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硕士学位论文硕士学位论文 m.d. thesis 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 improvement on the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit in china 郭彦龙 guo yanlong 西北师范大学政法学院 political science and law college of northwest normal university ii 摘 要 民事诉讼二审发回重审制度是我国民事诉讼法上的一项重要制度，对于民 事诉讼二审发回重审制度，我国无论学术理论界还是司法实务界都对其存 质疑态度，大部分学者认为我国民事诉讼二审发回重审制度不合理，应予 以改造完善，甚至部分学者和实务界认为该制度没有存在的必要，应予以 废止。笔者认为，研究民事诉讼发回重审制度必须对其价值和功能进行准确定 位，以期找到该问题的核心结症，从而达到解决问题的目的。本文从我国民事诉 讼二审发回重审制度在现实司法运转过程中存在的具体问题入手， 通过分析并指 出造成该现状的主要原因， 认为民事诉讼二审发回重审在实践中的滥用及弊端主 要源于立法者对该制度的功能和价值认识不足、定位不清，造成该制度设置不合 理。本文通过对民事诉讼二审发回重审的应有功能和价值的分析，找出我国现行 民事诉讼二审发回重审制度在设置和运作过程中与其应有功能和价值相悖之处， 在详细剖析立法缺陷和现实弊端的基础上，找出其症结所在，并适当借鉴域外其 他国家或地区在民事诉讼法上对发回重审的有益做法， 结合我国具体国情和现实 环境，最后提出完善我国民事诉讼二审发回重审制度的理论原则和建议，以期对 将来的立法和司法实践有借鉴意义。 本文除引言和结语外，共分为三大部分： 第一部分是对我国现行民事诉讼二审发回重审制度的审视。 从我国目前关于 民事诉讼发回重审制度的立法和司法现状出发，结合司法实践中的三起案例，指 出我国民事诉讼二审发回重审存在的具体问题并分析存在问题原因所在。 第二部分是对民事诉讼二审发回重审的应有功能与价值的分析。 由于民事诉 讼二审发回重审在实践中的滥用及弊端主要源于立法者对该制度的功能和价值 认识不足、定位不清，造成该制度设置不合理。因此笔者结合民事诉讼二审发回 重审制度设立所期望达到的目的和结果， 总结出民事诉讼二审发回重审制度应该 具有的功能和价值。 第三部分结合我国民事诉讼二审发回重审制度存在的具体问题及原因以及 民事诉讼二审发回重审的应有功能与价值，分别从“发回”和“重审”两个阶段 提出完善我国民事诉讼发回重审制度的具体建议和一般性原则。 关键词： 关键词：发回重审 价值定位 功能审视 续审制 iii abstract the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit is an important system in our country civil procedure law. for the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit, whether academic theory circles or judicial practice circles are all keep questions attitude. most scholars think that our countrys the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit is unreasonable, it should be reform and perfect, even some famous scholars and practice circles advocate there s no need for this system to exist , it should be abolished. the author thinks that, research the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit must be exact analyses and define its function and value, so as to get the real cause of the problem, thus achieve the purpose of problem solving. this article from the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit