（经济法学专业论文）对外贸易中的反垄断问题研究.pdf

摘要 2 0 世纪中期以来，跨国的货物与服务贸易及资本流动无论其规模还 是形式都显著增加，技术也在国际问广泛而迅速地传播，世界各国经济 的相互依赖性大大增强。自由竞争时期的垄断问题主要是国家垄断，是 与贸易保护主义紧密联系在一起的，而在市场经济进入垄断阶段后，对 外贸易中的垄断问题就出现了国家垄断和私人垄断两种表现形式。对外 贸易中的垄断行为都有其特定的时代背景，其中的垄断问题主要是市场 进入壁垒。对外贸易中的垄断行为具有隐蔽性，垄断行为判断标准的差 异性，目前各国的反垄断法实际上都在向同一方向发展，但是因为各国 在执行中都立足于本国的利益，而不是考虑世界经济中各国的整体利益， 导致现存的双边和多边的合作与协调机制的失效。 第一部分为全文的理论基础，首先对本文的研究范畴进行了界定，并 回顾了对外贸易中的反垄断问题的产生和发展。重点分析了产业政策、 贸易政策与竞争政策的关系，分析了研究对外贸易中反垄断问题的价值。 在对外贸易的反垄断过程中，发达国家表面上强调维护对外贸易秩序， 但实质上却在保护本国的弱势产业，发展中国家大多强调对本国民族经 济的保护，维护国家经济安全。我国在对外贸易反垄断的价值取向上， 要使秩序与安全有机统一，维护我国对外贸易中的竞争秩序，保障我国 的国家经济安全。这也是本文的核心观点。 第二部分是对外贸易中反垄断现状和问题的分析与研究。在对外贸易 中反垄断，不可避免地要涉及到各国反垄断法的适用与执行。笔者从各 国实体法规范以及区域合作与国际合作等角度，对反垄断法的适用与执 行作出评价。我国是社会主义国家，同样也是转型经济国家、发展中国 家，所以正确对待对外贸易中的反垄断问题就显得格外重要，相信各国 在对外贸易中反垄断法律制度的现状、经验教训i 及存在的问题会给我们 一些借鉴和启发。 第三部分是全文的落脚点，在对外贸易中反垄断，维护对外贸易的 公平竞争秩序方面，我国对外贸易法已作出援引性规定，但我国的 反垄断法尚未出台，在对外贸易中如何反垄断，两法如何衔接是亟 待解决的问题。笔者分析了我国对外贸易中反垄断法律制度的现状，从 对外贸易中反垄断问题的理论和实践出发，对两法的衔接进行了必要的 理沦探讨。建议将维护对外贸易秩序与保障国家经济安全并重的原则， 运用到我国对外贸易反垄断法律制度的完善中。 关键词：对外贸易；反垄断；对外贸易秩序；国家经济安全 中图分类号： a b s t r a c t s i n c et h e1 9 5 0 s ，t h ef o r e i g nt r a d ef l o wo ng o o d s 、s e r v i c ea n dc a p i t a l h a ss h o w np r o m i n e n ti n c r e m e n to nb o t hi t ss c a l ea n df o r m ，w i t ht e c h n i q u e s p r e a d e re x t e n s i v e l yb u tq u i c k l y t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t ye c o n o m yo f t h ed e p e n d e n c eh a ss t r e n g t h e n e dc o n s u m e d l yb u tm u t u a l l y t h em o n o p o l y b e h a v i o ri n f o r e i g nt r a d eh a s i t s p a r t i c u l a rb a c k g r o u n dc h a r a c t e r i z e db y h i s t o r y t h ea n t i m o n o p o l yo fa l l c o u n t r i e sc u r r e n t l ya c t u a l l ya r ed e v e l o p e d i nt h es a m ew a y ，w h i c hb e n e f i t sj u s to ni t s e l fa saf o o t h o l do np e r f o r m a n c e w i t h o u tc o n s i d e r i n go t h e rc o u n t r i e s ，c a u s i n gt h ee x p i r a t i o no ft h em u l t i l a t e r a l c o o p e r a t i o na n dt h ec o o r d i n a t i o nm e c h a n i s mn o to n l ym u l t i l a t e r a l l yb u ta l s o b i l a t e r a l l y p a r tai st h et h e o r yf o u n d a t i o no ft h ef u l lt e x t f i r s tt od e f i n et h e c a t e g o r yo ft e x