（法学理论专业论文）包价旅游合同变更与解除研究.pdf

i 中文摘要 中文摘要 旅游行业是依托性、关联性很强的产业，它的健康发展必须以法制为保障。旅游合同 法律制度是旅游法制的重要组成部分，在我国,旅游合同仍属于无名合同，其研究也一直 属于法学研究领域中的薄弱环节，这与我国世界旅游大国的地位极不相称，也与我国加入 wto 后所应当建立的与国际接轨的法制环境不相适应。作为旅游合同的分支，包价旅游合 同的研究更是一片等待开垦的处女地。 根据合同约定的给付类型不同，旅游合同可以分为包价旅游合同和代办旅游合同，包 价旅游合同是指旅游经营者以营利为目的与旅游者签订的提供综合性旅游服务，旅游者支 付总价金的合同。包价旅游合同是旅游合同的主要类型，也是应用最普遍的类型，人们日 常所称的旅游合同一般所指的就是包价旅游合同。由于在包价旅游合同立法上的空白，旅 游者与旅行社之间纠纷频频发生，司法上处理包价旅游合同纠纷主要是依靠合同法的原则 性规定以及旅游主管部门的行政法规和规章，法律法规的规定不足和欠缺往往导致司法判 决有所偏差，缺乏足够的一致性。因此，应当建立有名的包价旅游合同制度，这样才能更 好的保证旅游纠纷司法判决的公平性，保护旅游合同当事人的合法利益，促进我国旅游业 的健康发展。 本文根据合同法的基本原理，结合各国、地区间比较有代表性的旅游合同立法，从旅 游合同以及包价旅游合同的基础法律问题入手，力求对包价旅游合同的变更与解除问题进 行研究，并对包价旅游合同变更与解除法律制度的构建提出一些个人建议，以期为我国包 价旅游合同制度的建立与完善尽个人的绵薄之力。 全文共分六部分： 导论部分阐述了我国包价旅游合同立法以及研究领域的现状，并介绍本文研究的方法 以及结构。 第一章为“旅游合同基础法律问题研究” ，主要对于旅游合同的概念、旅游合同的分 类、旅游合同的有名化等问题进行研究。文中主要认为，旅游合同是指旅游营业人以营利 为目的与旅游者签订的提供包价旅游服务或者代办旅游服务的合同。依据合同中约定给付 的类型，旅游合同主要分为包价旅游合同和代办旅游合同，由于旅游合同的独特法律性质 以及社会生活的需要，有必要将旅游合同有名化。 第二章为“包价旅游合同基础法律问题研究” ，主要对包价旅游合同的概念、法律性 质、当事人权利义务等问题进行研究。文中主要认为，包价旅游合同是指旅游经营者以营 利为目的与旅游者签订的提供综合性旅游服务，旅游者支付总价金的合同。包价旅游合同 的法律性质有别于任何一种有名合同，应当在法律中对其有所界定，并制定相应的法律制 度对其进行规制。 第三章为“包价旅游合同变更研究” ，主要对包价旅游合同变更的概念、法律特点、 原则、前提条件以及价格变更问题进行研究，并提出相应的立法建议。文中主要认为，包 价旅游合同变更需要双方当事人协商一致，非因不得已事由旅游经营者不得擅自变更旅游 ii 合同。在旅游团中,只需有过半数的旅游者同意即可视为集体同意变更，而不同意的旅游 者有权解除旅游合同。而因不得已事由导致旅游合同变更而增加的费用，不得向旅游者收 取，减少的费用应当退还旅游者。 第四章为“包价旅游合同解除研究” ，主要对包价旅游合同解除的概念、法律特点、 类型、法律后果以及旅游者以及旅游经营者的解除权进行研究。文中主要认为，对于包价 旅游合同的解除权，应当就旅游经营者与旅游者有所区分，旅游者拥有任意解除权，但是 应当赔偿由此带来的损失。而当旅游者不为必须的协力义务、游客人数未达约定的成团人 数或者出现不可抗力事由时，旅游经营者可以解除合同。此外，在合同解除之后，旅游经 营者仍应当保障旅游者的合法利益。 最后为结语部分，该部分总结全文。 关键词 关键词 旅游合同、包价旅游合同、变更、解除、立法 iii abstract abstract tourism has great dependency, it needs the support of law. travel contract is an important part of tourism law, but now, in the law system of china, travel contract is not listed in the contract law, and the research of travel contract is also weak, this is not adapt to the strong portrait of chinese traveling .after joined wto, china supposed to have an wholesome and reasonable law system, but the weakness of travel contract legislation can not suit the need. as an important branch of travel contract, the research of organized travel contract is still a virgin land. according to different kinds