（法学专业论文）我国劳务派遣法律规制研究.pdf

摘要 随着市场经济的深入发展，各种经济组织形式的出现，从而对用工形式的多 样化提出了新的要求，劳务派遣在经济发展和劳动力市场需求的作用下，首先在 西方发达资本主义国家出现并逐渐发展成熟，劳务派遣成为劳动力市场上各方都 普遍关注的用工形式。 劳务派遣是这样一种用工形式即，派遣单位与派遣劳动者签订劳动合同，派 遣单位与用工单位签订派遣协议约定派遣人员数量，派遣岗位，派遣时间和劳动 报酬等相关内容，将劳动者派遣到用工单位，派遣的劳动者在用工单位的监督与 管理之下从事劳动的一种特殊的用工形式。 劳务派遣以其灵活性，弹性等用工优点在西方国家已经发展进入了成熟的阶 段，但劳务派遣打破了传统劳动关系的用工模式，传统的劳动关系是劳动者与雇 主的一对一的关系，而劳务派遣使雇佣与用工相分离，雇佣不使用，使用不雇佣， 形成了派遣单位，派遣劳动者与用工单位的三者之间的关系，使关系更加的复杂， 经常出现劳动者权益受损害的现象，如何促进劳务派遣的健康发展，在理论和实 务界一直存在着争议，从而推动了劳动法学的研究。 随着改革开放以来，劳务派遣在我国也得到了快速的发展，尤其是在沿海经 济发达地区，存在着大量的劳务派遣，如何对劳务派遣进行规范的管理促进其健 康的发展，一直也没有统一的相关规定，管理上也存在着混乱，这一状况直到 2 0 0 8 年实施的新的劳动合同法得到了改善，新的劳动合同法首次对劳 务派遣作了相关规定，使劳务派遣在我国正式得到了法律的认可，劳务派遣的发 展从此有法可依，对劳务派遣在我国的发展具有促进作用。但是这是法律对劳务 派遣的首次认可，在法律规制方面难免存在着一些不足，如何完善劳务派遣的法 律规制，促进劳务派遣的健康发展，建立和谐的劳动关系，成为本文研究的目的。 本文以劳务派遣在发展过程中所涉及的法律问题为基本脉络，首先从我国劳 务派遣发展的背景和现状，认为劳务派遣是在企业用工成本的控制，个人就业需 求和市场对劳动力资源配置的共同作用之下逐渐发展起来的，从而呈现出劳务派 遣在不同的地区，不同的职业范围和不同的就业人员之间的不同发展状况；其次 从劳务派遣的市场运作状况分析了劳务派遣单位的经营地位和经营模式及派遣 人员的数量和时问，通过对市场运作状况的分析，以期发现劳务派遣在市场运作 中存在的问题，为法律舰制指明规制的方向；然后对劳务派遣主体间的法律关系 进行了界定，目前理论界存在着一重劳动关系学说和双重劳动关系学说的争论， 通过分析本文认为目前我国的劳务派遣是一重劳动关系；再次分析了我国现行的 法律对劳务派遣规制存在在不足之处，并通过介绍美国、德国和r 本在劳务派遣 方面的法律规制的经验，最后对完善我国劳务派遣法律规制提出建议以促进我国 劳务派遣的健康发展和促进就业。 关键词：劳务派遣法律规制完善 l l a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，w i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y , a l lk i n d sf o r mo f e c o n o m i co r g a n i z a t i o n sa p p e a r e d ，a n dt h el a b o rf o r mp u t sf o r w a r dn e w r e q u i r e m e n t s ， l a b o rd i s p a t c hi ne c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n dt h ef u n c t i o no ft h el a b o rm a r k e td e m a n d ， f i r s ti nt h ew e s t e r nd e v e l o p e dc a p i t a l i s tc o u n t r i e s a p p e a r e da n dg r e w , a n dl a b o r d i s p a t c hb e c o m eaf o r mt h a tl a b o rm a r k e ta l l p a r t i e st oa t t e n t i o ni nt h ef o r mo f e m p l o y m e n t l a b o rd i s p a t c hi ss u c hal a b o rf o r mt h a ti s ，s e n du n i ta n dt h ee m p l o y e e sp l a c e d s i g nl a b o rc o n t r a c t ，s e n d i n gu n i ta n dt h ea c c e p t i n gu n i ts e n ta g r e e m e n ts i g n e dt os e n d t h ep e r s o n n e lq u a n t i t y , s e n d i n gj o b s ，s e n dt i m ea n dl a b o rc o m p e n s a t i o na n do t h e r r e l a t