（刑法学专业论文）亲属关系影响定罪量刑研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 亲属关系亲属关系影响定罪量刑研究影响定罪量刑研究 a research about the influence of the kinship on conviction and sentencing 作 者 姓 名： 指 导 教 师： 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要内容摘要 刑法语境下的亲属关系无论作为犯罪的构成要件要素还是作为量刑的酌定 情节， 都表明了亲属关系对于定罪量刑的影响。 但是， 在刑法去伦理化的热潮中， 亲属关系在我国刑事立法中已然淡去， 伦理刑法和身份刑法的标签使得该命题的 研究几乎成为禁忌。然而，从域外刑事立法和我国刑事司法的现状来看，亲属关 系对定罪量刑的影响又确实长期存在，这种事实上的认同足见其存在的合理性。 因此， 如何处理好刑法价值与伦理价值的关系，如何在现代刑事法治理念的背景 下论证亲属关系对于定罪量刑作用的合理性， 如何在我国现实刑事立法和司法中 实现亲属关系对于定罪量刑作用的理性回归，无疑摆在了立法者、司法者和理论 研究者们面前。本文对于亲属关系影响定罪量刑作了较为深入地探讨，并围绕下 面四个部分进行具体展开： 第一部分，亲属关系概述。该部分主要从亲属关系这一概念本身出发，对于 刑法中亲属关系的范围、 亲属关系概念在刑法理论中所处的位置及亲属关系在刑 法中作用作了一个较为系统的介绍。 在考量了古代亲属关系和域外亲属关系的范 围之后，结合我国其他法律部门中亲属的概念及范围，较为清晰地界定了刑法中 亲属关系的范围。并将亲属关系合理的放置在刑法关于犯罪身份的理论命题之 下， 在此基础之上论证了刑法中亲属关系作为一种刑法的身份对于定罪量刑的作 用类型。 第二部分，亲属关系影响定罪量刑之立法考察。主要从纵向和横向两个侧面 将亲属关系在刑法中的立法作了一个比较法的研究。 分析古代刑法中亲属关系立 法的合理与不合理之处，同时与域外刑法的亲属关系立法进行比较分析，从比较 法的侧面论证了亲属关系影响定罪量刑在我国现行刑法中确立的可能性。 第三部分，亲属关系影响定罪量刑之理论证成。主要从亲属关系影响定罪量 刑的伦理基础、法理基础和现实基础三个方面论证其存在的合理性。无论是从人 性的考察，还是从伦理道德与法律的衡平关系上，抑或从现代法治理论的基础主 张上， 甚至是从刑法的规范意义上，亲属关系对于定罪量刑的影响都具备其必要 性和可行性。 第四部分，亲属关系影响定罪量刑之理性构想。主要是：在刑法的三种犯罪 2 类型中合理纳入亲属关系这一要素，同时从实体和程序两个方面，合理设计亲属 关系影响定罪量刑之规范。将该命题回归到我国现行的刑事立法和司法之中，力 求实现该命题在规范和制度上的完善。 因此， 本文通过上述四个部分的说理论证， 基本得出了以下几个结论。 其一， 亲属关系的概念和范围在刑事法中应当予以确定， 并将其作为规范整个刑事法涉 及亲属关系内容的总则性规定， 在理论的论证时将其置于行为主体下的特殊身份 之中。其二，通过立法考察和理论证成，确立了亲属关系对于定罪量刑的影响， 从伦理、 法理和现实等多个维度论证了亲属关系所表征的亲情伦理在刑事法律中 的理性回归。其三，确立了涉及亲属关系的个罪之具体规定，同时在刑事程序法 中进行了恰当的调整，以确保刑事法律的一体化。 关键词：关键词： 亲属关系；亲属关系； 定罪；定罪； 量刑；量刑； 刑法伦理；刑法伦理； 理性刑法理性刑法 1 abstract under the criminal law context, whether as elements of the constituent elements of the crime or as a sentencing discretionary circumstances indicate that the conviction and sentencing of kinship. however, in the boom of the criminal code of ethics of kinship in our criminal legislation began to dissipate, the label of the ethics of the penal code and the identity of the criminal code makes the proposition is almost a taboo subject. however, from the current situation of extraterritorial criminal legislation and criminal justice in china, kinship conviction and sentencing, and indeed exist for a long time, this de facto recognition shows the existence of rationality. therefore, how to deal with the relationship of the penal code value and ethical