in our country real judicial practice exist the specific problems, through the analysis and points out the main reason that caused the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit in the practice be abused and defects of the system mainly comes from lawmakers of the function and the value orientation, inadequate understanding, not clear, cause the system settings is not reasonable. this article through to in the course of the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit, its function and the analysis of the value should be, and find out the current civil new trial system in the second set and the operation process and its function and value should be the place of abhorrent, analyzes in detail the legislative defects and the malpractice of reality based on and find out the problem, and appropriate foreign reference for other countries or regions in the civil procedure law of the retrial of beneficial practice, with chinas specific conditions and the realistic environment, finally puts forward to strengthen our country the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit should have in the course of the function and value theory principle and system design, so as to the future of the legislation and judicial practice of great significance. this paper, besides the introduction and conclusion, which can be divided into three parts: the first part is for survey the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit in our country currently, from our country current the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit about the civil litigation legislation and judicial present situation, combined with the three cases of judicial practice in china, points out that in the course of the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit existing concrete problems and briefly analyzes the existing problem the reason. the second part is forward to analysis the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit should be provided with function and value. because the first part think that caused the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit in the practice be abused and defects of the system mainly comes from lawmakers of the function and the value orientation, inadequate understanding, not clear, cause the system settings is not reasonable. therefore the author in the course of the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit set up by the purpose of expectation and results, summed up in the course of the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit should be provided with function and value the third part combine the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit existing problems in china and the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit should be provided with function and value, separately from the remand and retrial two stages to make theoretical principles and systems design, it puts forward to strengthen the function and value of the remand for retrial system in second instance procedure of civil lawsuit in china. key words: remand for retrial scan the function orientate the value follow up audit system 目 录 独创性声明(i) 摘 要(ii) abstract(iii) 引 言1 第一章 我国现行民事诉讼二审发回重审制度审视3 一、立法及司法现状3 (一) 立法现状3 （二）司法现状3 二、我国现行民事诉讼二审发回重审制度存在的问题4 （一）立法关于发回重审的标准不确定7 （二）存在二审法官滥用发回重审权的情形8 （三）部分案件发回重审次数过多9 （四）现行考评机制不合理10 （五）发回重审制度与民事诉讼法部分基本原则相悖11 （六）发回重审内部指导函缺乏合理性，立法对重审规定过于简略13 三、 我国民事诉讼二审发回重审制度存在问题的原因分析14 (一) 司法理念的滞后14 (二) 立法规定上的缺失15 (三) 司法实践中的不当适用16 (四) 错案认定、考评机制不合理16 (五) “自由裁量权”的行使缺乏正确的引导与规范18 (六) 独立审判及司法权威的缺失18 第二章 我国民事诉讼二审发回重审制度的应有价值与功能20 一、 民事诉讼二审发回重审的应有价值20 （一）公正价值20 （二）效率价值23 （三）程序安定价值24 （四）程序自由价值24 二、 民事诉讼二审发回重审的应有功能25 （一）纠错功能26 （二）保障当事人程序权利的功能26 （三）对一审法院进行监督的功能27 （四）保障法律统一适用的功能28 第三章 完善我国民事诉讼二审发回重审制度的建议30 一、 “发回”阶段即上诉审阶段的完善30 （一）重新设定发回重审的法定事由30 （二）尊重当事人程序主体地位，赋予当事人程序选择权32 （三）当事人放弃程序异议权的，不应因此发回重审33 （四）取消内部指导函制度34 （五）因违反程序发回重审案件原则上也只发回一次34 二、 “重审”阶段的程序构建34 （一）明确规定重审的审理方式和范围34 （二）尝试发回重审案件发交其他同级法院审理的机制35 （三）适当限制发回重审案件的审限，提高诉讼效率36 三、 另一种思考提高一审审判质量36 结 语38 参考文献(iv) 后 记(v) 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 引 言 民事诉讼二审发回重审制度是民事诉讼法上的一项重要制度， 民事二审发回 重审是指第二审人民法院对上诉案件进行审理后，依据 民事诉讼法第一百 五十三条第一款第三、四项规定而做出的一种裁判方式。