑幼( 父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙) ，死罪以下的，都可以通过上 请程序( 上请廷尉以闻) 予以减免。但此时更侧重于规定卑匿尊的义务。( 3 ) 魏晋南北朝时期，亲属之间相互容隐的范围扩大到兄弟姐妹。晋时，开始“准 五服制罪”，将五服图中之“期亲的兄弟姐妹纳入容隐亲属之列。( 4 ) 唐朝时 期，亲属之间相互容隐的范围包括同居的无服亲属，非同居的大功以上亲属、 夫之兄弟、兄弟妻、外祖父母、外孙、孙之妇这些“服轻情重”的小功、缌麻， 假有死罪隐藏，据凡人唯减一等，“小功、缌麻，又减一等，总减四等，犹徒二 年。”( 5 ) 明清时期，亲属之间相互容隐的范围又扩大到岳父母与女婿，详见大 清律例相关规定。 。1 9 1 0 年的大清新刑律规定 ，对亲属问容隐的范围 做了更为详细的规定。甚至包括五服图中非同居的“袒免亲”在内。( 6 ) 中华 民国时期，容隐亲属的范围进一步扩大。1 9 2 8 年的中华民国刑法规定的容 隐亲属的范围是：夫妻、四亲等以内宗亲、三亲等以内外亲、二亲等以内妻亲。 o ，李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕士学位论文范例，中国人民大学版 社2 0 0 6 年版，第3 5 页。 论语子路载：“叶公语孑l 了日：吾党有直躬者，其父攘羊，i m 了i f 之。孔了口：吾党有直者， 异十是。父为子隐，子为父隐，直在- 3 e 中矣。”参见李俊敏：论“亲属丰h 容隐”法律制度的形成，载泫 律硕i ：学位论文范例，中国人民大学版社2 0 0 6 年版，第3 5 页。 大清律例规定：“凡同居，若火功以上亲，及外祖父母、外孙、妻之父母、史婿，若孙之妇， 夫之兄弟妻，有罪相为容隐。”与唐律相比，多了“妻之父母、女婿”。参见李俊敏：论“亲属相容隐” 法律制度的形成，载法律硕士学位论文范例，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第3 5 页。 1 9 1 0 年的大清新刑律规定“( 一) 尊亲属：祖父母、高曾祖父母、父母、犬之祖父母、父母； ( 二) 亲属：大妻，本宗服图期服以下者，外亲服图小功以下者，妻亲服圈缌麻以下者，妻为失族服图小 功以下者，出嫁女为本宗服图大功以下者。”参见李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法 律硕士学位论文范例，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第3 6 页。 一、“亲属相容隐”制度的回顾及其评价 这一范围较1 9 1 0 年的大清新刑律的规定有所扩大，包括玄孙妇、母之祖父 母、妻之祖父母或兄弟姐妹等传统的无服亲属，而不论是否同居。1 9 3 5 年中 华民国刑法和中华民国刑事诉讼法规定，容隐的亲属范围为五亲等内之 血亲、三亲等内之姻亲。这又将1 9 2 8 年规定的四亲等内宗亲的范围扩大到五等 血亲、二亲等内妻亲扩大到三等内之姻亲。 2 、容隐行为的范围。关于容隐行为的范围，指哪些行为可以隐匿，哪些不 可以隐匿，本文主要从唐律疏议的有关规定中加以分析，主要有以下几种： ( 1 ) 藏匿人犯及知犯不举。唐律疏议( 以下简称疏) 规定：“若卑幼 藏隐，匿状既成，以其同居，得相容隐，故尊长知而听之，独坐卑幼，尊长不 坐。同时，“及匿得相容隐者之徒侣，假有大功之亲，共人行盗，事发被追， 俱来藏匿，若纠其徒侣，亲罪即彰，恐相连累，故并不与罪。”“即尊长匿罪， 尊长死后，卑幼仍匿者，减五等；尊长死后，虽经匿，但已遣去而事发，乃匿 得相容隐者之侣，并不坐。小功以下，亦同减例。”