of services. travel contract can be divided into organized travel contract and intermediary contract. organized contract is the contract that the travel agency used to make profit by organizing the travel for travelers. organized travel contract is the major kind of travel contract, and it is used most constantly, the travel contract people always called is organized travel contract. because of the lack of organized travel contract legislation, the dispute between traveler and travel agency always happen, and the verdict of court is always lack of the support of law and constancy. so, the legislation of travel contract is very important to the interest of traveler and the development of chinese traveling. because of the shortage of ability and article length, the thesis focuses on the basic law problem of travel contract and organized travel contract at first, and then study the two important problem of the alteration and termination of organized contract. the thesis includes 6 parts. the introduction describes the weakness of travel contract research and legislation, and analyzes the importance of the study of organized travel contract-changing and removal. the first chapter is “the study of travel contract”, mainly study the concept, classification and legislation of travel contract. the thesis thinks that the travel contract is a kind of contract that the travel agency supply organized travel and intermediary travel service to make profit. according to the type of service, travel contract is divided into organized travel contract and intermediary contract, organized travel contract is different from the other contracts, so the legislation of organized travel contract is necessary. the second chapter is “the basic study of organized travel contract”, this iv part mainly describes the concept, lawful character of organized travel contract. the article said, organized contract is a kind of contract that the travel agency supply organized travel to make profit. the lawful character is different from the other kinds of contract, so the legislation of organized contract. the third chapter is “study on the alteration of organized contract”, this part mainly