t u a lr e s e a r c h ，a n d l o o kb a c kt ot h ec r e a t i o na n dt h e d e v e l o p m e n to ft h ea n t i m o n o p o l yp r o b l e mi nf o r e i g nt r a d e i nt h e a n t i - m o n o p o l yp r o c e s s ，t h ed e v e l o p e d c o u n t r i e s e m p h a s i z e t r a d eo r d e ro f m a i n t e n a n c es u p e r f i c i a l l y ，b u ts u b s t a n t i a l l yp r o t e c t i n gi t sm i n o r i t yi n d u s t r y t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s m o s t l ye m p h a s i z e t h e p r o t e c t i o n o fn a t i o n a l e c o n o m ya n dt h em a i n t e n a n c eo fe c o n o m i cs a f e t y t h eo u rc o u n t r yb r e a k si n t h ef o r e i g nt r a d ea n da n t i m o n o p o l yo fw o r t hm i n d s e tu p ，k e e p i n gt h eo r d e r a n ds a f e t yo r g a n i c a l l yu n i f i e d ，m a i n t e n a n c eo u rc o u n t r yc o m p e t i t i o no r d e r w i t h i nf o r e i g nt r a d e ，g u a r a n t e eo u rc o u n t r yo fn a t i o n a le c o n o m i cs a f e t y t h i s i sa l s oat e x t u a lc o r es t a n d p o i n t p a r tbi st h ea n a l y s i sa n dr e s e a r c ht h a tt h ef o r e i g nt r a d em e d i u ma n t i m o n o p o l yp r e s e n t sc o n d i t i o na n dp r o b l e m t h ea n t i - m o n o p o l yi nt h ef o r e i g n t r a d e ，w a n t i n gt oi n v o l v et oa n t i m o n o p o l yi na l lc o u n t r i e st ob r e a kam e t h o d t oa p p l yi n e v i t a b l yw i t ht h ep e r f o r m a n c e t h ew r i t e rb r e a k sam e t h o dt o a p p l yt om a k ea ne v a l u a t i o nw i t hp e r f o r m a n c et ot h ea n t i m o n o p o l yf r o mt h e e n t i t ym e t h o dn o r m s i na l lc o u n t r i e sa n dt h ed i s t r i c t c o o p e r a t i o n s a n d i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ne t c a n g l e s t h eo u rc o u n s a m ea l s oi st r a n s f o n ma ne c o n o m yn a t i o n ，d e t r v1 s v e l o p t h es o c i a l i s mn a t i o n ， i n gc o u n t r y ，s o t h e e x a c t i t u d et r e a tf o r e i g nt r a d em e d i u mo ft h ea n t i - m o n o p o l yap r o b l e mt o s e e mt ob ep a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t ，b e l i e v i n ga l lc o u n t r i e sa n t i m o n o p o l yt h e p r e s e