（诉讼法学专业论文）论警察出庭作证.pdf

论 警 察 出 庭 作 证 法学硕士论文摘要 专 业 诉讼法学 研究方向刑事诉讼法学 作者姓名王超 指导教师叶青 近年来 媒体关于承办案件的警察以证人身份出庭作证的报道引起了人们的 极大关注 在西方发达国家 无论是英美法系国家还是大陆法系国家警察出庭 作证都是十分普遍的现象警察均像其他证人一样在法庭上宣誓 作证接受控 辩双方的询问然而受立法缺陷流水作业式的诉讼模式检警分离思想观 念等因素的影响在我国的刑事司法实践中警察出庭作证十分少见而以公安 机关出具的各种材料代替警察出庭作证的现象却十分盛行 这种现象 不仅不利 于警检机关完成追诉犯罪的共同任务 而且必然对我国的质证制度造成诸多方面 负面影响 其实 在我国 构建警察出庭作证制度不仅是完善我国刑事质证制度的必然 要求 如完善质证的对象 内容以及方式都需要警察出庭作证而且它还具有特 殊的诉讼价值 如它有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题 有助 于理顺公检法之间的关系从而构筑科学的司法体系有助于加强警察机关的建 设有助于保障被告人的合法利益等等 不仅如此 构建警察出庭作证制度还具有深厚的理论基础首先警检之间 在本质上的统一性和目标上的一致性关系决定了警察应当出庭作证 警察作为控 方证人出庭作证是警察配合检察机关的起诉活动的义不容辞的义务 其次 警察 出庭作证是司法审查机制的重要体现 如它有助于贯彻非法证据排除规则 从而 将警察的侦查行为纳入到司法的控制之中 最后 警察出庭作证是贯彻直接言词 原则或者传闻证据规则的重要措施 当前在我国 构建警察出庭作证制度需要解决以下几个问题首先要重构 我国刑事证人的概念 完善我国的证据规则其次要明确界定警察出庭作证的 证人身份 确立警察出庭作证的基本范围 申请警察出庭作证的主体警察出庭 作证的保障措施等等再次要转变思想观念 最后要改革公检法三机关之间 分工负责互相配合互相制约的关系重构警检关系与警法关系 总之在我国 警察出庭作证既是一个十分丰富的理论问题 又是一个亟待 解决的实践课题 本文主要运用比较 逻辑推理以及实证分析等研究方法对警察 出庭作证问题进行了比较系统地论述 以期对我国的刑事司法理论与实践有所裨 益笔者试图在以下几个方面有所建树1 警察出庭作证的理论基础2 警 察出庭作证的身份界定3 警察出庭作证的基本构想4 警察出庭作证与刑 事质证制度之间的关系不当之处衷心期待方家批评指正 o n p o l i c e m a n s a p p e a r i n g i n c o u r t a s a w i t n e s s a b s t r a c t o f l l . m . t h e s i s m a j o r : p r o c e d u r a l l a w r e s e a r c h d i r e c t i o n : c r i m i n a l p r o c e d u r a l l a w a u t h o r : w a n g c h a o t u t o r : y e q i n g r e c e n t l y , m e d i u m r e p o r t e d s e v e r a l c a s e s a b o u t p o l i c e m a n w h o h a d h a n d l e d a c a s e a p p e a r e d i n c o u r t a s a w i t n e s s . t h i s a r o u s e d p e o p l e s m a x i m u m a t t e n t i o n . i t i s v e r y c o m m o n t h a t p o l i c e m e n a p p e a r i n c o u r t a s a w i t n e s s i n t h e c o m m o n l a w c o u n t r i e s a n d t h e c i v i l l a w c o u n t r i e s . p o l i c e m a n s h o u l d t a k e a n o a t h , t e s t i f y a n d a c c e p t i n q u i r y f r o m p a r t i e s i n c o u r t l i k e o t h e r w i t n e s s i n t h e s e c o u n t r i e s . h o w e v e r , b e c a u s e o f l i m i t a t i o n o f l e g i s l a t i o n , s t r u c t u r e o f a c t i o n l i k e r e l a y i n g , s e p a r a t i n g b e t w e e n p r o s e c u t o r s o f f i c e a n d p o l i c e a