value. how to demonstrate kinship for the conviction and sentencing of the role of rationality in the context of modern criminal law idea. how to realize the reality of criminal legislation and judicial rational return for the conviction and sentencing of the role of kinship.undoubtedly placed in front of the legislators, the judiciary and theoretical researchers. affect the conviction and sentencing of kinship made of concrete expansion around the following four parts: the first part, an overview of the kinship.this part mainly makes a systematic introduction of the range of kinship in the criminal law, the concept of kinship position in criminal law theory and kinship in the role of criminal law from the concept of kinship itself.in consideration of the scope of the the ancient kinship extraterritorial kinship, combined with the concept and scope of the relatives of other legal departments, and more clearly define the scope of the criminal law kinship. and place the kinship under the proposition of the theory of the criminal law on the crime identity in reason,on this basis, demonstrate kinship in the criminal law as a criminal identity for the conviction and sentencing of the type of role. the second part, legislative visits affect the conviction and sentencing of kinship.mainly from the two sides of the longitudinal and transverse kinship in criminal law legislation made a comparative law study.analysis of ancient criminal law of rational and irrational kinship legislation, comparative analysis of kinship legislation with extraterritorial criminal law,from the side of the comparison method demonstrates the possibility of establishing kinship influence conviction and sentencing in the criminal law. 2 the third part, proof of kinship affect the establishment of the conviction and sentencing of theory. from the three aspects of the ethical basis and the legal basis and foundation in reality of the kinship affects of the conviction and sentencing to demonstrate the reasonableness of its existence. whether it is from the human nature of the investigation, or from the ethical and legal equitable relations, or from the foundation of the modern theory of the rule of law advocates, and even from the norms of criminal law sense, the kinship conviction and sentencing