focuses on the concept, lawful character, principle and consequence of the changing of organized contract, and gives personal advices to the legislation. the article said, the alteration of organized contract need the agreement of travel both sides, if the contract can not be operated without changing, the traveler can remove the contract if they dont agree to change the contract. the agreement of half travelers to change the contract can be regarded as the travelers agree to change, the travelers do not agree to alter can remove the contract. the money cost by changing should not afford by travels. the forth chapter is “ study on the termination if organized contract”, this part mainly focuses on the concept, lawful character, classification and consequence of the termination of organized contract. this part said, the right to terminate the organized contract should be divided into the right of traveler and the right of travel agency. the travelers can terminate the contract anytime, but they should compensate travel agency for the loss. when the traveler do not carry on the duty ,the travel agency can terminate the contract. but after the termination of the contract, the travel agency should still protect the right of travelers. the last part is the conclusion, this part summerizes the whole thesis. key wordskey words: travel contract, organized travel contract, alteration, termination, legislation 论文独创性声明论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范大学、 中国科学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送交学位论文 的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子 文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被 查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文的全部或部分内容。论文的公布（包括 刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 引引 言言 一、研究的目的一、研究的目的 我国旅游业虽然起步较晚，但在近 20 多年来得到了长足的发展，旅游正在日渐成为 人民日常生活的一部分，旅游业在我国经济中也在扮演着越来越重要的角色。与旅游业蓬 勃发展形成鲜明对比的是我国旅游合同法律制度的滞后，旅游合同依然是一种无名合同， 在我国民事法律体系中，调整旅游合同当事人间法律关系的规定基本上是一片空白。我国 的统一合同法在制定之初，曾经将旅游合同作为一个典型合同设计在合同法分则之中，人 大常委会有关部门还会同国家旅游局进行了专门的立法研究，在合同法的征求意见稿里也 曾经将旅游合同列入其中。但是，我国法学理论上对旅游合同的研究不足，不能为立法工 作提供有力的理论支持，一些最基本的问题诸如旅游合同的内涵外延、旅游合同的权利义 务内容以及旅行社的责任等问题在立法界都没有取得共识。 包价旅游是旅游行业的主要经营模式，包价旅游合同是应用最广泛的旅游合同类型。 