g e n c y a n d c o n c e p t , i t i s i n f r e q u e n t t h i n g s t h a t p o l i c e m e n a p p e a r i n c o u r t a s a w i t n e s s i n c h i n a . t i s v e r y c o m m o n p h e n o m e n o n t h a t a l l s o r t s o f m a t e r i a l s t h a t a r e m a d e b y p o l i c e a r e s u b m i t t e d t o i n c o u r t i n c h i n a . t h i s p h e n o m e n o n w i l l n o t o n l y o b s t r u c t p r o s e c u t o r s o f f i c e a n d p o l i c e a g e n c y i n i n v e s t i g a t i n g i n t o t h e c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y t o g e t h e r b u t a l s o b r i n g b a d i n f l u e n c e t o o u r c r i m i n a l e x a m i n i n g t e s t i m o n y . a c t u a l l y , w e s h o u l d f o u n d t h e s y s t e m o f p o l i c e m a n s a p p e a r i n g i n c o u r t a s a w i t n e s s i n o r d e r t o p e r f e c t t h e s u b j e c t s , c o n t e n t s a n d w a y s o f c r i m i n a l e x a m i n i n g t e s t i m o n y . t h e s y s t e m h a s s p e c i a l v a l u e i n c r i m i n a l p r o c e e d i n g s . f o r e x a m p l e , i t w i l l h e l p t o r e s o l v e s o m e p r o b l e m s t h a t a l w a y s f e a z e o u r j u d i c i a l p r a c t i c e , a d j u s t r e l a t i o n s b e t w e e n p o l i c e , p r o c u r a t o r a t e a n d c o u r t , c o n s t r u c t s c i e n t i f i c j u d i c i a l s y s t e m , s t r e n g t h e n p o l i c e s b u i l d i n g , e n s u r e t h e d e f e n d a n t s l e g a l b e n e f i t s , a n d s o o n . n a y , t h e s y s t e m o f p o l i c e m a n s a p p e a r i n g i n c o u r t h a s p r o f o u n d t h e o r e t i c f o u n d a t i o n . f i r s t l y , o n e n e s s i n i t s e l f a n d c o n s i s t e n c y a t a i m b e t w e e n p o l i c e a n d p r o c u r a t o r a t e s h o w t h a t p o l i c e m a n s h o u l d a p p e a r i n c o u r t a s a w i t n e s s , a n d i t i s a n o b l i g a t i o n f o r p o l i c e m a n t o a p p e a r i n c o u r t a s a p r o s e c u t i n g w i t n e s s f o r a s s o r t i n g p r o s e c u t i o n . s e c o n d l y , t h e s y s t e m o f p o l i c e m a n s a p p e a r i n g i n c o u r t i s t h e i m p o r t a n t e m b o d