n tc o n d i t i o n ，e x p e r i e n c eo ft h el a ws y s t e mp r e c e p ta n de x i s t e n tp r o b l e m t ow i l lg i v ei nt h ef o r e i g nt r a d eu ss o m ed r a wl e s s o n sf r o ma n di n s p i r e p a r tci st h es t a n d p o i n to ff u l lt e x t t h ea n t i m o n o p o l yo ft h et b r e i g n t r a d e ，t h em a i n t e n a n c ei sf o r e i g nt r a d eo ft h ef a i rc o m p e t i t i o no r d e r ，o u r c o u n t r yh a sa l r e a d ys e tf o r e i g nt r a d el a wt og i v ep r o v i s i o n b u to u rc o u n t r y h a sn o tf o r m u l a t e dt h ea n t i m o n o p o l yl a w y e t s oh o w t ol i n ku pt h ea n t i m o n o p o l yi nt h ef o r e i g nt r a d ea n dt w om e t h o d si st h ep r o b l e mt o r e s o l v e t h ew r i t e ra n a l y z e st h ep r e s e n tc o n d i t i o no ft h el a ws y s t e mo ft h ea n t i - m o n o p o l yl a wo ff o r e i g nt r a d ei no u rc o u n t r y ，t h ea n t i m o n o p o l yt h et h e o r i e s a n df u l f i l l m e n to fp r o b l e mt os e to u tf r o mt h ef o r e i g nt r a d e ，l i n k i n gu pt o c a r r yo nan e c e s s i t yt ot w om e t h o d so ft h e o r i e ss t u d y ，a n ds u g g e s t st h a tw e b e l a ye q u a ls t r e s s o nt h e p r i n c i p l e t h a tk e e pf o r e i g nt r a d eo r d e ra n d g u a r a n t e en a t i o n a le c o n o m i cs a f e t yt om a k eu s eo ft h ef o r e i g nt r a d ea n dt h e p e r f e c t i o no fa n t i l a ws y s t e mo fi no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：f o r e i g nt r a d e ；a n t i m o n o p o l y ；f o r e i g n t r a d eo r d e r ； n a t i o n a le c o n o m i cs a f e t y 引言 引言 世界经济己经进入全球化的时代。经济全球化促使国际统一大市场逐步形成， 世界各国经济的依赖性不断增强，国际贸易也获得了长足的发展。经济全球化的目 的是将全球看作一个统一的大市场，通过市场机制来配置资源，提高经济效率，降 低交易成本，从而促进生产要素在国际间的自由流动，实现经济的持续增长。但是， 经济全球化使效率优先的原则得到了充分体现，但公平却难以兼顾。特别是发展中 国家在适应和参与对外贸易方面与发达国家相比处于种弱势，国家经济安全问题 在此过程中日益显现出来。面对经济全球化浪潮，中国应当如何合理地安排本国的 竞争立法，从而在对外贸易中实现维护公平竞争秩序与保障国家经济安全的有机统 一，已经成为人们广泛关注的问题。 对外贸易中反垄断问题的核心在于正确处理对外贸易的公平竞争秩序与国家经 济安全的关系。从中国当前的国情来看，入世使中国进一步融入经济全球化进程。 目前国际上的任何危机都会使中国遭受比别国更严重的经济打击，贸易结构扭曲了 产业结构，使得市场竞争力下降，无法承受外国的任何经济封锁。同时，对外贸易 中的各种垄断行为已经严重威胁到公平竞争秩序和我国的经济安全。这种情况要求 我国在对外贸易过程中，一方面要致力于建立自由公平的竞争秩序，同时要有效防 范和应对来自国际经济领域的各种风险，确保国家的经济安全。 