have the necessity and feasibility. the forth part, rational conception of kinship affect the conviction and sentencing. the main content is: include the elements of kinship in reason in the three types of crime in the criminal law, simultaneously from both substantive and procedural aspects, design the specification of kinship affect the conviction and sentencing rationally. return to the proposition of existing criminal legislation and judicial, strive to achieve the perfect proposition in the normative and institutional. therefore, this article basically come to the following conclusions by the argument of the four parts. first, the concept and scope of kinship should be determined in the criminal law, involved in it as the regulation of the entire criminal law provisions of the general principles of kinship. secend ,through legislative investigation and theoretical justification, establish the influence of kinship to conviction and sentencing, argumente the rational regression from multiple dimensions such as ethics, legal theory and reality which characterized by kinship family ethics in criminal law. established the specific offense provisions relating to kinship, at the same time appropriate adjustments in the criminal procedure act, to ensure the integration of the criminal law. key words: kinship; conviction; sentencing; penal ethics; rational criminal law 1 目目 录录 引引 言言1 1 一、一、亲属关系概述亲属关系概述2 （一）亲属关系范围之界定2 （二）亲属关系在刑法中的地位8 （三）刑法中亲属关系的作用类型10 二、二、亲属关系影响定罪量刑之立法考察亲属关系影响定罪量刑之立法考察11 （一）中国古代刑事立法考察12 （二）域外刑事立法考察16 （三）中外刑事立法比较分析18 三、三、亲属关系影响定罪量刑之理论证成亲属关系影响定罪量刑之理论证成20 （一）亲属关系影响定罪量刑之伦理基础20 （二）亲属关系影响定罪量刑之法理基础23 （三）亲属关系影响定罪量刑之现实基础27 四、亲属关系影响定罪量刑之理性构想亲属关系影响定罪量刑之理性构想29 （一）犯罪类型中亲属关系之合理归位29 （二）亲属关系影响定罪量刑之合理设计33 结结 语语3535 参考文献参考文献3636 1 引引 言言 笔者在研习刑法过程中，经常会思考这样一个问题：什么是刑法的理性？抑 或理性刑法的实质是什么？是“常识、常情、常理”的判断，还是严密的逻辑推 理，或者二者兼而有之？但无可辩驳的是刑法为了实现其自身的目的和价值诉 求， 必须时刻考量某种合乎理性的判断。 本文亲属关系影响定罪量刑为研究视角， 亦在诠释“理性刑法”这样一个亘古的命题。 目前国内对于该命题的研究仅停留在具体亲属犯罪类型的立法考察和立法 建议上，如涂诵菊的刑事法视野中的亲属相盗问题研究 、李冰的刑事法视 野中的亲属犯罪研究等，国外的相关研究则鲜有提及。但对于亲属关系在刑法 中的准确定位，学界一直缺乏专门的研究。 然而无论从法律的文本还是从司法的 判决中我们总能够晓见其踪影； 无论是作为犯罪的构成要件要素还是作为量刑的 酌定情节，它都时常出现在刑法学者的视野中。特别在一些个案中，它一次次地 制造了法律的喧嚣。 “大义灭亲” 、 “亲亲相隐” 、 “亲亲相奸”等词语总会引发人 们的思考。那么，亲属关系在刑法中应该如何定位？它是否影响罪名的成立和刑 罚的轻重？又是如何影响的？其背后的理论依据是什么？世界各国对于亲属关 系在刑法中的定位正经历着悄无声息的变化， 我国刑法又将如何在亲属关系影响 定罪量刑这一问题上实现合理回归。