e dc o n t e n t ，w i l lb es e n t t ot h e a c c e p t i n gu n i tl a b o r e r s e n dl a b o r e r sa tt h e a c c e p t i n gu n i tu n d e rt h es u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n to ft h ee n g a g e di nl a b o ri sa k i n do f s p e c i a lf o r mo fe m p l o y m e n t l a b o rd i s p a t c h ，w i t hi t sf l e x i b i l i t y , s u c ha sf l e x i b l el a b o ra d v a n t a g e si nw e s t e r n c o u n t r i e sh a sd e v e l o p e di n t ot h em a t u r es t a g e ，b u tl a b o rd i s p a t c hb r o k et h et r a d i t i o n a l l a b o rr e l a t i o n so fl a b o rm o d e l ，t h et r a d i t i o n a ll a b o rr e l a t i o n si s l a b o r e ra n dt h e e m p l o y e ro fo n e - t o o n er e l a t i o n s h i p ，a n dl a b o rd i s p a t c hm a k ee m p l o y m e n ta n dl a b o r p h a s es e p a r a t i o n ，t h ee m p l o y m e n tn o tu s e ，u s ed o n th i r e ，f o r m e dt h es e n d i n gu n i t ， s e n d i n gl a b o r e ra n du n i to fl a b o rr e l a t i o n s h i pb e t w e e n ，m a k em o r e c o m p l e x r e l a t i o n s h i p ，o f t e na p p e a rl a b o r e rt h ep h e n o m e n o no fr i g h t sb e i n gd a m a g e d ，a n dh o w t op r o m o t et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fl a b o rd i s p a t c h ，i nt h e o r ya n d p r a c t i c eh a sb e e n d e b a t e ，t h u sp u s h i n gt h el a b o rl a wr e s e a r c h w i t ht h er e f o r ma n do p e n i n g u p ，l a b o rd i s p a t c hi nc h i n ah a sa l s oo b t a i n e df a s t d e v e l o p m e n t ，e s p e c i a l l yi nt h ec o a s t a le c o n o m i cd e v e l o p e da r e a ，t h e r ei sal o to fl a b o r d i s p a t c h ，h o wt ol a b o rd i s p a t c ht h r o u g ht h es t a n d a r dm a n a g e m e n tt op r o m o t et h e d e v e l o p m e n to ft h eh e a l t h ，h a sa l s on ou n i f i e dt h er e l a t e dr e g u l a t i o n s ，m a n a g e m e n t ， t h e r ei sa l s oac h a o s ，t h es i t u a t i o no fi m p l e m e n t a t i o nu n t i l2 0 0 8n e w “l a b o rc o n t r l c t l a w ”i si m p r o v e d ，t h en e w ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”f o rt h ef i r s tt i m et o t h er e l e v a n t p r o v i s i o n so fs t a f f i n gf i r m ，m a k el a b o rd i s