第十届全国人大常委会第八次会议于2 0 0 4 年4 月6 目修订通过了中华人民共 和国对外贸易法，该法对旧对外贸易法与我国入世承诺和世贸组织规则不相 符的内容进行了修改，对我国享受世贸组织成员权利的实施机制和程序作了规定， 并结合十年来我国对外贸易出现的新问题提出了解决措施。修订后的新法共l l 章7 6 条，在这其中一个亮点是在第六章对外贸易秩序中增加了对反垄断的规定。这一条 文的出现，大大加强了新对外贸易法对损害公平竞争行为的规制力度，有利于 对外贸易秩序的健康发展。但由于对外贸易法中的反垄断条款是一些原则性很 强的法律条款，不可能对各种垄断行为做出事无巨细的规定。因此，要想充分发挥 出其在维护对外贸易秩序方面的作用，还必须加快反垄断法等相关法律的制定和完 善。 反垄断法是维护市场公平竞争秩序的重要法律之一，而我国的反垄断法却迟迟 未能出台。无论是1 9 8 8 年国务院法制局反垄断法起草小组提出的相关草案，2 0 0 2 年 的中华人民共和国反垄断法( 征求意见稿) ，还是2 0 0 4 年的中华人民共和国 反垄断法( 送审稿) 都还处于草案阶段。我国目前对于垄断行为的规制，仍然依 l 对外贸易中的反垄断问题研究 靠的是中华人民共和国反不正当竞争法中的反垄断条款以及其他一些相关的法 律、法规。，中国的反垄断法律体系尚未建立。 对外贸易中的反垄断问题，在经济学界已经引起了高度关注，许多学者都发表 论文或出版专著，论述了对外贸易领域中的竞争秩序和经济安全问题。具备一定影 响和代表性的有： 学者何新在其思考新国家主义的经济观中认为， 在现代全球化背景下各国 之间发生的经济竞争，并不是自由企业( 中小企业) 之间的竞争，在本质是仍然也 必然是集中性的国家大垄断资本集团之间的跨国化大竞争。国家力量在这一竞争过 程中仍然具有极其重要的作用。国家是制度化国家竞争的组织者和推动者，也是本 国产业和国民经济利益的直接代表者和保护者( 也就是当代“经济民族主义”的基 础，也是“爱国主义”的经济利益根源) 。 王瑛博士在经济安全中国面临的挑战中认为，2 0 世纪中期以来，经济 全球化呈现出一种快速的发展态势，它的实质就是在全球范围内以市场机制来代替 政府管制的制度变迁过程，其目的是将全球看作一个统一的大市场，由市场机制来 发挥作用。我国作为一个正在进行经济转轨的发展中国家，在参与经济全球化过程 中所面临的国家经济安全问题有定的特殊性和复杂性。为此我国需要建立包括产 业、金融、贸易以及决策等方面的国家经济安全预警体系，在扩大对外开放方面， 应尽可能根据我国经济竞争力的提升状况，利用国际惯例和w t o 舰则的例外条款来 把握经济开放的顺序和程度。 李群博士在管理贸易论中提出，中国多年来实施的贸易政策确切地说是一 种防御性的、单边协调式的准管理贸易政策。而且，这种准管理贸易政策利用w t o 规则中发展中国家的例外条款而偏向了贸易保护。中国目前的这种准管理贸易政策 体系既不完善也不系统，没有充分利用管理贸易政策的产业保护效应。李群博士认 为应当既利用国际市场优化资源配置，又应当更积极地参与国际协调，在贸易自由 化进程中，实施合理的、适度的贸易保护。 此外，还有纪宝成教授的转型经济条件下的市场秩序研究，赵瑾的全球 化与经济摩擦日美经济摩擦的理论与实证研究，戚聿东的中国现代垄断经 济研究，王孜弘的资本趋利与市场开放等多部著作。 。如中华人民共和国价格法、 中华人民共和国招标投标法、国务院关于禁止存市场经济活动中实行地 区封锁的规定、中华人民共和国电信条例、关于禁止串通招标投标行为的暂行划定、关于禁止公用 企业限制竞争行为的若干枷定、关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定、制止价格垄断行为 的暂于j 。规定、 外国投资者并购境内企业暂行规定和中华人民共和国删法等有关法律。 2 引言 国内法学界对对外贸易中的反垄断问题的研究尚处于起步阶段。主要代表有沈 四宝、尚明主编的( 中华人民共和国对外贸易法) 解析，黄勇的竞争法国际 合作的现状和前景、国际竞争法研究，孔祥俊的反垄断法原理，王晓晔 的欧共体竞争法，朱崇实、贺绍奇的经济全球化与国际反垄断法在建立 新的国际经济秩序中发展中国家面临的新挑战，以及吴韬、杨艳玲的w t o 国际 竞争立法：中国的对策等论文和著作。 从世界其他各国来看，美国和欧盟国家的许多学者对本题有一定研究，如美国 学者布鲁斯e 克拉伯编写的美国对外贸易法和海关法，就从历史和现实的多 个角度分析了美国在对外贸易中的反垄断问题。 保罗纽尔教授的竞争与法律一一权力机构、企业和消费者所处的地位中认 为，中国的企业也和其他国家的企业一样，必将越来越多地在竞争环境下运作。而 且，当今世界经济是全球化经济，市场竞争早已跃出了国界，成为全球化的竞争， 建立全球化的市场竞争规则，已引起了国际社会的广泛关注。中国己加入世贸组织， 中国经济已势不可挡地融入了全球化潮流。这就要求中国洞悉国际经济竞争规则， 放眼全球竞争政策，积极参与国际竞争。 金泽良雄教授在经济法概论中提出，资本主义经济，历来就有着它自身的 普遍性和国际性。资本和商品，为追求利润，具有着超越国界进行交流的性质。建 立这种国际性资本和商品交易的法律秩序，就是适用国际私法的国内私法或作为国 际条约的统一法和国际习惯法。这可称之为国际性的市民法秩序。然而，只要资本 主义经济是在以现代国家为现实基础形成和发展的，就不能忽视它和国家的关系。 