( 2 ) 通风报信帮助逃匿。唐 律规定：“即漏露其事，及搪语消息，亦不坐。”疏议日：假有铸钱及盗之类， 事须掩摄追收，遂“漏露其事”，“及搪语消息”，谓报罪人所掩摄之事，令得隐 避、逃亡，为通相隐，亦不坐。( 3 ) 审官不得逼令亲属作证。唐律规定：“其于 律得相容隐皆不得令其为证。违者，减罪人罪三等。”若令应相容隐的亲属 作证，司法官将被按律治罪。( 4 ) 不得告发尊亲属。根据斗讼律的规定： 儿子孙及亲属对祖父母及亲属的一般犯罪行为，应当互相容隐，不得检举告发。 违反者，按下列情况处理：告祖父母、父母。“诸告祖父母父母者，绞。即嫡、 继、慈母杀其父，及所养者杀其本生，并听告。”( i ) 告祖父母、父母有罪。疏 议日：“父为子天，有隐无犯，如有违失，理须谏诤，起敬起孝，无令陷罪。若 有妄情弃礼而故告者，绞。”并日：“缘坐，谓谋反、大逆及谋叛以上，皆为不 臣，故子、孙告，亦无罪。缘坐同首法，故虽父祖，听捕告。若告馀罪者，父 祖得同首例，子孙处以绞刑。”( i i ) 杀父得告。如嫡母、继母、慈母杀其父， 及养父母杀其本生父母，准许子女控告。“若嫡、继母杀其本生庶母，亦不得告。” 但“继母杀其亲母，准例亦合听告。”告其他尊长。“诸告期亲尊长、外 。李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕” 二学位论文艳例，中国人民大学出版 社2 0 0 6 年版，第3 6 3 7 页。 亲属拒绝作证权i 司题之探讨一以“亲属相容隐”制度为视角 祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；其告事重者、减所告罪一等；即 诬告重者，加所诬罪二等。告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等；诬 告重者，各加所诬罪一等。”被告尊亲属视同自首减免处罚。( 5 ) 不得告发卑 亲属。“诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，仗八十；大功以上，以凡人论。即诬告 子孙、外孙、子孙之妇妾及已之妾者，各勿论。”( 6 ) 部曲奴婢不得告发主人。 部曲奴婢与主人在唐律中也按照亲属关系中的卑幼与尊长之间的关系来处理， 规定部曲奴婢不得告主。“诸部曲奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之 期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。诬告重者，缌麻加凡人一等； 小功、大功，递加一等。 但是，疏议云：“其主诬告部曲奴婢，即同诬告子 孙之例，其主不在坐限。”因此，唐律对奴告主的处罚是极重的，而主诬告奴则 听之任之，不追究责任。( 7 ) 帮助父祖逃脱囚禁后不得复捕送官。唐律规定：“即 囚因逃亡，未断之间，能自捕得，及他人捕得，若囚自首，及已死，各减一等。 即子孙以可解脱之物，与祖父母父母，部曲奴婢与主者，罪亦同”。疏议日： “即子孙以可解脱之物亦不合辄自捕捉，若官司遣捕而送者，无罪。自捕 送官者，同居法。”( 8 ) 代为自首或代为服刑。“即遣人代首，若于法得相容隐 者，为首及相告言者，各听如罪人自首法。”疏议日：“若于法得相容隐者 纵经官司告言，皆同罪人身首之法。其小功、缌麻相隐，即减凡人三等。若其 为首，亦得减三等。”法律也允许罪犯子孙或兄弟代刑。西汉时政府对代刑者或 酌情减刑，或赦免其罪。至东汉，代刑成为一种制度，明帝时诏死罪徙边者，“减 罪一等，父母。同产欲相代者恣听之。”永初中尚书陈忠上言母子兄弟愿代死， 可以赦免所代者，安帝从之。( 9 ) 犯谋叛以上重罪不得容隐。唐律对谋反、谋 大逆、谋叛三大重罪不许亲属相隐，相反，还对这些犯罪处以缘坐之法。