i m e n t o f j u d i c i a l r e v i e w . f o r e x a m p l e , i t w i l l h e l p t o c a r r y o u t t h e e x c l u s i o n a r y r u l e o f i l l e g a l e v i d e n c e a n d h e l p c o u r t c o n t r o l p o l i c e m a n s a c t o f i n v e s t i g a t i o n . f i n a l l y , t h e s y s t e m i s a i m p o r t a n t m e a s u r e t o c a r r y t h r o u g h t h e p r i n c i p l e o f d i r e c t t e s t i m o n y a n d t h e r u l e o f h e a r s a y . c u r r e n t l y , w e m u s t s e t t l e t h e p r o b l e m s a s f o l l o w t o b u i l d t h e s y s t e m i n c h i n a . f o r o n e t h i n g , w e s h o u l d r e b u i l d t h e c o n c e p t o f c r i m i n a l w i t n e s s a n d p e r f e c t t h e r u l e o f e v i d e n c e . f o r a n o t h e r , w e s h o u l d d e m o n s t r a b l y d e f i n e t h e s t a t u s o f p o l i c e m a n , e s t a b l i s h t h e b a s i c s c o p e o f p o l i c e m a n s t e s t i f y i n g a n d t h e s u b j e c t o f p u t t i n g i n f o r p o l i c e m a n t o t e s t i f y , s e t u p s o m e m e a s u r e s o f p o l i c e m a n s t e s t i f y i n g , a n d s o o n . s t i l l a n o t h e r , w e s h o u l d c h a n g e t r a d i t i o n a l t h o u g h t s . f i n a l l y , w e s h o u l d r e f o r m s e p a r a t i o n o f f u n c t i o n , c o o r d i n a t i o n a n d m u t u a l c h e c k b e t w e e n p u b l i c s e c u r i t y o r g a n i z a t i o n s , p r o s e c u t o r i a l o r g a n i z a t i o n s a n d p e o p l e s c o u r t s , a n d r e b u i l d t h e r e l a t i o n b e t w e e n p o l i c e a n d p r o c u r a t o r a t e a n d b e t w e e n p o l i c e a n d c o u r t . i n a w o r d , p o l i c e m a n s t e s t i f y i n g i s n o t o n l y a p r o f u s e t h e o r e t i c p r o b l e m b u t a l s o a p r a c t i c a l p r o b l e m t h a t m u s t b e s o l v e d u r g e n t l y . t h e t e x t m o s t l y e x e r c i s e s t h e m e t h o d s o f c o m p a r e , l o g i c r e a s o n i n g a n d d e m o n s t r a t i o n a l a n a l y z i n g t o d i s c u s s p o l i c e m a n s t e s t i f y i n g b y t h e n u m b e r s . i h o p e t h e d i s c u s s i o n w i l l b e h e l p f u l t o