从法律性质上看，包价旅游合同有别于其他的有名合同，以现有的合同法律制度难以对其 进行有效的规制。从旅游实践上看，围绕包价旅游合同引发的纠纷层出不穷，变更和解除 更是纠纷的焦点所在，司法上处理包价旅游合同纠纷主要是依靠合同法的原则性规定以及 旅游主管部门的行政法规和规章，旅游合同法律制度的缺失往往导致司法判决有所偏差， 当事人的合法利益难以得到保障，旅游市场秩序也会受到影响。 面对如此情况，我国法律界理应做出反应。 二、本文的构思 二、本文的构思 本文研究的主要对象是包价旅游合同的变更与解除。在探讨包价旅游合同变更与解除 问题之前， 本文首先对旅游合同以及包价旅游合同的基本法律问题进行了研究， 原因如下： 其一，旅游合同作为一种无名合同，其概念和法律性质都尚无定论。从旅游合同立法的角 度而言，需要明确其概念、范围等基本法律问题。其二，包价旅游合同作为旅游合同的一 个重要分支和下位概念，其立法应当在旅游合同有名化的大前提之下进行。最后，旅游合 同包括包价旅游合同和代办旅游合同，两者虽同属于旅游合同，但是在内容上没有充分的 共同点，法律性质也相异，对包价旅游合同做独立的研究很有必要，也更具有实践意义。 本文主要分四章。 第一章“旅游合同基础法律问题研究” ，主要是探讨旅游合同的概 念、分类、性质等基础问题，目的在于说明旅游合同有名化的必要性和意义；第二章“包 价旅游合同基础法律问题研究” ，主要探讨包价旅游合同概念、性质、当事人权利义务等 基础问题，目的在于说明包价旅游合同属于一种全新的合同类型，有必要在旅游合同法律 制度中将其与代办旅游合同明确区分；第三章“包价旅游合同变更研究及立法建议” ，主 要对包价旅游合同解除的概念、原则、前提等问题进行探讨，目的在于阐述包价旅游合同 变更的特殊性，并提出相应的立法建议；第四章“包价旅游合同解除研究及立法建议” ， 主要对包价旅游合同解除的概念、当事人的解除权、法律后果等进行探讨，并提出相应的 立法建议。 2 总而言之，本文以合同法基本原理为基础，结合我国的旅游行业的实际情况，对包价 旅游合同的变更与解除进行研究，并提出关于旅游合同法律制度建设的一些个人意见，以 期为我国旅游合同制度的建立和完善尽绵薄之力。 3 第一章 旅游合同基础法律问题研究 第一节 旅游合同的概念 第一章 旅游合同基础法律问题研究 第一节 旅游合同的概念 在旅游学及法学研究中，旅游合同的概念都并不统一，明确旅游合同的概念是研究旅 游合同和旅游合同立法的基本前提。目前，各国对于旅游合同的概念理解不一，下面介绍 我国大陆、台湾地区以及外国关于旅游合同概念的各种观点，并提出笔者的个人看法。 一、国际公约以及各国立法对于旅游合同概念的界定 一、国际公约以及各国立法对于旅游合同概念的界定 布鲁塞尔旅游契约国际公约规定： “旅游契约系指有组织的旅游契约或中间人提供 的旅游之契约。所谓有组织的旅行契约是指当事人之一方提供他方一项一次计酬之综合 性服务，包括交通、住宿、 （不在接送时间内之住宿）或任何其它相关服务之契约。中 间人承办的旅游契约是指当事人一方为他方媒介旅游契约或者媒介一项或多项个别给付， 使他方完成旅游或者短期拘留之契约。 ” 德国民法典第 651a 条规定： “旅游合同指的 是为安排旅游和休假日活动而订立的合同，包括旅游者与旅游营业人订立的旅游服务合同 和旅游者与旅馆、公寓及客房订立的食宿合同；依旅游契约，旅游营业人对于旅客负提供 旅游给付之全部（旅游）之义务；旅客则负支付约定旅游价金之义务。 ” 南斯拉夫债务 关系法典则将旅游合同区分为旅游组织合同、旅游代理合同和分配房间合同。日本旅行 业法和“标准旅行业约款”来看，旅游合同又主要指的是旅游营业人与参加包价旅游团队 的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同。 二、我国大陆地区对于旅游合同概念的界定 二、我国大陆地区对于旅游合同概念的界定 我国对于旅游合同的界定存在着较大差异。我国合同法（征求意见稿）第 325 条规定： “旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者自己支付旅游费用的合同。 ” 此外，学界的 看法也不一，有学者认为， “旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事 权利义务的协议” ； 有人认为旅游合同是指“有双方当事人约定，一方提供旅游服务， 另一方交付约定旅游费的合同” 还有学者认为“所谓旅游合同，是指具有民事主体资格 的旅游合同当事人之间，为实现旅行游览目的，明确相互权利和义务关系的协议” ； 也 有学者认为“旅游合同有广义和狭义之分。广义的旅游合同是指旅游企业与自然人、法人 和其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。狭义的旅游合同是指作为 平等主体的旅游企业与旅游者之间设立、变更旅游权利义务关系的协议。 三、我国台湾地区对于旅游合同概念的界定 三、我国台湾地区对于旅游合同概念的界定 台湾地区“最高法院”认为旅游契约系指旅游业者提供有关旅游给付之全部于旅客， 而由旅客支付报酬的契约。 