并且，国家出于自身的目的，对按国际性市民法秩序建立起来的对外经济活动要加 于各种干预。 由此可见，国外对这一课题的研究，已经有相当的成果。但国外学者的研究一 般从发达国家的视角出发，主要针对怎样打开别国市场问题进行论证，很少谈及对 发展中国家经济安全的保护。此外，这些论著也很少涉及中国的问题，所以，对我 国对外贸易中反垄断问题的研究，尚属空白。 本文将从多角度考察对外贸易中的反垄断问题，以期科学认识对外贸易中维护 公平竞争秩序与保障国家经济安全的关系，并借鉴国外关于这一问题的经验和教训， 对我国现行的法律和制度进行分析，对其中的不足和存在的问题提出合理化建议， 为我国对外贸易的健康发展奠定坚实的理论基础，促进国际市场有序竞争，保护我 国的国家经济安全。 1 对外贸易中的反垄断问题研究 一、对外贸易中的反垄断基本理论问题 ( 一) 对外贸易中垄断问题的产生及发展 1 对外贸易中垄断行为的界定 对外贸易包括货物进出口、技术进出口和国际服务贸易，是国内交易的延伸。在 对外贸易和国内交易两种情况下，贸易都能提供专业化的利益。对外贸易和国内交 易的目的，都是通过更大程度的专业化，利用一定数量的资源生产出更多的产品。 然而，由于处于不同的独立关税区，适用的政策和法律不同，会造成对一些行为的 判断上产生差异。特别是随着经济全球化进程的加快，在国际统一大市场内产生的 垄断行为必然需要在对外贸易领域通过反垄断法律进行规制。 垄断行为是行为人排除或者限制市场竞争的行为。反垄断法是禁止行为人排除或 者限制市场竞争的行为的法律部门或者法律规范的总称，包括禁止反竞争的并购、 联合行为或者滥用市场力量行为等三个方面。【1 i ( p 8 ) 对外贸易中的垄断行为主要分为两类：一类是国家垄断行为，即我们通常所说的 行政垄断；另一类是私人垄断行为，即我们通常所说的经济垄断。前者是指所有基 于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依据，直接或间接受到国 家支持和保护而免于国内反垄断法追究的行为；后者是指参与国际经济关系的自然 人、法人、其他组织凭借其自身经济力量从事的跨国垄断行为。 第一，对外贸易中的国家垄断行为。在参与跨国经济交往的过程中，国家垄断与 私人垄断一样可能对国际经济和国际竞争构成妨害，排除其他国家竞争者的正当竞 争。在国际竞争日趋激烈的今天，国家在对外贸易中可能通过各种手段实施或支持 其本国的私人实施垄断和限制竞争行为，以抢占有利的竞争地位，增强其国际竞争 力。 国家垄断是指所有基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依 据，直接或问接受到国家支持和保护而免于国内反垄断法追究的行为。咄p 1 0 2 ) 在对 外贸易中，国家垄断可能对外国竞争者的公平竞争构成妨害。例如在欧盟竞争法上， 以出口补贴为代表形式的国家援助，若损害竞争或能够损害竞争，由此对成员国之 间的国际贸易造成不良影响的，根据欧共体条约第8 7 条第1 款 1 7 ( p 4 6 9 ) ，欧共体委 。在率条约生效后3 年内，根据欧盟委员会的建议并经与欧洲泌会商酌，欧盟部k 耻事会应当以一致同意的方式， 制定任何适当的法规或者指令，使第8 5 条和8 6 条所规定的原则生效施行。如果在法定期限内不能制定j l 上述规 范，则根据欧盟委员会的建议，并经与欧洲泌会商酌欧盟部长理事会应当以台格多数的方式制定出上述规范。 参见阮方民欧盟竞争法m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 4 6 9 4 对外贸易中的反垄断基本理论问题 员会应对此进行监督和管制。1 9 9 3 年国际反垄断法典工作小组在被提交给关贸总协 定的国际反垄断法草案第2 条的评论中也指出：缔约国不得因出口卡特尔是对外国 市场发生限制竞争的影响而使之不受卡特尔法的制裁。【3 1 ( p 9 7 ) 传统的国家垄断常采 用国家直接投资经营的方式，大量存在的国有企业可能利用其优势地位、国家赋予 的某些特权或专有权构成对外国私人资本的公平竞争的妨害，限制外国私人资本的 正当竞争。 通过国家保护主义、市场进入壁垒以及进出口卡特尔等国家垄断行为，在某种程 度上使竞争受到限制，本国企业将面临较少的竞争甚至完全没有竞争。国家垄断行 为可以在一定范围内保护本国的幼稚产业，垄断性企业可以从消费者身上获利丰厚 并表现为较高的经济效率。但我们应当清楚地认识到，企业竞争优势很少来自于政 府对竞争的限制或对企业的直接补贴。从长远考虑，企业可能因为国家垄断行为， 逐渐丧失对市场动态的关注和参与竞争的基本能力，也致使相关产业失去了持续增 长的内在机制。在未来的国际竞争环境中，这些企业就可能不堪一击，所谓的经济 效率很难经受住园际竞争的考验。 当然，企业总会为了追逐垄断利润而试图创造出垄断地位，进而在全球范围内控 制其他国家重要的工业部门，抑制民族工业的成长，并造成后发国家的企业在资本、 技术和市场方面对垄断企业的依赖。这种依赖会加剧后发国家民族经济的脆弱性和 不稳定性，所以，在某些特定的情况下，国家垄断行为对后发国家的某些产业会形 成一定程度的保护，国家垄断行为就会起到保护国内市场、保护竞争秩序和维护国 家经济安全的作用。 