o u r c r i m i n a l j u d i c i a l t h e o r y a n d p r a c t i c e . t h e t e x t h a s s e v e r a l c o n t r i b u t i o n s a s f o l l o w : t h e o r e t i c f o u n d a t i o n a b o u t p o l i c e m a n s t e s t i f y i n g ; d e f i n i n g t h e s t a t u s o f p o l i c e m a n s t e s t i f y i n g , b a s i c c o n s t r u c t i o n o f p o l i c e m a n s t e s t i f y i n g ; r e l a t i o n b e t w e e n p o l i c e m a n s t e s t i f y i n g a n d t h e s y s t e m o f c r i m i n a l e x a m i n i n g t e s t i m o n y . i c o r d i a l l y e x p e c t e x p e r t s c a n m a k e a c o m m e n t o r c r i t i c i s m . 1 论警察出庭作证 导 言 近年来媒体关于承办案件的警察以证人身份出庭作证的报道引起了人们的极 大争论 1反对者认为 在我国的刑事诉讼中承办案件的警察不能同时充当本案的 证人否则就会与其承担的诉讼职责不相符合可能影响案件的公正处理赞成 者则认为 警察出庭作证有助于加强控方证据的证明能力 抑制警察非法取证行为 解决长期困扰我国刑事司法实践中的恶意翻证翻供问题在我国的刑事司法实践 中警察出庭作证亦是十分少见更多的则是以某某刑侦队或某某派出所名义出 具的证明材料有单位印章而无证人落款例如关于被告人某某某报案情况的证明 关于审讯情况的证明等等 2即便偶尔有辩护律师坚持要求法院通知警察出庭的 法 官要么以没有先例搪塞要么不习惯甚至不太敢通知警察出庭作证难怪 龙宗智教授将警察不作证列入中国作证制度三大怪现状之中3与此相反在西方发 达国家无论是英美法系国家还是大陆法系国家警察均像其他证人一样在法庭 上宣誓作证接受控辩双方的询问如有学者称警察出庭作证在大陆法系国家直 接来源于刑事审判遵循的直接言词原则而英美法系国家直接来源于传闻证据 规则 4那么 在我国承办案件的警察到底该不该出庭作证如果能他们的身 份应当如何界定警察作证有没有限制在我国警察作证有那些制约因素警察作 证与刑事质证制度有何关系如何构建我国的警察作证制度显而易见这些问题 1 据笔者掌握的材料这些报道主要有1据 2001 年 8 月 23 日的南方周末报道1999 年年初 昆明市中级人民法院在一审审理杜培武故意杀人案过程中控方就指派了 11 名刑侦技术人员出庭作证2 2002 年的检察日报也连续报道了四起警察作证的案例2002 年 3 月 31 日报道的民警出庭作证毒贩低 头认罪2002 年 4 月 17 日报道的 为恶势力头目作伪证2002 年 4 月 19 日报道的 证人席上出现新身影 2002 年 7 月 10 日第 2 版的检察日报报道的被告人突然翻供二警官出庭作证另外据悉请办案民 警出庭作证是北京市丰台区人民检察院改革出庭公诉工作的主要内容之一3据 2002 年 8 月 6 日的民主 与法制时报报道为准确及时有力地惩治犯罪山东省莱州市检察院在与公安法院等部门充分协商的 基础上建立了警察出庭作证制度 2 龙宗智中国作证制度之三大怪现状评析诉讼法学司法制度2001 年第 5 期第 76 页 3 龙宗智中国作证制度之三大怪现状评析诉讼法学司法制度2001 年第 5 期第 75-77 页 4 马贵翔警检关系的本质及其改革人民检察2000 年第 8 期第 8 页 2 无论是在理论上还是在实践中都是亟待解决的重大问题 本文拟就此作系统地论述 以期对我国的刑事司法理论与实践有所裨益 5 一国外警察出庭作证的理论与实践 尽管警察出庭作证在西方发达国家已是不争的事实但由于文化背景法律传 统价值取向诉讼观念证据制度等因素的影响西方国家对这个问题并非铁板 一块而呈现出一定的差异尤其是在大陆法系国家警察能否出庭作证甚至一度 成为颇具争议性的话题因此很有必要就西方国家在这个问题上的理论与实践作 一梳理以期发现可借鉴之处 一英美法系 在英美法系的证据理论中证人一般是指一切用自己的言词语言思想意识 等形式对案件事实做出证明的人不管其在诉讼中的地位如何都可称之为证人 这表明英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念包括了所有在诉讼过程中向司 法机关提供口头证词的人 6因此 在英美法系国家的司法实践中警察经常作为控 方的证人出庭作证辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭 作证下面分别以美国英国澳大利亚为例加以介绍 1 美国 在美国警察出庭作证非常普遍只要案情需要警察就必须出庭作证且要 像普通证人一样宣誓然后接受辩护方的讯问和质证如果宣誓后说谎将构成伪 证罪而如果置法院的通知于不顾则可能构成妨害司法罪 7在著名的 o.j.