对于这些问题的思考与回答，即是本文写作 的路径。 刑法作为行为规范和裁判规范的同时，不可能与伦理道德无涉，二者同为应 然范畴的规范，都是追求美与善而减少恶的存在。 “法律和道德都必须以人的意 志的普遍性为根据，使自己成为人的自由的实现。 ”因此，在刑法调整涉及到 亲属关系犯罪时，作为伦理法的刑法应该将伦理规范的目的予以一定的考量。但 是， 在当代刑法发展历程中，身份刑法向行为刑法的转化已经成为不可逆转的趋 势， 亲属关系在影响定罪量刑时应该消除封建法律中的身份色彩，否则将步入另 一个极端。我们认为刑法应该在内敛、收缩的层面实现刑法与伦理规范的目的一 致性， 将亲属关系在刑法中合理的成分予以保留，实现刑法的价值和对人性的关 怀。 冯军： 法律与道德的分离与融合 ，载刑法与道德的视界交融西原春夫刑法理论研讨 ，2009 年 版，第 353 页。 2 一、一、亲属亲属关系概述关系概述 通常情况下，亲属关系是指基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系， 这一社会学概念较之于现有法律制度中的亲属、近亲属等概念要宽泛得多。本文 将亲属关系纳入到刑法视野中予以探讨，采用了实质意义上的范围界分，吸收了 该概念的社会学成分和其他法律制度的合理规定。 但鉴于厘清亲属关系范围才是 定义该概念的根本，本文便不过多地讨论该概念的定义，暂时沿用亲属关系的社 会学概念。 （一）（一）亲属关系范围之界定亲属关系范围之界定 亲属关系作为社会学的一个概念，其内涵和外延是较为模糊的，加之我国亲 属制度经历时代之变迁，造成亲属关系的范围或大或小。对于这样一个概念在法 律体系中特别是刑法中的明确定位是一件棘手的事情， 但从法律规范的明确性和 对行为的指导性上讲，明确亲属关系的范围显得颇为重要。 1.1.古代亲属关系范围之规定古代亲属关系范围之规定 我国古代对于亲属一词早期的记载散见于一些著述之中，如礼记大传 中记载， “亲者，属也” ； 广雅中载有“亲，近也” ；汉代刘熙在整理前人的著 述后，在其编著的释名释亲属中写道： “亲者，衬也，言相隐衬也” ， “属 者，续也，恩相连属也。 ”上述对于亲属关系的解释都无一例外的表达了“亲属” 间异于常人的紧密关系，这种紧密关系以血缘相继，以婚姻为联系交织而成。但 是，中国古代对于“亲”和“属”的定义却是存在一定差别的。 说文解字中 写道： “亲，至也” ， “属，连也” 。两者分别代表了亲疏远近不同的亲属关系，即 “亲”指代关系较近的亲属， “属”则指代关系疏远的亲属。到封建社会中后期 乃至近代， “亲属”一词基本在同一意义上使用，尤其体现在法律规范中，如“亲 属容隐” ， “夫妻亲属相殴”等。 古代中国主要将亲属划分为宗亲和外亲两大类。宗亲源于男性祖先的血亲， 3 包括同一宗族内的男性成员及其配偶，以及未嫁或因离异而返的女性。 而外亲 则是与女性相关的亲属， 广义的外亲包括母亲方面的亲属和本宗女系亲属的子女 以及妻子的本宗亲属。二者在称谓上繁简不同，且亲疏远近上大有差异。宗亲是 全部亲属体系的中心，男性子嗣是这一体系的筋骨，它的范围从直系看，由己身 上推至父母、祖父母、曾祖父母、高祖父母，向下推至子、孙、曾孙、玄孙，上 下共九代；从旁系看，从己身推至兄弟、姐妹、堂兄弟姐妹、从祖兄弟姐妹、族 兄弟姐妹， 这样以己身为中心， 上下为九、 左右为九形成的宗亲， 称为九族宗亲。 而对于外亲，其范围要狭窄得多。母亲的亲属仅推及上下两世。 与此同时，古 代以服制来计算亲属关系的远近， 它以服丧时衣着的规格样式和穿着期限长短来 表示。 从西周开始， 代表尊卑长幼、 亲疏远近的五服制度逐渐进入法律规范之中， 如唐律疏议和宋刑统都是记载“准五服以治罪”的律典， 唐律名例 篇亦即唐律的总则部分严格区分尊卑、长幼、亲疏、等级名分适用不同的法律 规则。 大清律例在沿用前人的服制时，直接将服制图置于律典之卷首，作 为定罪量刑的重要尺度。 我国古代法律在规定亲属关系范围时，较为明显的体现出“亲疏有别、尊卑 有序”的礼法秩序观。但对比当今法制之规范，古代刑法制度中关于亲属关系范 围的规定有以下特点： 其一，强烈的宗法色彩。为维护王权统治和宗族秩序，古代法律制度采用了 较为苛严的等级划分，亲属范围和亲属间层级关系的划分就带有这种强烈的色 彩。 而法律恰好是为维护这种层级制度而存在的，保证这种以血缘关系形成的纲 常的延续性，同时到达敬宗收族之效果。 且以服制计算亲属间远近而适用不同 法律规范的做法亦是在极力维护宗族家长的权威性， 与现代法治所倡导的平等观 参见金眉： 中国亲属法的近现代转型 ，北京：法律出版社，2010 年版，第 3 页。 中国传统服制分为五种：1、斩衰，五服中最重要的一种，用极粗生麻布为丧服，不缉边，使断处外露以 示无饰，服期三年。服丧范围包括子为父，承重孙为祖父，妻为夫，妾为君等。2、齐衰，次于斩衰，其服 用次等粗麻布，缉边。按丧期长短又分为：齐衰三年，服丧范围包括子为母，母为嫡子，妇为姑等；齐衰 杖期一年，服丧范围包括子为出母、嫁母，夫为妻等；齐衰不杖期一年，服丧范围包括为祖父母；伯叔父 母、兄弟、嫡孙等；齐衰五月，服丧范围包括为曾祖父母；齐衰三月，服丧范围包括为高祖父母。3、大功， 其服用熟麻布做成，较齐衰细，较小功粗，服期九月，服丧范围包括为从兄弟、未嫁的堂姊妹、已嫁的姑、 姊妹，或是已嫁女为伯叔父、兄弟等；4、小功，其服用较细的熟麻布做成,服期五月。