“诸谋 反及大逆者，皆斩。父、子年十六以上，皆绞；十五以下，及母、女、妻、妾、 祖、孙、兄、弟、姊、妹，若部曲、资财、罔宅，并没官伯叔父、兄弟之 子，皆流三千里，不限籍之同异。” 唐律之后的法律对容隐行为的范围有所扩大，一是为亲属利益湮灭证据的行 为。大清新刑律第1 8 0 条规定：“为亲属之利益而藏匿人犯及湮灭证据者免 李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕士学位论文范例，中围人民人学版 社2 0 0 6 年版，第3 7 4 0 页。 二：薹星塑窒堕：型鏖塑旦壁垒基塑竺 除其刑。”二是匿赃、运赃、销赃的行为。大清新刑律第4 0 1 条规定：“于直 系亲属、配偶或同居亲属之间犯受赠、搬运、受寄、故买或牙保赃物之罪者， 免除其刑。” ( 四) “亲属相容隐 制度的正价值分析 1 、“亲属相容隐”制度维护了人伦亲情。汉宣帝地节四年的诏书中解释容隐 制度立法的理由时就说的很明白，爱亲属是人的最大天性，容隐亲属是出于“诚 爱“仁厚”的自然天性，因此法律不能违背人的天性，要求亲属之间互相告发、 互相指证。容隐制度的确立正在于维护亲属之间的伦理亲情。固 2 、“亲属相容隐”制度充分体现了对人性的呵护与关怀。“试问，有谁会欣 欣然将多年福祸与共的丈夫或妻子的有罪之躯投入牢狱而不受良心的煎熬? 又 有谁能够将环膝儿女置于刑罚的刀俎之上而乐陶陶? 又怎么可以想象，一个人 在将生身父母送入囹圄甚至因此而致父母终结生命之后，仍能笑对生活，坦然 面对亲人、朋友和社会? 若果能觅得此种人，恐怕他( 她) 不是超越人性的圣 人，就是迷失人性的狂人。每每读及长兄或父母大义灭亲，绑缚弟妹或儿女的 获罪之躯，将其送交官府，受到官方褒奖的报道，心中不禁隐然作痛：好个忠 心的臣民，好个忒也无情寡义的生物! ”可见，“亲属相容隐”制度所包含的暖 暖温情，既顾及到家庭成员的心理感受，又增进了婚姻家庭的和睦与稳定，一 定程度上保障了社会的稳定和安全。因此，可以这样认为，人性是“亲属相容 隐”制度的首要价值，也是其生命之源，避免了人们陷入“忠孝不能两全”的 两难境地，也避免了人类亲情与国家刑罚权的直接、正面的冲突。尽管将“亲 属相容隐”制度的法律化有其维护统治的利益需要，然而绝不是唯一的理由， 在“亲属相容隐”制度中，个人、家庭和国家之间，各取所需，各自不同的利 益都得到了充分的保护，达成了和谐和一致。 3 、“亲属相容隐”制度体现了法律的尊严。亲属相隐由最初的朴素的亲情 思想上升到国家的法律制度，体现了法律对人情的关怀和照顾，同样，这也体 李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕士学位论文范例，中国人民大学版 社2 0 0 6 年版，第4 0 页。 。限于篇幅，笔者在此只论述该制度的正价值。 。李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕士学位论文范例，中国人民大学版 礼2 0 0 6 年版，第5 4 页。 参见江学：亲亲相隐及其现代化，载法学评论( 双月刊) ，2 0 0 2 年第5 期。 亲属拒绝作证权问题之探讨一以“杀属相容隐”制度为视角 现了法律的权威。首先，国家把容隐制度作为法律制度确立下来，本身便证明 了国家司法的威严，提高了容隐思想在人们心目中的地位。只有在容隐思想被 国家承认的前提下，容隐亲属的行为才是正当的、合法的。因此，国家用法律 的形式将容隐制度固定下来，使容隐行为合法化，正是国家在立法方面拥有无 上权威的体现。其次，国家强制力是容隐制度得以贯彻实行的保障。这表现在 两个方面：一方面是法律对符合容隐原则的行为进行鼓励，如通过恤刑、大赦， 对犯罪者法外施恩，以树立亲属相互容隐之风气。