p a t c hi nc h i n ao f f i c i a l l yr e c o g n i z e db yl a w , l a b o rd i s p a t c hd e v e l o p m e n tb a s ef r o mt h e no n ，t h el a b o rd i s p a t c hi nt h ed e v e l o p m e n t o fo u rc o u n t r yh a ss i m u l a t i v ee f f e c t b u tt h i si st h ef i r s tl a wo fl a b o rd i s p a t c h r e c o g n i t i o n ，t h eh a r dt oa v o i di nt h el e g a lr e g u l a t i o nh a ss o m ep r o b l e m s ，h o wt o i m p r o v et h el a b o rs e n d i n go ft h el e g a lr e g u l a t i o n s ，a n dp r o m o t et h eh e a l t h y d e v e l o p m e n to fl a b o rd i s p a t c h ，t oe s t a b l i s ht h eh a r m o n i o u sl a b o rr e l a t i o n s ，a st h e p u r p o s eo ft h i ss t u d y t h i sp a p e rt ol a b o rd i s p a t c hi nt h ep r o c e s so ft h ed e v e l o p m e n to fl e g a li s s u e s i n v o l v e df o rb a s i cc o n t e x t s ，f i r s tf r o mo u rl a b o rd i s p a t c hd e v e l o p m e n tb a c k g r o u n d a n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o n ，t h a tl a b o rd i s p a t c hi si nt h ee n t e r p r i s ee m p l o y e ec o s t ， i n d i v i d u a le m p l o y m e n td e m a n da n dm a r k e tt ot h el a b o rf o r c er e s o u r c e su n d e rt h e c o m m o nf u n c t i o no fg r a d u a l l yd e v e l o p e d ，t h u sp r e s e n tal a b o rd i s p a t c hi nd i f f e r e n t r e g i o n s ，d i f f e r e n tp r o f e s s i o n sa n dd i f f e r e n tr a n g eo ft h ee m p l o y m e n to ft h ed i f f e r e n c e b e t w e e nt h es t a t u so fd e v e l o p m e n ts e c o n df r o ml a b o rd i s p a t c hm a r k e to p e r a t i o n c o n d i t i o na n a l y s i st h es t a f f i n gf i r mm a n a g e m e n tp o s i t i o na n db u s i n e s sm o d ea n ds e n t t h en u m b e ro fp e r s o n n e la n dt h et i m e ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h es t a t u so ft h e o p e r a t i o no ft h em a r k e t ，i no r d e rt of i n dl a b o rd i s p a t c ho p e r a t i o no ft h em a r k e ti nt h e p r o b l e m se x i s t e di nt h el e g a lr e g u l a t i o no ft h er e g u l a t i o nt h a td i r e c t i o n ；a n dt h e nt h e l a b o rd i s p a t c hm a i nb o d yo ft h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nd e f i n e