辛普森 刑事诉讼案件中辩方律师正是抓住了警察出庭作证时的漏洞8才使辛普森免去了 5 如果没有特别说明本文中的警察一般限于在刑事案件中承担侦查任务的刑事警察 而与同样承担侦查 任务的其他人员如检察机关的自侦人员相区别开来这主要因为后者在出庭作证方面并不具有代表性而 且他们要不要出庭作证也并非亟待解决的问题因此本文仅就刑事警察出庭作证问题加以探讨 6 卞建林主编证据法学中国政法大学出版社 2000 年版第 114 页 7 刘仁文警察要不要作证南方周末2000 年 2 月 11 日 8 在该案中控辩双方最大争议在于洛杉矶警方提供的证据的可信度而在法庭审理过程中辩方律师主 张控方主要证人即参与侦破此案的福尔曼警探有种族主义倾向 他们在法庭上出示的录音磁带中多次出现福尔 曼警探把黑人叫做黑鬼的例子而福尔曼本人早些时候在法庭上对此却矢口否认这使陪审团对福尔曼的 可信度产生怀疑最后辩护律师打出的种族牌使辛普森免去了牢狱之灾参见蔡彦敏从 o.j.辛普森 刑民事案件评析美国诉讼制度诉讼法学司法制度1999 年第 8 期第 84-88 页 2 无论是在理论上还是在实践中都是亟待解决的重大问题 本文拟就此作系统地论述 以期对我国的刑事司法理论与实践有所裨益 5 一国外警察出庭作证的理论与实践 尽管警察出庭作证在西方发达国家已是不争的事实但由于文化背景法律传 统价值取向诉讼观念证据制度等因素的影响西方国家对这个问题并非铁板 一块而呈现出一定的差异尤其是在大陆法系国家警察能否出庭作证甚至一度 成为颇具争议性的话题因此很有必要就西方国家在这个问题上的理论与实践作 一梳理以期发现可借鉴之处 一英美法系 在英美法系的证据理论中证人一般是指一切用自己的言词语言思想意识 等形式对案件事实做出证明的人不管其在诉讼中的地位如何都可称之为证人 这表明英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念包括了所有在诉讼过程中向司 法机关提供口头证词的人 6因此 在英美法系国家的司法实践中警察经常作为控 方的证人出庭作证辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭 作证下面分别以美国英国澳大利亚为例加以介绍 1 美国 在美国警察出庭作证非常普遍只要案情需要警察就必须出庭作证且要 像普通证人一样宣誓然后接受辩护方的讯问和质证如果宣誓后说谎将构成伪 证罪而如果置法院的通知于不顾则可能构成妨害司法罪 7在著名的 o.j.辛普森 刑事诉讼案件中辩方律师正是抓住了警察出庭作证时的漏洞8才使辛普森免去了 5 如果没有特别说明本文中的警察一般限于在刑事案件中承担侦查任务的刑事警察 而与同样承担侦查 任务的其他人员如检察机关的自侦人员相区别开来这主要因为后者在出庭作证方面并不具有代表性而 且他们要不要出庭作证也并非亟待解决的问题因此本文仅就刑事警察出庭作证问题加以探讨 6 卞建林主编证据法学中国政法大学出版社 2000 年版第 114 页 7 刘仁文警察要不要作证南方周末2000 年 2 月 11 日 8 在该案中控辩双方最大争议在于洛杉矶警方提供的证据的可信度而在法庭审理过程中辩方律师主 张控方主要证人即参与侦破此案的福尔曼警探有种族主义倾向 他们在法庭上出示的录音磁带中多次出现福尔 曼警探把黑人叫做黑鬼的例子而福尔曼本人早些时候在法庭上对此却矢口否认这使陪审团对福尔曼的 可信度产生怀疑最后辩护律师打出的种族牌使辛普森免去了牢狱之灾参见蔡彦敏从 o.j.辛普森 刑民事案件评析美国诉讼制度诉讼法学司法制度1999 年第 8 期第 84-88 页 3 牢狱之灾 2 英国 在英国根据1984 年警察与刑事证据法第 76 条的规定如果被告人向法 庭声称其供述是或者可能是基于逼供或者基于非法手段如逼供或其他不适当手 段如可能影响供述的可靠性时做出的法庭应当将不利于被告的供述予以排除 除非控诉方能够向法庭证明该供述并非是上述情况下获得的 9这说明 只要控诉方 在向法庭证明被告人供述并非非法时就要提供一定的证据来证明口供系通过 合法程序以及合法手段获取的而控诉方即检察官不是直接收集证据的人再加上 英国刑事审判实行传闻证据规则所以这在客观上要求警察以证人身份出庭作证并 接受控辩双方的交叉询问以证明收集证据的合法性问题正如中国政法大学刑事法 律研究中心在赴英考察报告中指出英国司法界有句著名的箴言警察是法庭的 公仆policeman is the public service of the court讲的是警察有义务为法庭审判的 顺利进行为保证司法公正提供服务的意思其中作为证人出庭作证是警察服务于 法庭审判的一个重要体现在司法实践中警察经常是作为控方的证人接受 控诉一方的传唤而出庭作证的但是辩护一方根据辩护的需要也可以自行传唤某一 警察出庭作证在出庭作证问题上警察与其他普通证人负有同样的义务和责任 控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于了解警察实施某一侦查行为的情况如逮 