台湾学者孙森焱认为，旅游契约系由旅游营业人为旅客设 计全部之旅游计划，并提供旅游服务；其报酬则由旅游营业人预先确定总额，为旅客所接 受而承诺，成立契约。 台湾学者曾隆兴认为，旅游合同有广义和狭义之分。狭义的旅 游合同仅指旅游者与旅行业者所订旅行及游览契约。而广义旅游合同则包括狭义的旅游契 约及旅游者运送契约、旅游者住宿契约在内。而台湾学者林诚二则认为旅游契约为“称旅 游契约者，谓当事人约定，由旅游营业人为旅客提供旅游服务，而由旅客给付旅游费用之 4 契约。 ” 综合分析以上各种旅游合同概念，主要分歧存在于在旅游合同的主体界定上，旅游合 同主体一方无疑是旅游者，而提供旅游服务一方是否仅局限于旅行社则是观点不一。笔者 认为，旅游合同的主体不应仅局限于旅行社。我国实行旅行社行政许可制度，没有取得旅 行社经营资格的，不得从事旅行社业务。但是，实践中没有旅行社从业资格而进行与旅行 社业务性质相同营利活动的法人和自然人的不在少数，虽然他们的实际名称各异，但是其 行为性质都是提供旅游服务，签订了旅游合同，所以他们都应该是旅游营业人。如果将旅 游合同的范围仅仅限定在旅行社提供旅游服务的合同，将大大缩小旅游合同的范围，不利 于消费者权利的保护和旅游纠纷的解决。所以判断的标准在于行为性质而不是主体资格。 我国学者刘劲柳也认为：旅游合同定义应该避免限定旅游服务提供人的身份，而是根据合 同内容的性质来进行描述和界定。 13旅游合同的服务方应该是以盈利为目的提供旅游服务 的经营者。因此，旅游合同的主体应是旅游经营者和旅游者。 笔者认为，旅游合同本质为旅游营业人与旅游者之间因旅游服务而产生的权利义务关 系。具体而言，旅游合同是指旅游营业人以营利为目的与旅游者签订的提供包价旅游服务 或者代办旅游服务的合同。 第二节 旅游合同的类型 第二节 旅游合同的类型 根据旅游合同中约定提供的旅游给付类型，旅游合同分为包价旅游合同与代办旅游合 同。合同约定由旅游经营者提供综合性旅游服务的是包价旅游合同，而约定由旅游经营者 提供委托代办性旅游服务的是代办旅游合同。 综合性旅游服务指的是旅游经营者负责对旅程做出计划，负责有关给付的提出，并组 织整个旅程，旅游者在交付所需的价金之后就可以在约定的时间进行旅行，这种旅游模式 也被称为包价旅游，包价旅游的最大特点是给付的整体性。在旅游实践中，旅游者多选择 的是参加旅游团出游，旅游者与旅游经营者之间成立的是便是包价旅游合同，包价旅游是 目前旅游行业主要的经营方式，占据旅游业务活动的极大比例。 代办旅游服务是指旅游者委托旅游经营者代办部分与旅游有关的服务，例如委托办理 旅游证照，代购飞机票，代订酒店食宿等，旅游经营者利用自身的专业知识、职业经验和 业务渠道为旅游者提供服务，旅游者在享受便利的同时又保留了自由支配的空间，所以在 自助旅游中旅游者常与旅行社签订代办旅游合同。 包价旅游合同与代办旅游合同的法律性质是有很大区别的，首先，从旅游给付上看， 包价旅游合同提供的是整体性的一揽子给付，旅游者只能选择接受或不接受整个旅程，旅 游者享受的旅游服务是综合性的，可能包括了吃、住、行、游、购、娱这旅游六要素的部 分或全部，而且在各个旅游给付之间存在着紧密的依存关系。而代办合同的给付项目间是 相互独立的，并不存在依存关系；其次，包价旅游具有团体性，团体性通常不仅保障了旅 游组织者的利润，还保障了旅游者得到价格上的优惠。所以在包价旅游合同中规定旅游者 最低人数要求是旅游行业的一个惯例，同时也得到了相关立法和国际公约的认可，而代办 5 旅游合同则没有人数的要求。所以，作为合同当事人一方的旅游经营者往往会与众多的旅 游者签订内容近似或相同的包价旅游合同，而代办旅游合同则没有这种情况。最后，从合 同目的上看，包价旅游合同中旅游者追求的是旅游的愉悦和精神享受，而在代办旅游合同 则以完成委托事务为目的。 笔者认为，代办旅游合同类似于委托合同，其本质都是一方当事人根据约定处理另一 方当事人委托事务的合同，在法律适用上也可以使用委托合同的法律规定来进行类推。而 包价旅游合同的法律性质则比较特殊，学说上也一直存在分歧，很难以现有的合同类型将 其归类，此点在下文中将详细分析，其运作方式也比较特殊，包价旅游合同的旅游组织者 很少亲自提供给付，而是通过相关的业者诸如航空公司、宾馆酒店或旅游景区进行给付， 无形中又增加了问题的复杂性，足见包价旅游合同的特殊性和新颖性。从法律适用上看， 包价旅游合同与代办旅游合同都属于无名合同，除了可以适用民法和合同法中的原则性规 定之外，还可以根据法律最相类似的合同类型规定来类推适用，代办旅游合同可以类推适 用委托合同的规定，包价旅游合同的法律性质则更特殊，根本无法找到合适的合同类型来 类推适用，所以包价旅游合同有名化的现实意义更大。 笔者认为，无论从理论或实践的角度来看，都有必要将包价旅游合同与代办旅游合同 明确区分，并在法律中做出明确的界定。 第三节 旅游合同的有名化 第三节 旅游合同的有名化 合同法奉行合同自由原则，合同自由原则是指当事人依法享有自愿订立、变更、解除 合同和确定合同内容等的权利，任何单位和个人不得非法干预。 随着社会的不断发展， 社会分工的不断细化，合同当事人就会在法定合同类型之外另创新型合同，以满足社会生 活的需要。