d ，t h et h e o r e t i c a l c i r c l ea tp r e s e n tt h e r ei sah e a v yl a b o rr e l a t i o nt h e o r ya n dd o u b l el a b o rr e l a t i o n so ft h e t h e o r yo fd e b a t e ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h i sp a p e ra r g u e st h a ta tp r e s e n to u rc o u n t r y s l a b o rd i s p a t c hi sah e a v yl a b o rr e l a t i o n s ；c h i n a sc u r r e n ta n a l y s i sa g a i nl a wt ol a b o r d i s p a t c hr e g u l a t i o ne x i s t si nt h ed e f i c i e n c y , a n dt h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no ft h eu n i t e d s t a t e s ，g e r m a n ya n dj a p a ni nt h el a b o rd i s p a t c ha s p e c t so fl e g a lr e g u l a t i o no f e x p e r i e n c e ，a n df m a l l y t o p e r f e c t c h i n a sl a b o r d i s p a t c hl e g a lr e g u l a t i n g r e c o m m e n d a t i o n st op r o m o t et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r yl a b o rd i s p a t c h a n dp r o m o t i n ge m p l o y m e n t k e yw o r d s ：l a b o rd i s p a t c h ；l e g a lr e g u l a t e ；p e r f e c t i o n i v 引苦 引言 随着市场经济和产业革命的发展，2 0 世纪初一种新型的用工形式，在西方 国家出现并得到迅速的发展，因为其具有灵活性，弹力性，临时性等优点，受到 了广大企业的欢迎，也引起了社会的广泛关注，这就是劳务派遣，即派遣机构与 被派遣的人员签订劳动合同，并根据派遣机构与用人单位签订的劳务协议，将被 派遣的人员派遣到用人单位，在用人单位的约束，监督和支配下提供劳务的一种 用工形式。 劳务派遣经过几十年的快速发展，其优点是显而易见的，一是用人单位可以 根据自身的生产经营状况，在生产经营的旺季，繁忙的时候，与派遣机构签订劳 务协议使用被派遣人员，在生产经营淡季，可以不使用这些被派遣的人员，这样 可以减轻用人单位的用工成本，减少用工环节，有利于生产；二是对于派遣机构 来说，经营派遣业务可以获得利润：三是对于被派遣人员来说，尤其是那些还处 在待业状态中劳动者，其可以通过派遣机构，找到一份工作；四是对于国家来说， 可以增加就业机会，缓解就业压力。然而，劳务派遣在其发展过程中所存在的问 题也是不容忽视的，一是劳务派遣在我国发展不是很成熟，社会上也有许多人对 劳务派遣的理解不是很准确，歧视的现象比较多；二是在强资本，弱劳动的现实 情况下，被派遣的人员的利益在三方博弈中，是处于不利的地位，而且派遣机构 与用人单位为了各自的利益考虑，往往结成利益同盟，一旦派遣人员的利益受到 侵害，在维护自身权益时，比较困难。三是由于劳务派遣在我国尚属新兴的用工 形式，在某种程度上出现了滥用的情形，另外在用工范围，用工时间等方面都没 有明确的规制。 到了2 0 世纪8 0 ，9 0 年代，由于我国改革开放，经济迅速发展，劳务派遣这 一新型的用工形式开始进入我国并逐渐发展起来。2 0 0 8 年我国实施的劳动合 同法中，对劳务派遣作了法律界定，使其成为一种有法可依的用工形式，也起 来了更广泛的关注，但是劳务派遣的规制还存在许多不足的地方，可能成为一些 用人单位规避劳动法规的一种手段。 基于以上的分析，在相关的法律法规不能完全保证就业稳定和安全的情况 下，研究本课题，对于完善规范我国劳务派遣法律制度，建立适合我国国情的劳 务派遣制度具有重要的现实意义。 我闺劳务派遣法律舰制研究 一、我国劳务派遣法律制度分析 劳务派遣作为一种灵活的用工形式，凭借其许多优点，在我国得到了快速的 发展。随着城市化进程的加快，尤其是2 0 世纪9 0 年代以来，每年有近1 千万的 农村富余劳动力，为劳务派遣提供了人力资源基础。据不完全统计，目前全国有 劳务派遣机构达2 6 1 5 8 家，派遣人员达2 5 0 0 力人。q 要全面的了解一种新事物的 发展全貌，就必须了解其发展的背景以及所形成的关系，只有这样才能发现其在 发展过程中存在的问题，提出解决的途径。 ( 一) 劳务派遣发展的背景 劳务派遣在我国出现的较晚，但是发展很迅速，与欧美国家相比，我国的劳 务派遣还处在起步探索阶段，学界对劳务派遣也存在着争议，有的学者认为劳务 派遣成为一些企业逃避法律责任的手段，不利于保护劳动者的合法权益，有的学 者认为劳务派遣可以扩大就业，提高企业竞争力。存在即合理性，劳务派遣的产 生与发展有其合理性，劳务派遣的产生可以归结为以下几个因素。 1 企业用工成本的控制是内在动力 企业就是以最少的成本投入获得最多的利润为目的，所以企业从各个环节尽 可能的降低成本。市场竞争同益激烈，企业的产品受市场需求波动较大，当市场 出现产品供不应求时，企业就会扩大生产，需要更多的劳动力；供过于求时，企 业就会缩小生产，减少企业的劳动力。企业如何适应市场对产品的需求变化，从 而催生了企业对弹性劳动力的需求，劳务派遣正好满足了企业这方面的需求，在 企业需要劳动力时有人可用，在不需要劳动力时可以不必养人。企业可以根据自 身用工需求的变化，灵活的使用派遣劳动力，免除了自己招聘，培训，人力资源 管理等一系列的过程，从而大大减轻了企业在用工环节的成本，可以把精力放在 产品创新，市场的开拓，培训骨干员工等上面，可见成本的控制是劳务派遣发展 的内在动力。 2 个人实现就业的需求是外部动力 如今社会无论是农民工还是高校毕业生都出现了就业难的问题，失地农民越 来越多，对他们的保障也不全面，大多数人都涌向了城市成为打工一族，高校的 常凯、李坤刚：必须严格规制劳动者派遣，载中国劳动2 0 0 6 年第3 期，第2 3 页。 2 一、我国劳务派遣泫律制度分析 扩招使每年的毕业待就业的人数逐年增多，加上全球经济不景气和金融危机的影 响，大量的企业倒闭，裁员，更是增加了就业的难度。高科技企业不断充斥着传 统劳动密集型企业，使企业用工减少。怎样才能实现就业了，劳务派遣可以帮助 人们实现短期就业的愿望，劳务派遣机构了解劳动力市场动念，可以将你派遣到 需要劳动力的岗位上实现就业，即使在没有被派遣期间，也可以得到一定的工资 报酬，由此可见实现就业的需求是劳务派遣发展的外部动力。 3 市场配置资源的手段是先决条件 市场经济决定着市场是资源配置的基本手段，随着我国市场经济的不断发 展，劳动力资源配置的市场化也得到了快速的发展，打破了计划经济时代劳动力 资源有国家统一配置的模式。劳务派遣机构根据对劳动力市场信息的把握和专业 的人力资源服务，可以为需要劳动力的企业提供合适的资源，已达到对生产要素 的优化配置，市场对资源的配置成为劳务派遣产生的先决条件。 ( 二) 劳务派遣法律关系界定 劳务派遣改变了以往传统的雇佣模式，传统的雇佣中只存在用人单位和劳动 者，而劳务派遣中则存在雇人不用人的派遣机构，派遣劳动者和用人不雇佣的用 工单位。法律关系是主体间的权利义务关系，传统的雇佣模式法律关系很简单， 就是雇主与劳动者的关系，用人单位承担雇主责任，享有使用指挥劳动者的权利， 劳动者承担给付劳动的义务，享有劳动报酬，休息休假，保险等权利；在劳务派 遣中，劳动者受雇于派遣机构，与派遣机构签订劳动合同，派遣机构将劳动者派 遣到与其签订劳务派遣协议的用工单位提供劳动，这样就形成了派遣机构是雇主 但是不使用劳动者，而用工单位不是雇主却使用劳动者。 目前对劳务派遣所形成的法律关系主要有两种不同观点：一是一重劳动关系 说，即在劳务派遣中只有派遣机构与派遣劳动者之间形成劳动关系，用工单位与 派遣劳动者之间不存在劳动关系，这种观点在我国得到大多数人的支持。 其中一重劳动关系又可以细分为三种不同学说：1 、劳务给付请求权让与说， 邱骏彦：劳t 派遣法制之研究一以u 奉劳工派遣法为例，载辅仁法学2 0 0 0 年第1 9 期，第2 6 2 页。 派遣机构与派遣劳动者签汀劳动含问，成为劳动关系的雇主，享自请求劳动者给付劳务的权利，但足派遣 机构将这种给付劳务的请求权通过与之签订劳务派遣协议让与用丁单位，用工单位基于此享有指挥监督派 遣劳动者给付劳务的权利。 利他合同分为两种：一是只有合州债权人有履行请求权，称为非真正的为第三人利益的合同；二是第三人有 直接的履行请求权，称为真正的为第三人利益的合一j 。劳动派遣的性质与真正的为第三人利益的合同一致， 因此属十真正利他合司。 我网劳务派遗 上律j ；! i ! 制研究 2 、真正利他契约说，真正利他的合同是指当事人以合同的形式约定，债务人向 第三人履行债务，所产生的债权直接归第三人的合同，劳务派遣使雇佣与使用 相分离，派遣机构与派遣劳动者签订劳动合同，但是派遣机构不享有派遣劳动者 的劳务给付的请求权，而是有作为第三人的用工单位享有这一请求权，符合真正 利他合同的特征，实际上派遣机构与派遣劳动者签订劳动合同的同时用工单位就 享有了向派遣劳动者给付劳务的请求权。3 、双层关系说，此种学说是在承认一 重劳动关系的前提下提出的，认为劳动关系实际上是劳动者与生产资料相结合的 社会关系，在劳务派遣中派遣劳动动者只与用工单位的生产资料相结合，所以是 一重劳动关系，但是在派遣机构，用工单位和派遣劳动者三者之间形成双层关系。 二是双重劳动关系说 ，这一学说是建立在雇主分立理论基础之上的，派遣 机构与用工单位都承担着不同的雇主责任，通过判例可以看出，美国是承认双重 劳动关系说的，并且建立了“共同雇主的概念。 