但是目前我国无论学术 理论界还是司法实务界都对该制度存在很大的质疑， 认为现行民事发回重审制度 对符合重审的情形规定过于宽泛、模糊，致使二审法院对此也很难把握。二审法 院对认定事实不清，证据不足的，可裁定发回重审。但法律没有规定发回重审与 直接改判的具体适用条件、划分标准。实践中，这两种方式如何适用，完全由审 判人员通过对法律的理解适用自行掌握，不可避免偶尔会发生在适用中的随意 性。但在司法实践中，二审法院在审理上诉案件过程中，发现一审法院如有程序 上的瑕疵或案件本身的事实不清、证据不足的情形。根据法律的规定并结合案件 的实际情况，如果没有明显适用法律错误的，一般均不会直接改判，而是通过发 回重审制度予以监督。 其优点在于更好地保护了诉讼双方当事人的救济途径和救 济权益，但权利的运用也伴随着弊端，尤其是一些棘手的或是受各种因素干扰的 上诉案件，不断被发回重审，从而造成当事人陷入无限循环、永无止境的诉讼怪 圈。还有部分学者结合司法实践，指出现行民事发回重审制度存在很多不容忽视 的问题，诸如忽视当事人的程序主体地位，浪费国家司法资源，使法院公正形象 受损，使两审终审流于形式，助长二审法院法官滥用发回重审权等等 ，认为应 对其进行改良。更有部分学者认为民事诉讼发回重审制度就没有存在的必要，应 予以废止。而 2008 年 4 月 1 日起施行的中华人民共和国民事诉讼法在发回 重审以及与之密切相关的审级制度和上诉制度的设置上几乎没有变化。 根据我国 民事诉讼法第一百五十三条规定，人民法院在审理上诉案件之后，在以下两 种情况下可以撤销原判，将案件发回重审:一是原判决认定事实错误，或者原判 决认定事实不清， 证据不足； 二是原判决违反法定程序， 可能影响案件正确判决。 对于第一种情况，虽然民事诉讼法第一百五十三条同时规定法院可以在查清 事实的基础上依法改判，但由于法律未规定哪些情形应当依法改判，哪些情形应 当发回重审，实践中有些案件并没有发回重审的必要，完全可以自行调查后改判 的，二审法院也发回重审，造成法院之间互相踢皮球、影响案件的及时审结等弊 林文坚、周泽： 上诉案件发回重审应慎重 ， 法制日报 ，2001 年 6 月 2 日。 1 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 端。而对于第二种情况，只要原判决存在违反法定程序的问题，二审法院也经常 不问是否真正影响到案件的正确判决， 更不考虑对于轻微的程序违法是否可以自 行纠正就直接将案件发回原审法院重审，结果是既严重影响了程序的安定性，也 降低了诉讼效率，加大了当事人的诉讼成本。另外，我国民诉意见第一百八 十一条规定了违反法定程序可能影响案件正确判决的四种情形： （1）审理本案的 审判人员、书记员应当回避未回避的； （2）未经开庭审理而作出判决的； （3）适 用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的； （4）其他严重违反法 定程序的。 民诉意见第一百八十二、一百八十三、一百八十五条分别规定了 因一审判决遗漏诉讼请求、 遗漏诉讼当事人和一审判决不准离婚而二审法院认为 应当离婚的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回 重审。 笔者在研读了大量相关文献资料后认为， 尽管民事诉讼发回重审制度为众多 学者所检讨和批判，但不能因此而忽视其价值和功能。民事诉讼发回重审制度作 为民事诉讼制度的一部分，发回重审作为上诉审的一种重要裁判方式，具有与其 相对应的维持原判和直接改判这两种裁判方式所不具有的特殊价值。 因此我们不 能因民事发回重审制度在立法上的缺陷及司法实务中的弊端而因噎废食。 但该制 度又确实存在前文提到的诸多弊端，为扬长避短，发挥其之于程序保障、公正与 效益方面的积极价值，抑制其在司法实践中的弊端，有必要在保留民事发回重审 制度的的基础上对该制度进行检讨，找到其存在的问题和原因，然后对其予以合 理的改造，重新进行制度设计。笔者认为对于一项制度，什么样的价值和功能定 位，最终决定其有什么的制度设计，民事诉讼发回重审在实践中的滥用及弊端主 要源于立法者和司法者对该制度的价值和功能认识不足、定位不清，造成该制度 设置不合理，主要包括对符合重审的情形规定过于宽泛、模糊和发回重审标准的 不确定和弹性化，还有一些不合理制度和司法理念。因此本文结合案例及立法和 司法实践，指出该制度存在的具体问题及原因，对民事诉讼二审发回重审制度的 价值和功能重新进行定位，提出完善我国民事诉讼二审发回重审制度的具体建 议。 2 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 第一章 我国现行民事诉讼二审发回重审制度审视 一、立法及司法现状一、立法及司法现状 (一) 立法现状 (一) 立法现状 我国关于民事诉讼发回重审的法律规定是比较简略的， 大多散见于各类司法 解释。