捕搜查扣押讯问现场勘验等使法庭明确警察对某一事物证据的保全情况 等等由于英国法律强调警察为支持公诉服务的观念加上有健全的法律保证因 此实践中很少发生警察在接受法庭传唤后拒不出庭作证的情况 10 3 澳大利亚 在澳大利亚1995 年证据法第 12 条规定除本法另有规定之外a任 何人皆有作证之资格以及b有资格就某一事实作证的人有义务作证 11而从 该证据法第 13 条 第 16 条等规定的排除情况来看另有规定 并不包括警察在内 9 何家弘张卫平主编外国证据法选译上卷人民法院出版社 2000 年第 88-89 页 10 中国政法大学刑事法律研究中心英国刑事制度的新发展陈光中江伟主编诉讼法论丛第 2 卷法律出版社 1998 年版第 373 页 11 何家弘张卫平主编外国证据法选译上卷人民法院出版社 2000 年第 211-212 页 4 所以在澳大利亚警察也具有证人资格可以出庭作证而且该法第 33 条还对警察 如何出庭作证做出了进一步规定警察提供的证据1尽管第 32 条有规定但 在刑事诉讼中警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证为控方 提供直接证据evidence in chief2除以下情形之外警察不得以上述形式作证 a在有关事件发生时或者发生后不久警察提供的证词以及b警察签署了 所提交的证词c在为确定是否起诉而对证据进行听审前的合理期间内以向所 指控的嫌疑人或者嫌疑人的律师开示警察证词之副本3 本条对警察作证之规定 亦适用于作证时曾任警察的人 12 二大陆法系 根据大陆法系传统理论一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且 又不具有其他诉讼身份的人员从而把当事人犯罪被害人及鉴定人均排除在证人 的范畴之外而是将被告人的供述和辩解被害人的陈述以及鉴定结论从证人证言 中划分出来另作三种独立的证据种类 13因此 大陆法系大多数国家的传统理论 主张主办案件的法官 检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人 正因如此 一些大陆法系国家对警察能否以证人身份出庭作证曾经发生过一定的争论如有学 者认为警察与检察官是以同一立场 处理同一事物 如果允许警察在法庭上作证 会对保障被告人的权益不利 14然而 由于警察出庭作证体现了刑事诉讼的基本规 律因此警察出庭作证在许多大陆法系国家也是比较普遍的现象 15下面以德国 法国日本为例加以说明 1 德国 根据德国刑事诉讼法第 250 条的规定在刑事审判过程中对事实的证明 12 何家弘张卫平主编外国证据法选译上卷人民法院出版社 2000 年第 220 页 13 左卫民周长军证人证言的比较研究外国法学研究1995 年第 2 期第 32-33 页 14 刁荣华主编比较刑事证据法各论台湾汉林出版社 1984 年版第 131-132 页 15 由于我手中的资料比较欠缺因此对于大陆法系国家的警察出庭作证问题我曾经专门请教过卞建 林教授宋英辉教授陈瑞华教授他们都认为无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家出庭作证是 警察义不容辞的义务警察出庭作证都是一个比较普遍的现象此外据到过欧洲各国考察证据立法的专家也 认为在欧洲各国警察出庭作证是法庭审判的必要环节这是同直接言辞原则相一致的警察出庭作证是 指执行公务中的警察他们需要向法庭说明抓捕搜查和调取证据等各种情况证明被告具有犯罪的事实和证 据 警局的官员认为警察出庭作证是一项理所当然的法定义务是证明犯罪的必要程序每个警察在办 理案件时都必须作好出庭的准备 只要法庭认为需要参见 欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔作者 田文昌法制日报2001 年 3 月 4 日 5 如果是建立在一个人的感觉之上的时候要对其直接询问询问不允许以宣读以前 的询问笔录或书面证言而代替即实行询问本人原则 16换句话说 法院如果能 够传唤一位目击证人到庭就不能以听取曾询问过该证人的警察的证言来代替这种 传唤 17言外之意 法院如果不能传唤一位目击证人到庭那么就可以传唤曾询问 过该证人的警察出庭作证以警察的证言来代替目击证人的陈述德国学者 claus roxin 在德国刑事诉讼法一书中也指出如果警察人员以证人身份被讯问时陈 述其虽然无法对该案有所记忆但其所制作之所有的检举告发书状已尽力符合真 实了此时依联邦最高法院之见解则审判的刑事法官得依据该书面的及该制作检 举告发书状的警察所为之空白保证blankoversicherung就被告之罪责以自由心 证之方式来形成确信bghst23,213; bgh njw70,1558 18上述论述无疑表明警察 是可以证人身份出庭作证的因此不难看出在德国的刑事审判过程中法院在贯 彻询问本人原则时是有弹性的特别是这一原则并不排除传闻证据的使用法 庭有时甚至容许在法庭上提供传闻而来的证言例如警察就秘密知情人告诉他们的 有关案件的情况在法庭上作证 19 2 法国 根据法国法律的有关规定在轻罪审判程序中法官讯问被告人以及检察官 民事当事人及其辩护人被告人的辩护人向被告人提问之后就是询问证人而询 