从一重劳动关系和双重劳动关系可以看出，在劳务派遣中对劳动关系的准确 认定是非常重要的，劳务派遣中存在着三方主体，准确界定三者之间的关系很重 要，只有理清他们的关系才能准确的确定他们之间的权利义务关系。派遣机构与 派遣劳动者之间是劳动合同关系，因为他们签订了劳动合同，派遣机构雇佣派遣 劳动者，但是不使用劳动者，派遣机构为法律意义上的雇主，承担着法律上所规 定的雇主责任：派遣机构与用工单位之间是普通的民事合同关系，二者的地位是 平等的，通过劳务派遣协议，用工单位获得了派遣机构向其派遣劳动者的权利， 派遣机构获得了要求用工单位支付派遣劳动者工资报酬，派遣费用的权利，其中 劳务派遣协议还包括派遣人数，派遣岗位，派遣时间等其他的条款；派遣劳动者 与用工单位形成类似于劳动关系的劳务用工关系，派遣劳动者与用工单位之间没 有任何的契约关系，但是用工单位享有指挥监督管理派遣劳动者提供劳务的权 利，而且派遣劳动者必须向用工单位提供劳务，用工单位虽然拥有实质上雇主的 j ! 全兴、侯玲玲：劳动关系双层运行的法律思考一以我国的劳动派遣实践为例，载中因劳动2 0 0 4 年第4 期，第1 9 页。在劳务派遣中由于只 i j 现劳动力与生产资料的一重结合，斟而只有一重劳动合i f d 关系， 但劳务派遣中的用人单位则存舀：两个层次，用工单位只进行劳动过程的组织和管理，并负担丁资、福利、 社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣单位代为实施，派遣甲位只是用工单位劳动管理事务的 代理主体，只有当用工单位这个主义务人未能承担责任时，才应当由派遣单位这个从义务人承担担保责任。 在劳务派遣中存在着派遣劳动者的雇佣j 使用相分离的情况，派遣劳动者与派遣机构签订劳动合同，形 成形式意义上的劳动合| 叫关系，侧重十雇佣方面；派遣劳动者在用工单位的指挥监督下提供劳动，与用工 单位建立了实质意义上的劳动关系，侧重于使用方面。 4 一、我固劳务派遣法律制度分析 指挥监督权，但是他不是法律意义上的雇主，派遣劳动者仍然是派遣单位的员工。 由此可见本文认为，在劳务派遣中，劳动关系只存在于派遣机构与派遣劳动者之 间，即一重劳动关系。 ( 三) 劳务派遣与其他相关概念比较 劳务派遣涉及到三方主体的关系不同于用工单位直接雇佣劳动者的传统用 工形式，也不同与同样涉及到三方关系的职业中介服务和劳动代理服务，以下将 作具体的分析。 1 劳务派遣与用工单位直接雇佣劳动者比较 厂、 厂、 用t 单位 劳动关系 劳动者 我困劳务派遣法律规制研究 从上面的关系图中首先可以看出劳务派遣与用工单位直接雇佣劳动者的关 系主体不同，劳务派遣涉及到派遣机构、派遣劳动者和用工单位，而后者只有用 工单位和劳动者：其次是主体f n j 的关系不同，在劳务派遣中，派遣机构与派遣劳 动者之间是劳动关系，派遣机构与用工单位之间是派遣协议关系，派遣劳动者与 用工单位之间不是雇佣关系，而是提供劳动的一种劳务关系，后者只存在用工单 位与劳动者之间的直接雇佣关系，可见劳务派遣中的主体关系比用工单位直接雇 佣劳动者的传统用工形式更加复杂：再次用工单位的权责不同，在劳务派遣中派 遣机构承担派遣劳动者的工资福利待遇，人事档案的管理等雇主的责任，用工单 位只需根据派遣协议，为派遣劳动者提供工作岗位，安全防护及必要注意事项的 告知义务，而后者的用工单位要承担劳动法所规定的雇主对劳动者的一切义务， 同时用工单位比劳务派遣中的用工单位对劳动者拥有更大范围更广的控制和指 挥的权利。 2 劳务派遣与职业中介服务比较 劳务派遣与职业中介服务都涉及到三方主体，但是重要的不同点在于，劳务 派遣中派遣机构是劳动关系的一方，与劳动者签订劳动合同，而职业中介服务机 构并不是劳动关系的一方，只是向登记的劳动者介绍职业，当劳动者获得工作时， 服务机构收取一定的服务费用，此时服务机构的义务也就终止了。 3 劳务派遣与劳务代理服务比较 劳务派遣与劳务代理服务对于用工单位来说都是一种人事外包的形式，二者 不同点在于雇佣的主体不同，劳务派遣中派遣机构是法定的雇主，后者中用工单 位是雇主。 6 二、我围劳务派遣法律制度发展的现状及问题 二、我国劳务派遣法律制度的现状及问题 ( 一) 劳务派遣实际用工状况 1 劳务派遣发展存在地区差异 由于东部沿海开放的较早，外资进入内地的首选地，城市化进程快，企业多， 发展快，所以劳务派遣发展规模较大。劳务派遣涵盖东部沿海各个省市，如北京， 广东，福建，江苏，上海，浙江等。据统计2 0 0 6 年底，福建已经建立统一名称， 模式及运作机制的劳务派遣机构就有9 4 家，3 3 3 6 万人通过派遣实现了就业；其 中下岗失业人员1 2 5 5 万人，占派遣总人数的3 7 6 3 ，向非农业转移的农村劳动 者1 0 6 5 万人，占3 1 9 2 ，城镇其他劳动者11 1 6 万人，占3 0 5 。相对于东 部沿海的省市来说，中西部地区，无论是劳务派遣的规模，还是派遣机构的数量 都没有达到前者的规模。 地区之间存在差异不利于劳动者的合理流动，也不利于缩小地区之间的差 距，所以必须采取措施缩小地区间的差距，促进劳务派遣的健康发展。 2 劳务派遣适用的业务范围较混乱 劳务派遣在我国不断发展，其适用的范围也越来越广，在具体点的就是如 电信部门、银行、医院、铁路系统以及一些改制的事业单位等。一些大的企业， 偏向于使用派遣人员，有的大型国有企业甚至3 0 到6 0 的员工都是派遣人员， 现在一些政府机构也开始使用劳务派遣人员。 