根据我国民事诉讼法第一百五十三条规定，人民法院在审理上诉案件 之后，在以下两种情况下可以撤销原判，将案件发回重审:一是原判决认定事实 错误，或者原判决认定事实不清，证据不足；二是原判决违反法定程序，可能影 响案件正确判决。另外，我国民诉意见第一百八十一条规定了违反法定程序 可能影响案件正确判决的四种情形： （1）审理本案的审判人员、书记员应当回避 未回避的； （2）未经开庭审理而作出判决的； （3）适用普通程序审理的案件当事 人未经传票传唤而缺席判决的； （4）其他严重违反法定程序的。对于发回重审的 案件，我国民事诉讼法第四十一条第二款规定：原审人民法院应当按照第一 审程序另行组成合议庭。 民诉意见第一百八十二、一百八十三、一百八十五 条分别规定了因一审判决遗漏诉讼请求、 遗漏诉讼当事人和一审判决不准离婚而 二审法院认为应当离婚的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解 不成的，发回重审。另外，2010 年 12 月 28 日最高人民法院印发关于规范上 下级人民法院审判业务关系的若干意见的通知第七条规定：第二审人民法院因 原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。在 这之前最高人民法院于 2002 年出台的关于人民法院对民事案件发回重审和指 令再审有关问题的规定的司法解释就已经对发回重审的次数进行了限制，该司 法解释第 1 条规定： “第二审人民法院根据民事诉讼法第 153 条第 1 款第( 3) 项的规定，将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件只能发回一次。第一审 人民法院重审后，第二审人民法院认为事实仍有错误，或原判决认定事实不清、 证据不足的，应当查清事实后依法改判。 ”但是两次司法解释都只是针对一审判 决存在认定事实错误或者认定事实不清、证据不足的情形规定只能发回重审一 次，而对于一审判决违反法定程序的情形，则没有规定。 （二）司法现状（二）司法现状 在司法实践中，笔者通过搜集统计 1998 年到 2007 年全国民事诉讼二审发 3 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 回重审的数量及发回重审率， 发现民事诉讼二审发回重审在实践中主要存在以下 两大问题： 一是二审发回重审数量巨大。 从统计的数据看， 1998 年到 2007 年间， 年平均发回重审数量为 3 万多件。二是二审发回重审率偏高，逐年徘徊在 8% 10%之间。 发回重审是一种司法资源非正常重复利用的过程，我国如此数量巨 大的发回重审和偏高的发回重审率，是对司法资源的巨大浪费，会导致本来就有 限的司法资源越来越紧张。 “经调查发现，案件重新审理的调撤率逐年下降，从 2003 年的 21.9%下降 到 2004 年的 21.1%，2005 年又降低到 20.7%，三年平均的调撤率为 21.3%，较同 期所有民商事一审案件 26.1%的平均调撤率低了 4.8 个百分点；而重审上诉后的 二审调撤率仅为 10.9%，比一审重审 21.3%的平均调撤率减少了 10.4 个百分点； 重审后的上诉率则高达 58.7%，比所有一审案件判决 22.2%的上诉率高出了 36.5 个百分点。 ” 上述数据说明，对于发回重审案件大多数当事人仍会选择再次上 诉，依靠发回重审结案了事的概率不大。与未经过发回重审的案件相比，整体上 发回重审案件中的调解、和解工作更难做，而且对发回重审后的案件，当事人也 更倾向于继续向二审上诉。实践中，案件被发回重审后，上诉的一方当事人往往 认为系原审法院错判，而期待有利于自己的重审结果；而另一方当事人则认为原 审初审时已经做出过有利于自己的判决结果，重审也应当以此为基础，期待不背 离初审的重审结果。加之发回重审标准的不明确以及发回重审裁定书内容的模 糊，更加剧了当事人的这种期待心理。 二、我国民事诉讼二审发回重审制度存在的问题二、我国民事诉讼二审发回重审制度存在的问题 为了研究我国民事诉讼二审发回重审制度存在的问题， 笔者引入几起比较典 型的案例运用实证研究的方法来予以分析： 案例一： 2006 年 1 月，甘肃省一家路桥建筑 b 企业从总发包单位 a 公司处承建了工 程造价 1 亿多元的平定高速公路 16 合同段建设项目。b 公司将该工程分列成 3 个项目部后，将其中的一分部工程分包给湖南一家建设工程 c 公司。同年 4 月， 朱景文主编： 中国法律发展报告数据库和指标体系 ，中国人民大学出版社，2007 年 6 月第 1 版， 第 234 页。 上海市第一中级人民法院课题组： 发回重审的制度建构及其运作机制的完善 ， 2012 年 3 月 20 日访问。 4 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 c 公司与没有施工资质的榆中县个体包工头谈某签订劳务合作协议，将部分路基 土石方填筑工程承包给谈某。