问证人通常是先询问检察官的证人警察最先专家证人最后然后询问被告人 民事当事人的证人 20这说明法国的警察同英美法系国家的警察一样都可以作为控 方的证人出席法庭作证 3 日本 在日本根据刑事诉讼法第 143 条的规定除了法律有特别规定以外任 何人均可以作为证人接受询问 21根据日本学者田口守一教授的解释 不具备证人 16 李昌珂译德国刑事诉讼法典中国政法大学出版社 1995 年版第 103 页 17 卞建林刘玫外国刑事诉讼法人民法院出版社中国社会科学出版社 2002 年版第 39 页 18 claus roxin德国刑事诉讼法台湾吴丽琪译台湾三民书局 1999 年版第 495 页 19 卞建林刘玫外国刑事诉讼法人民法院出版社中国社会科学出版社 2002 年版第 40 页 20 王以真主编外国刑事诉讼法学北京大学出版社 1994 年版第 305-307 页 21 宋英辉译日本刑事诉讼法中国政法大学出版社 2000 版第 33 页 6 资格的例外情况主要包括三个方面一是因享受作证豁免的人员如公务员等二 是诉讼关系人如法官检察官辩护人等三是被告人因此他进一步认为 司法警察职员不是当事人可以作为证人 22此外 根据日本刑事诉讼法第 320 的规定在日本实行传闻证据排除规则因此在日本司法警察可以就勘验 结果在公审日期作为证人而受到询问否则记载司法警察勘验结果的书面材料有 可能不能作为证据使用 23 三其他国家或地区 1 前苏联 在前苏联根据刑事诉讼法第 122 条的规定如果担任侦查员或调查机关 工作人员职务的人了解案件的某些极其重要的情况那么他就应当自行回避对案件 的侦查因为这样的人在任何时候都可能被传唤当证人 24这表明承担侦查任务的 警察或调查人员不能同时以证人身份出庭作证但也有学者认为尽管调查人员 控诉人员审判人员执行的职务同证人的义务被认为是不相容的但法律并没 有禁止在必要时把上述人员作为证人进行询问 25所谓 必要时按照前苏联 拉洪诺夫博士的说法是指侦查员进行侦查或法院进行审理的时候由所获 得的犯罪材料来看侦查员需要查明进行调查的条件或法院需要查明进行侦查或 调查的条件时也只有为此目的才可以把执行调查职务的人作为证人传唤到侦查 员那里进行讯问或者把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院 26 2 我国台湾 在我国台湾有学者认为检察官处于原告地位固不得为证人然而处于协助地 位之人即司法警察官司法警察既与被协助者有利害关系一致则是否应具有证 22 日田口守一刑事诉讼法刘迪等译法律出版社 2000 年版第 230 页 23 程荣斌主编外国刑事诉讼法教程中国人民大学出版社 2002 年版第 489 页 24 前苏联拉洪诺夫苏维埃刑事诉讼中证人的证言董镜苹俞康勤译法律出版社 1956 年 版第 50 页 25 前苏联蒂里切夫等编著苏维埃刑事诉讼张仲麟等译法律出版社 1984 年版第 158-159 页 26 前苏联拉洪诺夫苏维埃刑事诉讼中证人的证言董镜苹俞康勤译法律出版社 1956 年 版第 50 页 7 人能力不无研究余地 27言外之意 警察出庭作证并非没有可能有的台湾学者更是 直截了当地指出警察不但可以就其侦查过程中亲身观察到的事实作证甚至可以就间接 体验的事实亦能作证即司法警察官司法警察员虽从事于该案件之侦查业务但 于该案件之审判程序中即非当事人又不参与审理固司法警察官或司法警察就其因 职务上观察事实法院仍得以之为证人加以传讯唯证人之性质限于陈述自己所体验 之事实 具有不可替代性 如许其因实施侦查阶段所体验之事实加以陈述 与以检察官 为证人无异至其所体验之事实系因其执行职务时所直接体验者固勿论即其间接体 验者既非居于诉讼当事人地位仍得以之为证人但其供述仅具有传闻供述之性质 28台湾著名法学家蔡墩铭则从非法证据排除规则角度主张 司法警察官员负有调查犯罪 之义务亦因如此必须对其调查之犯罪负有作证之义务在调查犯罪时取得被告自白 之司法警察官员应对其取得被告自白之经过及自白任意性分别予以作证以证明其取 得自白之合法性俾法院得采用被告之自白证据 29 四小结 通过对国外在警察出庭作证问题上的介绍我们不难发现警察出庭作证在国外已经 是一个比较普遍的现象我们认为这大概与以下几个因素有关 1 法律许可性 考察国外证据立法我们可以得知西方国家虽然普遍规定除有特别规定之外 所有知道案件情况的人或者任何人都可以作为证人但特别规定排除的大多限于 法官检察官与当事人有一定亲属关系的人员生理心理上有缺陷不能辨别是非或不 能正确表达的人以及因职务上的原因掌握国家或他人秘密的人员如医生律师宗教 职业者情报人员等 30 而没有明确将警察排除在证人之外这就使警察出庭作证在 27 刁荣华主编比较刑事证据法各论台湾汉林出版社 1984 年版第 131-132 页 28 陈朴生刑事证据法台湾三民书局 1979 年版第 93 页 29 蔡墩铭刑事证据法论五南图书出版公司 1997 年版第 92 页 30 如美国联邦证据规则第 601 条规定除本证据规则另有规定外每个人都有资格作为证人第 605 条规定主持审判的法官不能在该审判中充当证人提供证词第 606 条规定陪审团成员不能在自己 充当陪审的案件中作为证人提供证词以上参见卞建林译美国联邦刑事诉讼规则和证据规则中国政法 