当无名合同产生以后，经过一段时间的适用和发展，具有成熟性和典型性时， 法律应当适时规范，使其有名化。 从外国的旅游合同立法来看，基本都经历了由无名合同到有名合同转换的过程。当进 入资本主义社会以后，尤其是在 20 世纪以来，随着科技的进步，现代交通工具和设施的 大量使用，旅游业得到了迅速的发展，各国纷纷意识到传统的法律关系和商业习惯并不足 以有效安排旅游合同法律关系，也不能公平的处理旅游合同纠纷，于是各国纷纷颁布旅游 法，并相应的在旅游法和民法中制定和增补了大量调整旅游合同的法律规范。这一趋势主 要表现在第二次世界大战后的立法活动中，如德意志联邦共和国民法典第 651 条、 南 斯拉夫债务关系法第三编第 4 章第 5 节以及日本、英国等国旅游基本法中的一些相关规 定。另外联邦德国还于 1979 年制定了单行的旅游契约法 ，与各国的旅游合同立法的趋 势相适应，1970 年 4 月，布鲁赛尔外交会议还通过了国际旅游契约公约 ，标志着世界 旅游合同立法趋于统一。 国外旅游合同立法实践揭示了当旅游行业迅速发展，旅游合 同日渐成熟、日渐典型，根据合同立法的实践规律，应当将旅游合同予以立法规范，使之 成为有名合同。 笔者认为旅游合同有名化的意义如下： 6 第一，明确合同当事人双方权利义务，弥补约定的疏漏从而保障公平，节约交易成本。 合同当事人往往不是法律专家，所拟定合同不周全，未达到利益平衡是常有的事，有名合 同经过了立法者充分考虑了合同当事人各方的利益状况和各种冲突可能，一般比较周全、 达到了利益的平衡、体现了合同公平正义。这样，订立旅游合同就有了比较完整的模版， 双方只需要以法定的权利义务为基础，做加减约定，既节约了交易成本，也减少了旅游纠 纷的发生。 第二，旅游合同有名化可以强化对旅游当事人的民事保护。实现旅游合同的有名化以 后，可以强化对旅游合同当事人的私法救济。目前运用行政手段调整旅游法律关系最突出 的特点就是大量使用行政救济手段，其直接结果就是公权力广泛干预私人领域。而旅游合 同的有名化可以减少旅游合同的行政干预色彩，强化当事人承担的民事责任。不仅如此， 目前关于旅游的行政法规中存在着一定程度的责任不明现象，往往表现为旅行社一方受到 了行政处罚，而旅客一方遭受的损失却不能得到赔偿。例如，我国旅行社管理条例实施 细则第五十四条规定：“旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团 时，须征得旅游者书面同意。未经旅游者书面同意，擅自将旅游者转让给其他旅行社的， 转让的旅行社应当承担相应的法律责任。”这里的“相应的法律责任”到底是何种责任， 依照该条例就很难认定。而根据民法理论，在这种情形中旅客享有解除合同并可请求损害 赔偿的权利。因此，由法律直接规定由旅游法律关系当事人承担合同责任将极大地明确当 事人的责任范围，从而可以强化对旅客的法律保护。 最后，有名合同中可以设置一定的强行性规则，对于合同当事人间约定的损害国家利 益、公共利益或者致使当事人之间利益失衡的情况，可以用强行性规则来进行调整，维护 国家利益、公共利益和当事人合法利益。 旅游合同有名化符合合同法发展的规律，是旅游业发展的必然选择。 随着我国旅游业的迅速发展，客观上要求改变我国旅游合同法律制度尚不完善的局 面，旅游合同立法的具有必要性和紧迫性。要建立完善的旅游合同法律制度，其立法模式 选择是一个无法回避的问题，对此学术界的看法也不一致，其中主流的观点有以下四种： 一是在制定旅游法时加以规定；二是制定单行的旅游合同法 ；三是在制定民法典 中加以规定；四是修订合同法 ，在分则中以专章加以规定。我国合理的旅游合同立法 模式不仅仅需要具有操作性，更要兼具经济性以及协调性，下面我们来结合实际情况分别 对几种模式进行探讨。 旅游法是国家旅游行业的统一法，我国国家旅游局从 1985 年开始起草旅游法， 经过了 20 余年的努力， 旅游法终于在 2006 年的人大会议上进入了立法程序。从各国 旅游合同立法的情况来看，旅游合同立法与旅游法的发展是分不开的，尤其在进入资本主 义社会以后相当长一段时间后，随着现代旅游业的兴起，各国逐渐意识到一种新的商事关 系和新型合同正在出现，传统法律和商业习惯并不能有效安排这种新的商事关系，也不能 公平地理所产生的合同纠纷， 于是各国纷纷颁行旅游法， 并相应地在旅游法和民法中制定、 7 增补了大量调整旅游合同的法律规范。但是，笔者认为从法律制度日益细化和分工明确的 现状来看，旅游合同制度并不适宜设置在旅游法中，首先，我国旅游法本质上应 当是一部行政管理法， 旅游法进入立法程序的初衷是加强对旅游行业的监管，减少旅 游纠纷的发生以促进我国旅游行业的发展，从这个角度出发，旅游法应当调整的更多应该 是纵向的旅游法律关系， 而旅游合同关系则属于横向法律关系的范畴， 将旅游合同纳入 旅 游法并不适宜。其次， 旅游法作为旅游基本法，其内容涉及到旅游行业的方方面面， 比如旅行社管理、景区管理、旅游酒店行业管理等等，要在短期内出台有一定困难，而旅 游合同立法更具有紧迫性。