其后，b 公司也将自己负责施工部分工程转包给谈 某。至 11 月，谈某将自己取得的施工项目全权委托给蒋得宁所在的公司（兰州 西达建化有限责任公司）具体施工管理。工程完工后，谈某向蒋得宁的西达公司 支付了 48 万余元工程款。但是，蒋得宁认为谈某尚拖欠其百余万元工程款，几 经讨要无果后诉诸法院，请求法院判令几家层层转包工程的单位连带清偿欠款。 2007 年 11 月，蒋得宁请求榆中县人民法院判令 b 公司、b 公司 16 项目部，以及 c 公司和谈某 4 被告连带赔偿拖欠其工程款 68 万余元。2008 年 1 月，法院适用 简易程序审理后，判决 b 公司及其 16 项目部向蒋得宁支付上述所欠工程款，c 公司和谈某承担连带清偿责任。宣判后，b、c 两公司不服提出上诉。 2008 年 5 月，兰州中院依法组成合议庭开庭审理后，以原判决认定事实不 清，程序违法为由，作出发回重审的裁定。再次审理该案时，蒋得宁追加总发包 单位 a 公司为被告，放弃了对 b 公司 16 项目部的起诉。2008 年 9 月，榆中法院 另行组成合议庭公开庭审该案期间调解时，蒋得宁要求支付 80 万的方案与谈某 提出的 50 万元差距悬殊。调解无果后，法院同样认定上述转包违法。此外，法 院查实了实际工程量，并按照原中标合同价认定工程款，判决 b 公司支付除税款 及已付西达公司款项后的余款 96 万余元，c 公司和谈某应承担连带赔偿责任，a 公司不承担责任，驳回原告其他诉讼请求。庭审法院宣判后，b、c 两公司不服 再提上诉。 2009 年 4 月，兰州中院再次以事实不清、证据不足为由发回重审。2009 年 9 月，榆中法院另行组成合议庭审理期间，被告方拒绝了调解。2010 年 6 月 4 日，法院审理认为，因蒋得宁既未提供其完成其他工程量的相应证据，也未提供 4 被告拖欠其工程款的相应证据，据此，驳回了蒋得宁的诉讼请求，原告蒋得宁 不服，第三次提出上诉。 案例二： 甲是a楼的业主，其生前育有子女乙、丙二人。甲去世若干年后，政府拆迁a 楼并补偿安置b、c两套房屋，其中a楼 1 区对应安置b房，a楼 2 区对应安置c房， 而乙分得b房，案外人丁分得c房。原告丙以继承析产为由向法院诉请对b房进行 分割。被告乙认为：甲去世后，乙、丙二人已经在口头上对a楼进行了分家析产， 即乙分得a楼 1 区， 丙分得a楼 2 区， 乙为此提供了大量的证人 （主要是街坊邻居） 年 12 月 5日访问。 5 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 证言加以证明；丙因常年旅居海外，已将其分得的a楼 2 区转让给案外人丁，此 后，丙亦未对a楼尽任何管理修缮义务；拆迁部门以丁为安置对象。乙基于上述 理由请求法院驳回丙的诉讼请求。一审法院经审理认为：虽然乙、丙没有书面的 分家析产协议，但依据优势证据原理，从证人证言和丙对a楼的不予管理行为及 实际的拆迁安置结果来看，可以推定乙、丙已经对a楼进行了分割，丙起诉要求 分割b房，没有事实依据。故一审判决驳回了丙的诉求。丙不服上诉至二审法院， 二审法院经审理，以事实不清、证据不足为由，将该案发回重审。 案例三： 1998 年 7 月 15 日，因儿子迟少强擅自更改房屋所有权证书上的所有人，其 父迟广全老人向沈阳市东陵区法院提起诉讼， 但法院以不属于民事诉讼主管为由 予以驳回。次年 3 月 17 日，老人将东陵区土地局和房产局告上东陵区法院，再 次被法院驳回，理由是超过诉讼时效。当事人不服上诉至沈阳市中级人民法院， 中院以“事实不清、证据不足”为由发回重审。随后东陵区法院重新审理作出判 决， 但被告房产局不服提出上诉， 案件被沈阳中院第二次发回重审， 理由仍是 “事 实不清、证据不足”。2000 年 7 月 26 日，东陵区法院将东陵区政府列入被告， 案件移交中院处理。2001 年，中院将迟少强列为第三人作出判决，迟少强不服 上诉至辽宁省高院，高院经审理认为中院错列第三人，第三次发回重审。直到 2003 年 12 月 13 日，案件历经五年，三次发回重审，86 岁的原告迟广全老人拿 着八份裁定书，依然没有要回属于自己的房屋所有权证书。诉讼还没结束，可老 人已经心力交瘁。 在案例一中，一起简单的垫资完成工程后，因工程转包方未能足额支付工程 款的案子，历时三年，看似胜券在握的官司，却出现了被告方两败两上诉、案件 两次被发回重审的局面。2009 年 6 月，一审法院以举证不能为由，驳回原告全 部诉讼请求，原告第三次提出上诉，难保此次二审法院不会发回重审，如此循环 往复，何时是个头，最终遭受损失的还是实际完成工程的农民工，由于转包方未 能足额支付工程款， 蒋得宁的兰州西达建化有限责任公司也已经拖欠农民工工资 三年之久，第三次上诉审如仍发回重审，那农民工的工资不知要拖欠到何时。案 例二中，二审法院在发回重审的理由上言之不详，可能是不认同一审法院对乙、 丙双方已经析产的推定，但这是法律问题，不是事实问题。