第二，对外贸易中的私人垄断行为。经济全球化使全球统一市场趋于形成，许多 跨国公司或其他经济组织谋求在全球市场或区域市场内，通过协议、独占和并购等 方式获得市场支配地位，实施跨国垄断、限制市场竞争行为，其行为对经济全堪化 和全球经济发展构成威胁。在经济全球化背景下，企业的经营己不再限于某一国的 市场范围。它们的竞争战略已不再是简单限于对某一国内市场的占领，而是以某一 地区市场为中心，以某一国家为依托，实行全球化的竞争战略，在全球范围内谋求 利益最大化，以维持其在全球市场上的寡头垄断地位为目标，并日益摆脱国家的控 制，发展到对全球市场的支配与垄断。 私人垄断是指经营者不论单独或利用与其他经营者的结合、通谋以及其他任何方 法，排除或控制其他经营者的经营活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域 对外贸易中的反垄断问题研究 内的竞争。 ”3 ( p 4 2 7 ) 判断私人垄断的法律界限包括经营者的销售规模和竞争行为两 个角度。 据统计，1 9 6 0 年全世界共3 5 0 0 家跨国公司，到1 9 9 5 年就发展到4 0 0 0 0 家。跨 国公司内部贸易就占了整个世界贸易总额的2 5 。跨国公司通过跨国兼并来不断提 高其对市场的支配能力。在经济逐步全球化的4 0 年里( 从二战后布雷顿森林协定起 算) ，世界经济中产生了相当广泛的寡头垄断的局面。联合国贸发会议1 9 9 4 年估计， 2 0 世纪9 0 年代早期约有3 7 0 0 0 家母公司控制着2 0 6 0 0 0 家外国子公司，全世界1 0 0 家最大的垄断跨国公司控制着西方世界三分之二的工业生产，5 0 0 家跨国公司垄断和 控制着世界技术贸易的9 0 。全球生产总值的4 0 ，国际贸易的5 0 6 0 ，国际 投资的9 c 产生于跨国公司。【4 1 ( p 6 ) 为了保护本国竞争性的市场结构，市场经济国家经常会将反垄断法运用在对外贸 易领域，以遏制跨国公司的垄断行为，主要包括限制跨国公司的外部扩张，禁止跨 国公司滥用市场支配地位，以及禁止影响国内市场的国际卡特尔等三个方面。 2 对外贸易中垄断行为的产生和发展 ( 1 ) 自由竞争时期 自由竞争时期的垄断问题主要是国家垄断，是与贸易保护主义紧密联系在一起 的。重商主义在1 6 至1 8 世纪流行于欧洲，特别流行于拥有大量殖民地的英国、法 国、西班牙、荷兰等国。重商主义立足于国家干预对外贸易，实行贸易保护政策， 进而在对外贸易中实现国家垄断。以期在对外贸易中获得大量货币和贵金属，满足 资本的原始积累。重商主义时期，对外贸易中的国家垄断主要表现在两个方面：其 一是限制进口，比如直接禁止某些奢侈商品的进口，以及通过设置关税壁垒对制成 品课以重税限制进口。其二是促进出口，比如对制成品的出口给予补贴，或给予减 税、退税，减免因加工出口制成品需要而进口的原材料的关税，禁止某些重要原料 的出口，以确保本国生产需要，减轻或者免除出口关税，以及把殖民地变成原料供 给地和商品倾销市场等方面。 重商主义在早期市场经济中风靡一时，被葡萄牙、西班牙、荷兰、英国、法国 等国先后采用，在当时取得了很好的效果，而且至今仍然影响着世界各国对外贸易 中的反垄断态度。但是，由于重商主义的理论基础是对财富的追求，又缺少完整的 体系，到1 7 世纪后半叶，重商主义开始衰落，并在法国大革命之后退出了历史舞台。 。参见日本禁止私人垄断及确保公| e 交易法第2 条第5 款，尚i j ! | 主要周缘( 地区) 反垄断法律汇编 m i ：| 匕 京：法律出版d ：，2 0 0 44 2 7 6 对外贸易中的反垄断基本理论问题 1 8 世纪中叶至1 9 世纪中叶，自由贸易理沦占据对外贸易理论的统治地位。但在 当时，却几乎没有一个国家实现真正意义上的自由贸易。绝大多数国家认为，如果 实行完全的自由贸易，会不利于本国经济发展。汉密尔顿的保护关税论与李斯特的 幼稚工业。保护论随之兴起，这两种理论都把协助国内工业发展当作目标。 汉密尔顿的保护关税论主要围绕制造业展开，强调国家对贸易的干预和对关税 的保护。其政策主要包括：提高关税、限制外国工业品的输入、保护本国工业尤其 是制造业发展，限制某些重要原料出口、同时通过免税等手段鼓励国内某些急需原 料的进口、以保证本国工业尤其是制造业的生产；限制本国先进生产设备的出口， 奖励出口、为手工业生产者提供贷款、鼓励手工业发展等几个方面。 幼稚工业保护论是指经济发展落后的国家采取关税保护政策，扶植本国具有发 展潜力的幼稚工业，使之能够与外国的先进工业竞争以提高本国地位。李斯特幼稚 工业保护论的对象是容易受到冲击并且具有一定发展潜力的幼稚工业。李斯特同样 认为保护幼稚工业的主要手段是关税，指出要在合理确定关税税种和税率的基础上， 分阶段对本国幼稚工业进行保护，并按照产业进行调整。对幼稚产业保护的主要步 骤是：首先通过关税把外国产品从本国排挤出去，然后采取奖励措施吸收外国工人， 刺激国内投资，增强本国工业生产能力。同时，李斯特指出，对国内幼稚工业的保 护是有限制的，幼稚工业能够自立或幼稚工业长期扶植不起来时，都应当取消保护。 ( 2 ) 垄断阶段 在市场经济进入垄断阶段后，对外贸易中的垄断问题就出现了国家垄断和私人 垄断两种表现形式。市场经济进入垄断阶段之后，特别是2 0 世纪3 0 年代的经济危 机，导致市场问题突出。