大学出版社 1996 年版第 111 页澳大利亚联邦1995 年证据法第 12 条规定除本法另有规定之外任 何人皆有作证之资格第 13 条规定在以下情形下该人不具备证人资格a该人不能聆听或者理解对 事实的提问或者不能表达对问题的回答以及b此种不能聆听或理解无法克服以上参阅何家弘张卫 平主编的外国证据法选译上卷人民法院出版社 2000 年版第 211-212 页日本刑事诉讼法第 143 8 法律上具备许可性 2 刑事诉讼基本规律 众所周知在现代刑事诉中无论是在实行当事人主义的英美法系还是在实行职 权主义的大陆法系刑事诉讼都是以控诉辩护和审判三种基本职能为框架而构建的 其基本特征可以概括为控辩双方平等对抗法官居中裁判其区别只是程度不同而 已这从两大法系刑事诉讼模式互相吸收互相融合的大趋势也能看出一些端倪刑事 诉讼的这个基本规律表明侦查机关和公诉机关在两大法系尽管在具体分工和相互关系 上存在一定差异但是侦查权和公诉权具有本质上的统一性和目标上的一致性警察和 公诉人员都可以视为承担控诉职能的主体二者均以如何使控诉获得成功为己任所以 警察出庭作证以支持检察官的控诉实属天经地义 3 证据规则 首先 现代刑事诉讼实行直接 言词原则 大陆法系 或传闻证据规则 英美法系 其中一个重要表现就是所有证据材料必须以言词陈述的方式进行接受控辩双方的公开 举证质证或交叉询问以甄别证据的真伪从而促进法官公正断案但是如果警察 不出庭作证将使这上述原则落空其次现代刑事诉讼要求建立非法证据排除规则 如果警察不出庭就证据的收集是否合法接受辩方的询问与质证那么非法证据难以得到 真正揭露在这种情况下排除非法证据就成为无源之水 条规定法院除本法有特别规定的以外可以将任何人作为证人进行询问参见宋英辉译日本刑事诉 讼法中国政法大学出版社 2000 年版第 33 页在德国大学法律教科书对证人的定义是凡应在法官面 前陈述其对案情的感知而又不具有其他诉讼身份的人员为证人所谓不具有其他诉讼身份首先是指 在不可选择的情况下除了当事人虽然了解案件事实但只能以当事人的身份参与诉讼外其他的公民只要了解 案件事实就应该以证人身份参与诉讼其次是同一案件的被告人不能互相作为证人程荣斌主编外国刑 事诉讼法教程中国人民大学出版社 2002 年版第 292-293 页另外从一般意义上讲证人都应当有出庭 作证的义务但在西方国家证据立法中几乎都有证人拒绝作证权的规定所谓拒绝作证权是指公民在法定情 形下可以拒绝充当证人或对某些问题有拒绝陈述的权利证人并不能因此而被追究法律责任从美国英国 德国日本俄罗斯意大利等国的证据立法来看证人拒证特权主要包括拒绝自我控告权或不被强迫自 证其罪特权配偶近亲属之间的拒绝作证权职业秘密拒绝作证特权即从事某种职业的人对因其业 务而得知的他人秘密有权拒绝作证享有该项特权的主体通常包括律师宗教职业者医生编辑公证人 员以及他们的辅助人员等公务秘密拒绝作证特权即国家公职人员对涉及公务秘密的问题有权拒绝作证 如政府机构或行政部门的首长 代表政府的律师或检察官可以拒绝作证 上述文献可分别参阅 美乔恩 r 华 尔兹著何家弘等译刑事证据大全第 8 章第 12 章中国人民公安大学出版社 1993 年王以真主编 外国刑事诉讼法学第 8 章第 4 节北京大学出版社 1994 年 9 月第 2 版李昌珂译德国刑事诉讼法典 第 6 章中国政法大学出版社 1995 年版宋英辉译日本刑事诉讼法第 1 编第 11 章中国政法大学出版 社 2000 年版 苏方遒等译俄罗斯联邦刑事诉讼法典 第 1 编第 5 章 中国政法大学出版社 1999 年版 黄 风 译意大利刑事诉讼法典第 3 编第 2 章第 1 节中国政法大学出版社 1994 年版 9 二警察出庭作证的基本依据 从国外警察出庭作证的理论与实践我们不难看出警察出庭作证决不是一个偶然 的现象警察出庭作证不仅具有丰富的理论基础而且具体到我国它还是完善刑 事质证制度的迫切需要下面详述之 一警察出庭作证的理论基础 1 警检关系决定了警察应当出庭作证 近年来警检关系成为法学界讨论的一个热门话题简而言之警检关系是指 警察机关与检察机关之间在刑事诉讼中形成的法律关系围绕警检关系学者们提 出了许多观点 也存在较大分歧 如在中国法学会诉讼法学研究会 2 0 0 2年年会期间 代表们就警检关系展开了热烈的讨论有的代表认为警检关系模式只有一种即警 检一体化模式大陆法系的警检一体化模式可称之为紧密型英美法系的警检一体 化模式可称之为松散型还有代表认为现在各国的警检关系模式可以分为三种类 型即一体模式主要是大陆法系国家分离模式主要是英美法系国家混合 模式以日本为典型 3 1 对于警检一体有的学者认为在现存的刑事司法体 系中基本不存在并不是大多数国家的通行做法也不符合警检关系发展的大趋 势 3 2 还有人认为所谓警检一体本来就属于学者臆造出来的想法西方各国 本来就不存在什么警检一体化 3 3 我们认为不管对警检关系作什么样的概括有一 点恐怕是毋庸置疑的那就是警检关系在诉讼职能上具有同质性也正是基于警检 关系在诉讼职能上的同质性使警察出庭作证制度找到了科学的根据 众所周知随着资产阶级革命的胜利资本主义国家纷纷对中世纪控审不分的 纠问式刑事诉讼模式进行了彻底地改造 赋予了犯罪嫌疑人被告人诉讼主体地位 建立了控审分离的现代化刑事诉讼模式这就