实际上，一审法院已 经竭力查清了该案所能查清的事实， 二审法院将该案发回重审的理由实难让一审 年 12 月 5日访问。 年 12 月 6 日访问。 6 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 法院信服。案例三中，一起房屋产权纠纷案件历时 5 年、3 次发回重审，诉讼仍 未结束。对于当事人来说，这五年的诉讼历程未免过长，这其中所付出的诉讼成 本包括精力、时间、金钱以及感情上的煎熬是巨大的。诉讼的目的就是为了解决 纠纷，化解当事人之间的矛盾，而在该案中，由于过长的诉讼周期，当事人之间 的纠纷非但没有解决，反而更加加剧了当事人之间的矛盾，使得原告心力交瘁。 设身处地的想一想，如果你我是该案的当事人，会对我国的司法机关产生什么样 的心理？而且对于司法机关，这样的审判是对司法资源的巨大浪费。 在现实生活中，诸如此类被发回重审两三次的民事案件屡见不鲜，新闻、网 络也到处充斥着诸如豫一普通案件一审 5 次判决 4 次发回重审 6 次审判结案、 永城一案件被 2 次发回重审， 历时三五年审难了结这样的马拉松式的审判。 笔 者结合我国司法实践的实际和民事诉讼发回重审的应有价值与功能， 认为我国民 事诉讼发回重审制度主要存在以下问题： （一）立法关于发回重审的标准不确定（一）立法关于发回重审的标准不确定 我国民事诉讼法关于发回重审的标准规定了两种情形，一是由于事实原 因的发回重审；二是由于程序原因的发回重审。由于事实原因的发回重审民事 诉讼法规定：“既可以发回重审也可以查清事实后改判，”而由于程序原因的 发回重审，民事诉讼法规定：“可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判， 发回原审人民法院重审。”可以看出不管是事实原因发回重审的标准还是程序原 因发回重审的标准都存在不确定性和弹性化。 在司法实践中， 案件可能千差万别， 即使是同一类型的案件，个案事实也不完全一致，由于法官的思维方式、判断标 准因人而异，那么就存在不同的法官的对案件事实查到什么地步就算“清”，证 据举到什么程度就算“足”的认识肯定是不同的，“从一定意义上讲，每一个阅 读特定法律规定的人都在解释这一规定，因为他对它的理解与解释是不能分开 的。” 那么又如何能够保证同类案件得到相似的处理？不仅如此，对于事实原 因的发回重审民事诉讼法规定既可以发回重审也可以查清事实后改判，这就 被发回重审两次以上的类似案件并不鲜见：2000 年 5 月 24 日，河北省邢台市中级人民法院将河北省邢 台县孔桥中学人造板厂诉邢台市回民肉食加工厂联营合同一案， 第三次发回重审。 “历经几次裁判仍未结案： 糊涂案还得重审”， 法制日报 ，2002 年 1 月 7 日，第 3 版；2001 年 12 月 19 日，由一起借贷纠纷引发的 “金华公司”与鑫泉公司之间的诉讼，葫芦岛市中级人民法院又做出了一份裁定，以“认定事实不清，证据不 足，违反程序”为由，发回连山区人民法院重审，到目前为止，这已是葫芦岛市两级法院对该案做出的第八 次裁判。傅达林：“八次裁判的法律思考”， 中国青年报 ，2002 年l月 7 日，第 7 版；延边首例高楼挡光 赔偿案七年七审，其中延边州中级人民法院两次将案件发回重审。“高楼采光权之争何时见亮”，新文化 网:http: 一 3/27/073271010582374-657.html，2011 年 12 月 10 日访问。 沈宗灵主编： 法理学 ，高等教育出版社，1994 年版，第 421 页。 7 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 意味着二审法官可以自由选择发回重审或者查清事实后改判， “这样在理论上既 可能出现发回重审过度膨胀的状况， 因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程 序；也有可能出现发回重审过度萎缩的状况，因为二审法官可以尽可能地不选择 发回重审程序” ， 而且对于同类型的案件不同法官审理他的选择肯定也是不一 致的，这就造成相同的案件上诉审可能出现完全不同的裁判结果，也有违法律适 用的统一性和稳定性，对于当事人而言，也是不可理解的。对由于程序原因发回 重审的条件， 民事诉讼法规定是“可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判， 发回原审人民法院重审”这样一个随意性的模糊条件。“可能”本身就具有不确 定性，再加上审判主体的法官更是千差万别，仅凭法官的“自由裁量”，一个违 反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，是否达到发回重审的标准， 不同的法官肯定会得出不同的结论。 这样的标准会导致法律适用的不稳定和发回 重审程序的不确定性。 （二）存在二审法官滥用发回重审权的情形（二）存在二审法官滥用发回重审权的情形 民事诉讼法 关于发回重审标准的不确定是造成二审法官滥用发回重审权 的主要原因。在诉讼事务中，经常会出现二审法院法官滥用发回重审权的现象。 审判实践中二审法官滥用发回重审权主要表现在以下几个方面:一是第一审法院 虽然认为事实不清，但第二审法院经过审理后，本可以查明事实作出裁判，却裁 定发回重审或者部分案件的当事人对事实认定并没有争议，仅是对如何适用法 律，如何确认法律关系等问题存在异议，第二审法院本来可以直接处理，却予以 发回重审。二是部分法官可能会出于手头案件累积，工作量大等原因将本应改判 的案件以事实不清、证据不足为由发回原审法院重审。三是部分案件由于经过时 间较长，可能存在证人迁移、证据灭失等情况，造成无法查清或难以查清全部事 实，二审法官对案件部分事实难以认定或者认定风险过大，就会以事实不清，证 据不足发回重审。四是二审法官对部分矛盾比较激化、社会影响广泛或者存在领 导指示、交办的案件，为了逃避来自社会舆论、上级领导的压力和推卸责任等原 因，采取发回重审这种即不明显违反法律规定又可以摆脱手上“烫山芋”的处理 方式，何乐而不为？对此有学者指出：“实践中二审法官决定是否自行改判，抑 或发回重审，往往取决于法官自己的积案压力、案件受外界干预的程度和法官对 此干预的驾驭能力以及法官自己希望掌握终审权的主观愿望，等等。” 五是由 聂叙昌： 对民事诉讼发回重审制度的法律思考 ， 人民司法 ，2005 年第 8 期，第 54 页。 傅郁林： 审级制度的建构原理从民事程序视角的比较分析 ， 中国社会科学 ，2003 年第 4 期。 8 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 于法官个体的差异性， 部分案件可能一审法官完全是在自由裁量权限度之内作出 的裁判，仅仅只是因为二审法官与一审法官之间存在不同的认识，甚至存在一审 法官认识正确， 二审法官认识错误而导致二审法官将第一审裁判正确的案件发回 重审的情形。美国上诉法院法官弗兰克科林曾指出： “我们没有这样的公共政 策，即仅仅因为第二个裁决者对证据的不同考量，就认为不同于第一次裁决的第 二次裁决必然优于第一次裁决。 对于下级法院的裁决必须有清醒的认识和必要的 尊重。 ” 也就是说我们不能仅仅因为二审比一审审级高就绝对的认为二审法官 就一定比一审法官要高明的多。六是部分案件存在轻微的程序瑕疵，但是案件实 体处理公正，二审法院将案件以违反法定程序为由发回重审。 （三）部分案件发回重审次数过多 （三）部分案件发回重审次数过多 2010 年 12 月 28 日最高人民法院印发关于规范上下级人民法院审判业务 关系的若干意见的通知第七条规定：第二审人民法院因原审判决事实不清、证 据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。在这之前最高人民法院于 2002 年出台的 关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定 的司法解释就已经对发回重审的次数进行了限制，该司法解释第 1 条规定： “第 二审人民法院根据民事诉讼法第 153 条第 1 款第( 3) 项的规定，将案件发回 原审人民法院重审的，对同一案件只能发回一次。第一审人民法院重审后，第二 审人民法院认为事实仍有错误，或原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清 事实后依法改判。 ”但是两次司法解释都只是针对一审判决存在认定事实错误或 者认定事实不清、证据不足的情形规定只能发回重审一次，而对于一审判决违反 法定程序的情形，则没有规定。由于立法上的默许，造成诉讼实务中存在案件被 反复发回重审的情形仍然存在，如笔者前文提到的案例。在司法实践中，反复发 回重审会造成很大的弊端，如诉讼成本增高、周期变长、效率变低且给当事人造 成严重的讼累。不仅如此，反复发回重审不但不利于解决纠纷这一民事诉讼最基 本的目的的实现，反而由于案件长期处于不确定状态，当事人的合法权益得不到 及时保护，使当事人双方的矛盾和对立情绪在漫长的诉讼过程中进一步激化，甚 至产生过激行为，给基层法院造成了很大压力，而且也不利于社会的安定团结。 在前文的案例一中，包工程赔本还惹上了一身官司，身体也被拖垮的蒋得宁，在 前两次一审都胜诉，而由于被告两败两上诉，使得他在第三次重审时得知败诉的 第 84 页。 宋 冰： 读本：美国与德国的司法制度及司法程序 ，中国政法大学出版社，1998 年版，第 416 页。 9 西北师范大学硕士学位论文 论我国民事诉讼二审发回重审制度之完善 消息后情绪激动，扬言要采取极端方式讨回“公正” ，于是携带违禁物品进入榆 中县法院大楼，进行安检时被发现劝回，险些酿成惨剧。 反复发回重审的弊端 不仅如此，它还会造成