最后，从各国及地区的旅游合同立法的经验来看，一般都采取 旅游合同立法与旅游法分离的模式，比如德国及我国台湾地区把旅游合同设置在民法典 中，这样避免了公法与私法制度的混淆，值得我国借鉴。 旅游合同法是作为合同法的单行特别法存在的，制订旅游合同法也是国际间常用 的旅游合同立法模式，比如前联邦德国的旅游契约法以及 1970 年布鲁塞尔国际旅 游契约公约 。从我国的合同立法现状来看，刚刚经历了由原先的“三足鼎立”到目前的 统一合同法，如果在统一合同法之外再制定一个旅游合同法 ，无疑会破坏现有的合同 立法统一格局，所以笔者认为制定旅游合同法并不适宜。 制定民法典是我国经济和社会发展的迫切需要，也是实行依法治国战略、完善社会主 义市场经济法律体系的重要标志，旅游合同法律关系作为一种普遍的民事关系，理所应当 在民法典中有所规定,这对于民法典的体系化和系统化也是有帮助的。从各国旅游及地区 合同立法来看，德国、日本等国以及我国台湾地区民法中都有关于旅游合同的规定，中国 民法典立法研究课题组拟定的中国民法典合同篇条文建议稿 （分则）中也有关于旅 游合同的相关规定，合同法作为民法的有机组成部分，旅游合同进入民法典是理所应 当的，也是比较理想的立法模式。但是从我国旅游行业的现状来看，混乱的行业经营以及 不断发生的旅游纠纷又迫切的呼唤旅游合同立法的出台，而民法典的制定则需要一个 相对较长的过程，从这个角度上讲，在民法典中规定旅游合同是最为理想却并非最能 满足现阶段需求的立法模式。 我国的统一合同法在制定之初，曾经将旅游合同作为一个典型合同设计在合同法分则 之中，人大常委会有关部门还会同国家旅游局进行了专门的立法研究，在合同法的征求意 见稿里也曾经将旅游合同列入其中，但由于理论准备不足等种种原因，旅游合同最终没有 被纳入合同法 。笔者认为，在合同法分则中以专章的形式对旅游合同做出规定， 使之成为一种有名合同是现阶段最为合理的立法方式，首先，以修订合同法的方式来 增加关于旅游合同的规定更为便捷，免除了对民法典立法的长期等待，从立法的本旨 来说是为了服务于社会和经济，而从旅游业的现状来看，旅游合同立法迫不容缓，采取更 为便捷的方式无疑更合理；其次，立法机关在 合同法立法时为旅游合同纳入其中做过 各种的准备和努力，这对修订合同法是很好的理论和实践铺垫，立法成本更低；最后， 在合同法中增加对旅游合同的规定可以保持我国合同立法统一性，同时对于我国合 8 同法还是很好的补充，保证合同法体系的完整。 包价旅游合同是旅游合同中最重要的类型，人们日常所称的旅游合同一般所指代的就 是包价旅游合同，在旅游实务当中运用最多、最广的也是包价旅游合同。同时，鉴于包价 旅游合同独特的法律特性和运行特点，难以以现有的法律规范来对其进行规制，包价旅游 合同的有名化势在必行。笔者认为包价旅游合同研究具有一定的理论和实践价值，这也是 本文选择包价旅游合同作为研究对象的主要原因。 9 第二章 包价旅游合同基础法律问题研究 第一节 包价旅游合同的概念和特点 第二章 包价旅游合同基础法律问题研究 第一节 包价旅游合同的概念和特点 在旅游理论和实务中，包价旅游合同往往与代办旅游合同一起被统称为旅游合同。而 事实上，包价旅游合同具备独特的法律性质。 根据旅行契约国际公约 ，旅游经营者提供的服务，有综合性服务和居间性媒介的 区别，提供居间性媒介服务的是代办旅游合同，提供综合性服务的就是包价旅游合同。这 样的区分是根据实践中旅游者与旅游经营者发生的不同法律关系而为的。 旅游契约国际公约第一条第二项规定，包价旅游合同（organized travel contract）是指“当事人之一方收受他方总价金，而以自己的名义负责为他方提供包括运 送，运送以外之居留及其他相关给付等之综合给付的合同。1983 年日本标准旅游定型化 条款中包价旅游合同定义为： “旅游营业人做出计划，提供旅游的目的地、日程及旅客 所能接受的运送宿泊服务内容，并规定旅客支付旅游营业人对价之相关事项，然后通过广 告或其他方式募集旅客并付诸实施之旅游”合同。德国民法第 651 条 a 第一项规定： “依 旅行契约，旅行承包者对于旅客负提出旅行给付之全部（旅行）之义务，旅客则负支付约 定旅行价金之义务。 ” 台湾“最高法院”认为旅游合同是指“旅行业者提供有关旅行的 全部给付于旅客，而由旅客支付报酬的契约。 ” 以上所指的都是包价旅游合同。 笔者认为包价旅游合同是指旅游经营者以营利为目的与旅游者签订的提供综合性旅 游服务，旅游者支付总价金的合同。 从以上包价合同的概念来看，都强调包价旅游合同的“整体”性，也就是把包价旅游 给付视为一个整体，即旅游服务的全部。由此延伸，包价旅游合同的特点如下： （1）包价旅游合同的当事人为旅游经营者和旅游者。 包价旅游是现今的主流旅游方式。现实生活中，包价旅游合同的经营主体也并非局限 于旅行社，还包括一些经营相同业务的法人和非法人组织，甚至是自然人。在我国，旅游 经营者一般是指根据我国旅行社管理条例的相关规定取得旅行社经营资格的旅行社。 参见国际惯例以及各国立法，如旅游契约国际公约第 1 条第 5 项规定： “ 旅行业者 系指任何人，经常或定期承担履行第二项所规定之契约（包价旅游合同） ，不论此种活动 是否为主要业务，亦不论此种活动是否为其职业。 ”德国民法也规定，旅行承包者不限于 专门从事旅行社经营的旅行业者，即便是报社偶尔为读者举办旅行活动，也包括在内。 笔者认为，旅游组织者不应以其身份为限，只要以营利为目的提供了符合包价旅游概 念特征的法人和非法人组织以及自然人，均可成为包价旅游合同中的旅游营业人，承担旅 游营业人应有的义务。 （2）合同的标的是旅游经营者提供旅游服务给付的全部。 在包价旅游合同中，旅游经营者提供的旅游服务是综合性的。而关于“综合性” ， 旅 游契约国际公约规定最低限度要包括“交通、住宿或者其他相关给付” ，与此， “相关给 10 付”应理解为与旅游相关的给付。王泽鉴先生与认为“其给付至少必须两个与旅行相关” 。 前欧洲共同体对于包价旅游合同的立法规定，包价旅游合同必须提前安排不少于两个因素 的组合要么是运送和住宿，要么是运送以及其他不附属与运送或者住宿的旅游服务。我 国学者刘劲柳则认为，判断包价旅游合同的标准不必拘泥于形式，并不一定非要达到规定 的运送或住宿标准才是包价旅游合同。包价旅游合同的核心是旅游经营者的组织义务，旅 游经营者的组织义务使得包价旅游与其他旅游方式产生了本质的区别。 笔者认为，包价旅游合同与代办旅游合同的本质区别在于它的综合性，单纯的代办、 代订或者是提供某一环节的旅游服务不能被称为包价旅游合同。而包价旅游合同中，旅游 经营者的义务不是唯一的，而是综合性的，包括了组织、运送、提供食宿、安保等等。而 这些义务也并非在所有包价旅游合同中都表现为一样的形态，它们可以以不同的形式出 现。 （3）旅游经营者负责给付的整体组织，但并一定亲自履行所有给付义务。 相信大家都有这样的认识，在我们跟团旅游的时候，直接为我们提供服务的并不是 旅行社，而是航空公司、宾馆、饭店、旅游景区等等。在包价旅游合同中，旅游经营者负 责提出合同约定的给付，这是与代办旅游合同的不同之处。当然所谓的负责提出给付，并 不是指一定要旅游营业人亲自履行所有义务。旅游经营者的角色往往是作为旅游的组织 人，组织义务是包价旅游经营者的最主要义务。而旅游服务的直接给付人，如航空公司、 宾馆、饭店、旅游景区则是旅游组织者的履行辅助人，直接为旅游者提供旅游服务，旅游 经营者对其故意或过失，应该与自己的故意或过失承担相同责任。 而包价旅游服务的给付必须整体提出。旅游经营者事先设计好行程，然后向旅游者提 出，旅游给付并非是个别松散堆砌起来的，而是按照旅程依次合理妥当地结合在一起。在 旅游合同成立之后，按照预先的约定，进行旅游服务的整体给付。 （4）旅游支付的价金为总价金。 包价旅游合同中，旅游经营者提供的旅游服务是综合性的，并且预先提出整体的旅游 给付方案。与之相对应，旅游者支付的价金为总价金。此费用包含了代办交通、膳宿、导 游等必要的费用及必要的行政规费、旅游营业人的报酬及合理利润。也就是说在旅游者支 付的价金中，不再具体区分交通费、餐饮费、住宿费等。但是发生纠纷后，仍应根据各有 关部分的给付的价值并结合其对整体旅行的影响进行赔偿。 第二节 包价旅游合同的法律性质 第二节 包价旅游合同的法律性质 包价旅游合同作为一种无名合同， 它的法律性质， 历来在理论界上存在着很大的争议。 明确旅游合同的法律性质，不仅仅事关确认包价旅游合同调整的法律规范，更是为了进一 步明确包价旅游合同当事人双方的权利义务，以便更好的保护旅游合同当事人的利益，为 旅游合同立法做好准备。 关于包价旅游合同的性质，有着各种不同的说法。其中主要有承揽合同说、委托合同 11 说、买卖合同说、服务合同说、居间合同说、混合合同说等等。多年来，理论界一直试图 为包价旅游合同进行归类，而却总是难以得到完满的结果，其中主要原因就是包价旅游合 同并非一种单一给付的合同。旅游合同的给付是综合性的，旅游经营者往往会提供交通、 住宿、饮食、游览等服务。而且，旅游合同的给付往往由合同当事人之外的第三方来直接 进行，比如航空公司、铁路公司、饭店、旅游景区等等。这样一来，合同的内容就非常的 繁杂，可以说是集合了数种合同的特点和关系。此外，研究的着眼点和方式的不同，产生 不同结论就很正常了。下面我们来详细讨论一下各种关于旅游合同的说法。 一、承揽合同说 一、承揽合同说 承揽合同说是关于包价旅游合同性质较为主流的学说，赞成包价旅游合同具有承揽性 质的观点的学者比较多。 在各国和地区立法中，承揽说也有一定的体现，例如德国民 法就将旅游合同规定在“承揽契约和与其相类似的契约”中；我国台湾地区民法典也将包 价旅游合同列在承揽之后。 合同法第 251 条规定： “承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作 成果，定做人给付报酬的合同” 。承揽合同以完成一定工作为目的，且具有一定的人身性 质，承揽人完成主要工作具有一定的独立性。 持承揽合同说观点的学者认为，在包价 旅游合同中，旅游经营者的地位类似与承揽人，旅游者则类似与定做人，旅游服务则是承 揽合同中“定做”的合同的标的物，而该服务包括了个别的给付，诸如旅游行程安排、交 通运送、住宿、饮食、游玩等。旅游经营者负责使旅游者顺利完成既定旅游以取得报酬。 也就是说旅游经营者对旅游者负有完成工作-即有效果的旅游的义务，这是包价旅游合同 承揽合同说的主