如明初，“民父以诬逮，其事 诉于刑部，法司坐越诉。太祖日：事诉父枉，出于至情，不可罪。”有子犯 法，父贿求免之，御史欲并论父。太祖日：子论死，父救之，情也，但论其子， 赦其父”另一方面，法律又通过惩罚亲属之间相互告发的行为，来遏止告亲之 风的蔓延，目的仍是凝聚人心，纯化人情。所以，“亲属相容隐”这一法律制度 既体现了法律对人情的关照，又体现了人情向法律的渗透，它使法律人情化， 也使人情法律化，人情和法律完美地融合于容隐制度。 4 、“亲属相容隐”制度符合效益原则。“效益”概念自从经济学上引入法学 以来，其已经成为法学的“公民”，得到了广泛的认可和应用。对于效益，若能 以最小的投入获得最大的收益，同时，与公平正义等根本价值不相冲突，法律 没有理由不加以追求，应当适当地加以鼓励、提倡。假如父亲犯了罪，儿子知 道其犯罪情节，司法机关要求儿子提供有关证据，儿子被迫提供了证据，且父 亲也受到了制裁。其成本如下：( 1 ) 父亲受到的惩罚。( 2 ) 父亲对儿子的怨恨。 ( 3 ) 儿子对父亲的忏悔及良心谴责。( 4 ) 父子关系处于尴尬状态，他们将难以 共同生活。( 5 ) 基于特殊利害关系，儿子的诸多证据将不被采用而导致的劳动 浪费。( 6 ) 司法机关对于证据真伪的鉴别费用( 该费用因父子关系将大大增加) 。 这是“亲属相容隐”制度效益性的深刻论述。而如果设立了“亲属相容隐”制 度，在有其他证据的情况下，父亲的罪行同样得到惩罚，但是上述的很多成本 则可以避免。而实际上设立“亲属相容隐”制度并不会对打击犯罪产生严重的 不利影响：一是在司法实践中，亲属作证的案件所占的比例很小；二是那些亲 属作证的案件，大都可以通过获取其他证据的方法加以解决，因为“现在已经 。李俊敏：论“亲属相容隐”法律制度的形成，载法律硕f ：学位论文范例，中困人民人学版 社2 0 0 6 年版，第5 4 5 5 页。 一、“亲属相容隐”制度的回顾及其评价 进入了一个物证为主的证明时代 。更何况“证人的可信度应该随着他与罪犯 之间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。 江学：亲亲相隐及其现代化，载法学评论( 双月刊) 2 0 0 2 年第5 期。 【意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第2 3 页。 亲属拒绝作证权问题之探讨一以“亲属相容隐”制度为视角 二、亲属拒绝作证权的法律规定 需要指出的是，现代的亲属拒绝作证权制度与中国古代的“亲属相容隐” 制度并不完全等同，存在差异。主要表现为：1 、性质不同。前者为亲属之间享 有拒绝作证的权利；后者为亲属间负有不能互相告发的义务。2 、限制不同。前 者没有不平等之分，后者对卑证尊的限制较多，而对尊证卑的限制相对较少， 存在明显的尊卑容隐的不平等。主要表现为：从尊对卑来说，为远亲属容隐的 义务大于为近亲属容隐的义务，从卑对尊来说，为近亲属容隐的义务大于为远 亲属容隐的义务。3 、本质不同。前者是从立法层面上公权力对私权利的一种 保护：后者则是封建伦理纲常维护封建家长制的实质反映。 ( 一) 亲属拒绝作证权的概念 刑事诉讼中的亲属拒绝作证权是指在刑事诉讼中证人由于与犯罪嫌疑人、被 告人存在某种特定的亲属关系而享有的拒绝作证的权利，内容包括拒绝披露有 关事项、拒绝出示任何物件或文书、拒绝陈述某些问题、不出庭作证等。 ( 二) 国外立法中有关亲属拒证权的规定 “亲属相容隐”制度不是我国古代所特有的法律现象，而是多数国家所共有 的法律现象，虽然具体内容和范围各不相同，但大多数把证人具有特定身份或 与犯罪嫌疑人、被告人之间具有法定关系作为一项普遍要求，对有权拒绝作证 的证人范围和拒绝作证的内容