由于法律对劳务派遣适用范围没有明确的规定，导致在现实社会中，各行各 业都存在着劳务派遣，劳务派遣成为一些用工单位逃避法律责任的手段。 3 劳务派遣人员构成不合理 随着城市化进程的加快，农业机械化程度的提过，每年农村地区出现了大量 的富余劳动力。从1 9 9 9 年开始的高校扩大招生由原来的精英教育转变成大众教 育，导致每年数以百万的大中专毕业生，增加了就业的压力，许多毕业生暂时很 难找到工作，这样农村富余的劳动力和每年毕业的大量的大中专毕业生，在加上 大量的国企下岗人员，就给劳务派遣提供了大量的的人力资源。由于农村富余劳 动力大多数没有一技之长，文化程度也不是很高，导致他们在派遣时只能从事一 吴宏洛：规范发展劳务派遣用丁新模式，载福建【j 报，2 0 0 7 年3 月2 7 日，第l o 版。 从现自的行业分布来看，劳务派遣主要集中服务业、制造业和建筑业。 7 我困劳务派遣泫律规制研究 些简单的生产流水线作业和体力劳动；而对于大中专毕业生来说，由于他们拥有 一定的技术和知识，文化素质也较高，他们主要从事一些技术性的工作；但是对 于国企下岗人员，大多是4 0 ，5 0 人员，所以他们在社会上找工作比较难。目前我 国高素质专门人才占派遣人员的数量还不是很高，但数量还是在快速增长的，比 如翻译，工程师，高级医师等专业人才。 在社会就业中，大量的农民工和下岗再就业人员由于知识文化水平和技术水 平比较低，需要一份稳定和长期的工作，这对他们来说是一种保障，而对高级知 识分子和高技术人才来说，不断的变换工作可以给他们带来较高的收入，而不是 被固定在一个工作岗位上。劳务派遣应当以这些高级知识分子和高技术人才为 主，但在我国的实际情况却是大量的农民工成了劳务派遣的主力军。导致需要就 业保障的劳动者却得不到保障，不需要就业保障的劳动者却得到保障。 ( 二) 劳务派遣市场运作状况 劳务派遣作为一种新型的用工形式，在我国起步晚，但是发展快，在其市场 运作过程中主要存在以下的主要问题。 1 劳务派遣单位经营地位不明确 劳务派遣相对于传统的用工来说有其特殊性，派遣单位经营的是派遣劳动者 的劳动力，但是目前的法律对于派遣单位的经营业务没有明确的规定，这就使从 事派遣业务的单位无法以明确的业务范围进行登记注册，以什么税种，税率承担 纳税义务。目前有许多派遣单位是在比如劳务中介，承揽，职业介绍所的基础上 从事派遣业务，形成了他们各自的业务范围，这也使得很难界定从事派遣业务的 资质，市场准入标准。从维护派遣人员的利益角度来说，有的派遣单位的资金能 力，业务能力，信誉等都达不到从业的基本要求，甚至有的就是一张桌子，一部 电话就可以从事派遣业务。由于目前法律还没有专门规定派遣单位的资质和业务 范围，也没有专门的部门对其进行审批监督，导致了当前劳务派遣混乱发展的局 面。 2 派遣单位存在混业经营 从目前经营劳务派遣的单位来看，很少是单纯从事派遣业务，多数是以提供 其他劳务服务为主，兼营派遣业务。但是劳务派遣与劳务中介，劳务代理有着本 质的不同，劳务派遣是与被派遣人员签订劳动合同，是劳动关系的一方当事人， 二、我国劳务派遣法律制度发艘的现状及问题 受劳动法的规制，承担雇主的责任和义务；而劳务中介只是为在本单位登记的人 员提供就业工作信息，收取一定的信息费，并不与之签订劳动合同；同样的像劳 务代理只是替企业公司提供需要的劳动者，是用人单位与劳动者直接签订劳动合 同，代理单位只是收取一定的代理费用。劳务派遣单位作为劳动关系一方的当事 人，所承担的责任与其他两者也是不一样的，在市场准入，资质，资金能力，信 誉等方面有更高的要求。由此可见，从事劳务派遣的单位和从事劳务中介，劳务 代理的单位的法律地位，责任义务是不同的，不能混业经营，必须分业经营，这 样才能做到有效的监管，维护劳动者的合法权益，劳务派遣应该在专业分工的基 础上发展。 3 使用派遣人员的规模和时间缺少规范 劳务派遣作为一种非常态的用工形式，应该在一些临时性，辅助性或者替代 性的岗位上使用派遣人员，但是现实生活中，一些大型的企业为了规避劳动法律 的规定，降低用工成本和风险而大量的使用派遣员工，只和企业的高层、主要管 理者签订劳动合同，应当禁止大规模产业工人，使用派遣人员。目前高素质高技 能型人才的派遣规模还不是很大，应规范劳务派遣，促进高素质高技能型人才的 派遣。而且一些企业长期使用派遣人员，对于派遣人员来说，其利益得不到保障， 对企业的归属感弱，也不可能自愿的提高自身的技能，知识，这对企业的发展是 不利的，如果长期使用，就应该与其签订劳动合同。所以对使用派遣人员的时间 必须明确。 ( 三) 劳务派遣法律制度存在的问题 从劳务派遣自身的特点来看，劳务派遣使经营权与使用权相分离，派遣单位 为了能够挣到钱，用工单位为了降低用工成本和风险，减少用工环节，倾向于使 用派遣人员，常常派遣单位与用工单位为了各自的利益合谋损害劳动者的利益， 给劳动者的职业安全和稳定性造成了威胁。2 0 0 8 年1 月1 日实施的劳动合同 法对劳务派遣作为了专门的规定，使劳务派遣这一用工形式得到了法律的认可， 结束了立法混乱的局面，为其发展提供了法律基础，但是从法律规定来看，其中 还存在着一些不足之处。 1 劳务派遣单位市场准入标准缺失 劳务派遣单位主体资格问题一直是学术界关注的焦点，也是关系到劳动者切 9 我同劳务派遣泫律土见制研究 身的利益，只有将劳务派遣单位的主体资格问题界定明确，才能在源头上保证派 遣业务的有序健康的发展。