为了解决垄断对市场的不利影响，美国于1 9 世纪末期制定 竞争法，各国也纷纷效仿，英、德、法、日等国家也先后制定了自己的反垄断法， 并加以实施。长期以来一直处于优势地位的自由贸易理论陷入了困境。原本是自由 贸易论者的凯恩斯重新评价了重商主义，对重商主义大为推祟，认为重商主义追求 贸易顺差是对外贸易最高智慧的结晶。并主张国家干预对外贸易，实行贸易保护， 推动出口，抑制进口，以追求贸易顺差。因此，凯恩斯主义也被称为“新重商主义”。 凯恩斯主义的保护贸易政策的主要措施有：对幼稚工业和国内高度发达的垄断工业 以及出现衰落的垄断工业进行保护：通过保护加强对本国和外国市场的垄断，改变 限制进口的保护贸易方式，以积极的、进攻性的扩张占领外国市场；强调财政、货 。在对外贸易理论中，指尚未拥有实现规模经济所需的经验或专业技术的产业。要成功地刷外国生产同样商品的 成熟产业相竞争，这种经验或专业技术是必需的。幼稚产业在其发展过程中，通常认为需要给予关税或配额的保 护。 7 对外贸易中的反垄断问题研究 币部门的作用，注重运用宏观经济调控手段干预对外贸易，采取出口退税、进口低 税、奖出限入等措施实现保护贸易：利用政府力量组成排他性贸易集团，保护本国 垄断资本的利益。 凯恩斯主义实行国家垄断的政策顺应了历史发展的潮流，符合当时市场经济发 展阶段的要求，部分解决了垄断资本主义国家列外贸易中存在的问题，具有积极的 作用，其思想对我们今天看待对外贸易中的垄断问题仍然具有启发作用。但是，凯 恩斯主义不关注国际经济秩序是否稳固，只关心一国自身经济的稳定和国家利益的 维护，不利于国际经济的协调、发展，这一点是必须要引起注意和重视的。 在垄断阶段，对外贸易中除了国家垄断的情形外，还存在着大量的私人经济垄 断。例如订立价格卡特尔，分割销售市场，或者滥用市场支配地位等。反垄断法与 对外贸易发生联系，这首先是因为跨国公司的活动引起的。【5 】( p 4 3 4 ) 二战后，对外贸 易迅速发展，货物、技术、服务贸易以及与贸易有关的投资活动频繁进行。在对外 贸易中，逐渐形成了许多经济实力雄厚的跨国公司。这些跨国公司在生产技术和产 品销售等领域较一股国内企业更有优势，常常会在与东道国企、j k 的竞争中获得优势， 也可能给东道国的经济和市场竞争带来负而影响。 3 对外贸易中反垄断问题的特征 ( 1 ) 对外贸易中的垄断行为都有其特定的时代背景 重商主义时期的垄断问题是与1 5 1 7 世纪资本主义的原始积岽相适应，通过对 外贸易的国家垄断，奖出限进以保持贸易顺差，积累货币财富。在市场经济的自由 竞争时期，以汉密尔顿和李斯特为代表的理论，也主张实行对外贸易的国家垄断政 策，体现了经济落后国家通过关税壁垒保护本国幼稚产业、实现：【业化的要求。上 述时期的垄断行为，是以国家通过对某些幼弱产业或部门实行保护措施，促进这些 产业或部门迅速成长。其最终目的是撤销保护、走向自由竞争，保护的目的是为了 不保护。 1 9 世纪后期到二战之前发达国家产生的对外贸易中的反垄断问题，是与垄断资 本扩大国际市场份额、输出过剩产品、转嫁经济危机相适应的。但无论是自由竞争 时期维护国家垄断，还是垄断时期反对国家垄断和私人垄断，都是以培育市场竞争 力为目的的。 而二战后，在以g a t t w t o 为主导的国际多边自由贸易体制不断发展、经济全 。这种负面影响主要表现为，跨国公司比较容易利用其经济优势在东道国市场上取得垄断地位，成为限制竞争的 势力，进而会影响到东道周的经济和挫术发展。 8 对外贸易中的反垄断幕本理论问题 球化进程不断加快的背景下，西方发达国家为了维持经济均势，又开始强调国家垄 断行为的必要性以及对某些私人垄断行为的豁免。其保护的对象一方面是本国正在 衰落的垄断产业，另一方面是本国已经高度发达且具有竞争优势的产业。因此保护 范围不仅扩大到货物贸易的一切领域，而且扩大到服务、技术、投资、知识产权等 领域。其目的并不是培养新的自由竞争能力，而是为了巩固和加强对国内外市场的 垄断，其政策行为将影响到国际贸易自由化的总趋势。现阶段对外贸易中的反垄断 行为，重点由限制进口转向鼓励出口，由国内市场的消极防御转变为向国外市场的 积极进攻，并形成了从出口补贴、出口信贷与国家信贷担保到建立出口加工区等一 系列的体系化制度。 ( 2 ) 对外贸易中的垄断是国家垄断和私人垄断的结合 随着经济全球化进程的加快，一个统一、开放的国际大市场正在逐渐形成。经 济全球化导致私人企业，特别是跨国公司，取得了巨大发展，常常会形成私人经济 垄断。这种垄断超越了国家的界限，对国际统一市场的正常秩序构成严重威胁。对 外贸易中的垄断不仅仅是私人垄断，各国经常会为了保护本国的利益而实施一系列 的国家垄断行为，同样会给国际市场造成严重的危害和扭曲。所以，对外贸易中的 垄断是国家垄断和私人垄断的结合，对两种垄断行为的规制同等重要。 ( 3 ) 对外贸易中的垄断行为主要是市场进入壁垒 进入壁垒( b a r r i e r st oe n t r y ) 是阻碍新企业进入一个产业的各种因素，它能够增 加产业的集中程度。当进入壁垒很大时，这个产业中的企业数量就很少，竞争的压 力也很有限。对外贸易中，规模经济是进入壁垒的一种很普遍的类型。规模经济的 出现，很可能会导致单个或者少数几个跨国企业在某一领域控制市场的大部分份额， 出现垄断的趋势，从而限制或禁止其他新兴企业进入该市场领域。 