现行的劳动合同法第5 7 条规定，之所以这样规 定是因为注册资本是股东或者投资者实际缴付的资金，公司的注册资本反映的是 一个公司的资会实力和公司成立的必要条件，对于有限责任公司来说，公司以其 全部的资产对外承担无限的责任，而股东或者投资者以其出资额或者份额对公司 的债务承担有限的责任，所以公司的注册资本同时也是对公司债权人的一种预期 保障。法律规定劳务派遣单位设立的注册资本为5 0 万人民币，相对有限责任公 司来说，注册资本高很多，对公司的债权人，尤其是派遣人员来说，更有保障了， 但是现实生活中，许多公司注册时的资本是通过银行或者向他人借贷的，一旦公 司设立完成后，会出现抽逃出资的情形，使注册资本变成了一串虚的数字，而且 法律也没有规定设立劳务派遣单位的注册资本是一次性缴付还是可以分期缴付。 劳务派遣单位从事的是一种特殊的劳务经营，涉及到三个主体方面的关系，一旦 出现纠纷会更复杂，不能只是单从注册资本方面来规制，还应当包括经营能力， 设立人的信誉，风险准备金等。如果对于劳务派遣单位的设立过去宽松的话，虽 然可以扩大派遣业务量，增加就业，但是这是建立在派遣劳动者利益没有保障的 基础之上的。 现行的劳动合同法对劳务派遣单位是专营或是兼营没有规定，如果是兼 营的话，就不能做到对派遣劳动者的专项保护，因为派遣单位与派遣劳动者签订 了劳动合同，是劳动关系的一方当事人，承担着派遣劳动者工资报酬，社会保险 费等雇主的责任，在兼营单位，这些可能遭遇疏忽，或者不能完全得到保证。所 以经营劳务派遣业务必须是专营。 2 劳动者派遣时间没有明确规定 目前的劳动合同法对派遣时间没有明确的规定，只是规定由派遣单位与 用工单位的协议中约定，这就导致一些企业为了降低用工成本和风险，将企业内 的一些长期用工岗位利用定期的派遣协议使用派遣劳动者长达几年，甚至十几 年，但对于派遣劳动者来说，他始终是一个临时的派遣劳动者，这对劳动者来说 是不利的，其工作始终处在不稳定的状态，利益得不到切实的保障。虽然法律规 定，劳务派遣适用符合“三性”的岗位，但是对派遣时间没有明确的规定，这一 劳务派遣单位应当依照公- 1 法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 】0 二、我国劳务派遣法律制度发腱的现状及问题 条规定难以得到保证。一个社会常态用工形式应该是主流，而像劳务派遣这样非 常态用工形式应该是非主流的，只有当主流的用工形式出现一些临时性，辅助性 或是替代性的岗位时，才会用到非主流的用工形式，因为没有明确的时间限定， 必然会影响到常态用工形式的发展，一些企业就把派遣单位当成了他们专门的人 力资源部门，而自己只要承担提供劳动安全卫生保护，支付加班费，进行必要的 岗位培训等一些比较轻的责任，不利于保护派遣劳动者的利益，而且当非常态用 工形式发展具备常态用工条件时应该转为直接雇佣。 3 派遣单位与用工单位责任分配过于笼统 2 0 0 8 年1 月1 日实施的劳动合同法第9 2 条规定。确定派遣单位与用工单 位的责任，是保障派遣劳动者合法权益的前提，但是本条只规定了派遣单位违反 本法的责任，没有规定用工单位在违反本法规定时应承担的责任，当给被派遣劳 动者造成损害时，只是笼统的规定了二者的连带责任。这样的规定过于笼统，简 单，缺乏可操作性，可能使该条款在保护派遣劳动者利益的目的不能实现。关于 “给被派遣劳动者造成损害的”这一规定过于笼统，无法确定到底是派遣单位还 是用工单位造成的损失，在实际工作中，劳动者可能在用工单位的用工过程中受 到损害，也有可能是在派遣单位的日常管理派遣劳动者过程中受到损害。其次只 是简单的规定了二者的连带责任，没有区别不同的情况，这样承担连带责任有失 公平，当派遣劳动者在用工单位提供劳动时受到损害时，要求派遣单位承担连带 责任有失公平；当派遣劳动者在派遣单位日常管理事务中受到损害，要求用工单 位承担连带责任也有失公平，而且重要是当无过错者承担连带责任后的追偿权， 本条也没有规定。最后，要求用工单位连带的承担劳动法上的全部责任，无疑减 弱了用工单位使用派遣劳动者的倾向，因为用工单位使用派遣劳动者是为了减轻 用工成本，减轻责任，这样规定反而加重了他的责任，这样也不利于派遣之一新 型的用工形式的发展。此外只简单的规定二者的连带责任，没有细分各自的责任， 在实际操作中可能出现二者的相互推诿扯皮，使派遣劳动者的利益在受损时不能 得到及时的赔偿。 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正：情节严重的，以每人一 千元以上二五千元以下的标准处以罚款，并f i l l - 商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的， 劳务派遣单位与用丁单位承担连带赔偿责任。 我困劳务派遣法律规制研究 该条也没有规定当派遣劳动者在用工单位提供劳务时造成的他人损害有谁 来承担责任，足用工单位承担? 还是派遣单位承担? 抑或二者承担连带责任。 2 0 0 3 年最高人民法院出台了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释，该条是对传统的雇主责任的规定，而对于劳务派遣中，存在三方主体， 派