当然，法律的限制也会形成进入壁垒。政府赋予专利垄断权，以鼓励发明活动， 客观上形成了一种垄断和进入壁垒。在公用企业方面，政府往往授予它们享有垄断 经营的权利。在这种情况下，公用企业享有提供某种服务的排他性权利，向所有消 费者提供服务。此外，法律还可能通过限制进i s l 的方式将外国竞争者阻挡在本国市 场之外。 ( 4 ) 对外贸易中的垄断行为具有隐蔽性 全球经济社会联系进一步加强，国家的经济竞争政策延伸到社会政策等领域。 。此时公厢企业百j 能会同意限制其利润井有可能向某些消费者提供并币能衙利的服务。 9 对外贸易中的反垄断问题研究 各国常常以“公平贸易”为由，要求对方规制其国内限制性商业行为，消除对方企 业垄断地位，提高本国企业竞争力。例如管制对方国家政府利用行政权力妨碍竞争 的行为，特别是出口补贴，目的是消除对方国家歧视性的竞争政策造成的不平等竞 争。干预对方国家的经济政策，指责对方政策故意造成出口增加和大量顺差，以及 从对方国内的社会政策寻求保护借口，要求对方实行与本国相同的社会福利、劳工 工资、劳工权利、社会保障等标准。 随着经济全球化的发展，各种国际经济组织相继建立，各种相关贸易制度逐步 完善。各国贸易政策愈来愈要求透明化，全球市场更加统一，竞争更激烈，国家想 要推行保护主义越来越难。旧的贸易壁垒已经不能满足各国的需要，各国都在自觉 或不自觉地寻求新的贸易保护壁垒，以最大限度地保护本国的利益。其中一个表现 就是各国频繁地运用其竞争政策来保护国内市场，这使得原本属于国内范围的反垄 断问题越来越受到国际社会的关注。 ( 5 ) 判断垄断行为标准的差异性 随着经济区域化、一体化，目前在对外贸易中判断垄断行为的标准，不再以国 家为限，而趋向于以区域为限。即由对外贸易中反垄断的统一标准演变为区域内标 准和区域外标准。在区域内实行自由贸易，判断垄断行为的标准较低，而对区域外 则实行歧视性的判断标准。” ( 6 ) 国家利益的冲突和不平等性 目前各国的反垄断法实际上都在向同方向发展，但是因为各国在执行中都立 足于本国的利益，而不是考虑世界经济中各国的整体利益，导致现存的双边和多边 的合作与协调机制的失效。在国内市场上，厂商的利益明显比消费者的利益得到更 多的关注。例如在波音兼并麦道案例中，欧盟委员会关注的是空中客车是否会被排 挤出航空器材市场，而不是乘客支付的更高价格。从国际视角来看，企业和政府对 外国市场的福利和效率并不感兴趣。 在跨国并购中，不同国家的利益有巨大的差异。当发达国家企业问的并购对国 内市场的竞争有显著负面影响时，他们可以通过国内比较完备的竞争管理机构或依 照竞争政策领域的合作协议提出异议、施加压力。对那些在国内影响不大，但可能 。如欧盟不仅通过关税同盟与共同的农业政策对外筑起贸易壁垒，对本区域内实施垄断保护而目将这种区域保 护范围扩大到联系同。北美自由贸易区的建立，电标志若美国由片面的全球自由贸易退到强谢“互惠”的区域自 由贸易的立场上；在对外贸易中垄断问题的解决上，背离无歧视原则，实行双重标准。 。在目前的对外贸易中，跨国并购主要是总部位于发达国家的企业对于别周企业的并胸。在j i 垮因井购中，总部位 于发展中国家的企业的经济实力还不足以与发达国家的企业相抗衡，总体上处于一种劣势地位。 i o 对外贸易中的反垄断基雄理论问题 会使相关企业在发展中国家的分支机构获得垄断地位的跨国并购中，发达国家的竞 争管理机构没有动机加以制止，而缺乏立法和专门管理机构、得不到国际合作支持 的发展中国家却无力阻止。即使不允许并购分支机构，发展中国家管理当局也有责 任确定分支机构间没有共谋或者其他隐含协议，而要做到这一点通常也是非常困难 的。 ( 二) 竞争政策、贸易政策与产业政策 1 竞争政策、贸易政策与产业政策的界定 ( 1 ) 竞争政策 竞争政策是指竞争立法和竞争执法所体现的或者奉行的政策，甚至有时被等同 于反垄断法，竞争政策是高于竞争法而又体现于竞争法之中的一种精神或者理念。 竞争政策可以是竞争法的灵魂，竞争法是竞争政策的具体实现形式。 q ( p 1 3 ) 竞争政策本来是一国的国内政策，它是一国政府通过制定一套规则和纪律，来 约束国内厂商之间订立的限制竞争的协议或滥用市场地位的行为。竞争政策的目的 是实现资源的有效配置和国民福利的最大化。但在最近十几年来，随着世界经济全 球化和区域经济一体化步伐的加快，这种政策越来越具有国际性特征。 竞争政策是法律化的政策，它是以具体的立法条文为依据的。对于一个国家在 发展的不同阶段，市场经济所处的时期不同，实行的竞争政策应有所不同。在一个 国家内部，对不同的行业推行的竞争政策也应不同。一个国家的竞争政策，不仅涉 及其国内的经济活动，而且与其他国家和国际经济组织的活动都有联系。 ( 2 ) 贸易政策 贸易政策是指国采取的与进出口有关的政策措施。贸易政策一般分为保护贸 易政策、自由贸易政策和管理贸易政策三种。 自由贸易政策强调在完全竞争的市场结构条件下通过自由竞争可以达到资源的 最佳配置，国家应政采取自由放任的经济政策，让“看不见的手”去指挥经济的发 展，在对外贸易中禁止1 贸易壁垒的出现，让资源在国际间自由的流动。 保护贸易政策是对外贸易政策的一种，是与自由贸易政策相对而言的。实行保 护贸易政策的国家通过高额关税、许可证制、外汇管