服丧范围包括为伯 叔祖父母、堂伯叔父母、未嫁祖姑、已嫁堂姊妹、兄弟妻、夫之兄弟等；5、缌麻，其服用细麻布做成，服 期三月。服丧范围包括为曾伯叔祖父母、族伯叔父母、族兄弟、再从侄、曾孙、玄孙等。参见邹永明： “服 制刍议” ， 安顺师范高等专科学校学报 ，2006 年第 2 期，第 59 页。 参见郑定、马建兴： “论宗族制度与中国传统法律文化” ， 法学家 ，2002 年第 2 期，第 24 页。 参见邹永明： “服制刍议” ， 安顺师范高等专科学校学报 ，2006 年第 2 期，第 60 页。 礼记大传 ： “是故人道亲亲也，亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族。 ” 4 大相径庭。 其二，绝对的礼法秩序。古代规定的亲属关系范围其主要目的是为维护礼制 秩序，特别是在汉朝“罢黜百家，独尊儒术”的背景下， “引经决狱” ， “引礼入 律” 开启了中国封建社会礼法合一的先河。于是礼法的结合便将更多具有伦理性 的制度引入法律之中，家族的伦理秩序成为了法律秩序，以至于伦理价值凌驾于 法律价值之上。 而亲属关系在引入法律之中时，几乎是无保留的将原有家族伦 理中的相关制度作为律法予以适用。 其三，庞杂的亲属范围。除前文提及的在律法中规定了服制来确定的亲属范 围以外，亲属范围更多的是散见于各族家族法中，其范围之广、涉及人数之多是 现代社会不能比拟的，包含了“九族”之内的所有亲属。 总之，中国古代亲属关系范围充分体现了其时代之特征，无法避免对其过分 伦理化之诟病。在强烈的宗族伦理价值支配下，律法中的亲属关系范围亦无法摆 脱礼制秩序的要求，明确的“亲疏尊卑”关系，主要是为维护这一时期的宗法家 长制而服务的。 2.2.我国现行法律体系对亲属关系之规定我国现行法律体系对亲属关系之规定 我国现行法律体系中对于亲属关系范围之规定散见于民事法、 行政法和刑事 法的相关条文中，但各部法律又有细微之差别，为了保持法律的体系性，同时突 出刑法中亲属关系范围之特殊性，本文有必要对此作横向对比。 首先，在民事法体系中，各部法律规定有一定差异，但大体保持一致。 民 法通则对近亲属范围有明确的规定，包括配偶、直系血亲和三代以内的旁系血 亲。 继承法中除规定上述近亲属范围外，还对两类人作了特殊规定，即是 丧偶儿媳和丧偶女婿在一定条件下亦算作享有继承权的亲属。 但事实上该两类 人在配偶死亡后就自然与其解除了婚姻关系， 因此法律作此特别规定只是考虑民 法之公平原则和公序良俗原则，从整体的民事法讲，丧偶儿媳和丧偶女婿不应视 为亲属范围。除此之外， 收养法还规定了一种法律拟制的近亲属关系，将收 参加俞荣根： 儒家法思想通论 ，南宁：广西人民出版社，1998 年版，第 138 页。 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 12 条规定：民法通 则中规定的近亲属包括配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 中华人民共和国继承法第 12 条：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的， 作为第一顺序继承人。 5 养的子女视为法律上的近亲属， 这种法律拟制的血亲，应该得以确认。 其次，在行政法上，仍然采用近亲属的概念，但其范围明显要较民事法有所 扩宽，包含了其他具有抚养、赡养关系的亲属。 这一范围突破了其他法律仅以 血缘关系作为确立亲属范围的标准，而采用了实质的亲属关系的概念，有着明显 的进步意义。 不仅考虑了基于血缘关系或者法律拟制的传统近亲属范围存在之必 要性，还将范围扩展至“具有抚养、赡养关系的亲属”这一实质的、兜底的范围， 充分考虑了法律的自我发展以避免司法适用的僵化。 最后，在刑事法体系内，亲属关系的范围一直较为模糊，除了现行刑事诉 讼法有所规范外， 刑法针对这一概念没有作出明确的规定，而相关罪名 在涉及亲属关系范围时显得不太明确，例如虐待罪、遗弃罪等罪名使用了“家庭 成员”这一模糊概念，而没有统一适用亲属关系的规范概念。 刑事诉讼法所 规定的近亲属的范围明显过于狭窄， 刑法规范在参考适用时显得无所适从。 因此， 对于刑法中亲属关系概念和范围的规范需要作进一步探讨。 3.3.刑法中亲属关系之确定刑法中亲属关系之确定 中国古代亲属关系范围是建立在宗法制度之下的，涵盖了内亲与外戚，涉及 到所有 “九族” 之人， 作为刑法规范特别是现代刑法强调刑罚谦抑性的背景之下， 单从犯罪人的保护这个意义而言，该范围过度扩张，扩大了刑法的打击面。较之 其他部门法所规定之近亲属范围而言，有一定的借鉴意义，但却不能完全照搬， 应该结合亲属关系在具体犯罪构成和刑罚裁量中的规范意义加以界定。 反观现有 刑法规范，与亲属关系较为相近的几个概念或许能够作为界定这一概念的参考。 第一，亲属关系与“家庭成员” 。刑法第 260 条规定，虐待家庭成员，情节 恶劣的，以虐待罪处理。关于本条所指的“家庭成员”的范围，有学者认为是共 同生活的同一家庭成员， 即虐待人与被虐待人之间存在一定的亲属关系或收养关 系。 但“家庭成员”这一概念的范围仍然不太明确，随着社会发展，无论是法 中华人民共和国收养法第 23 条：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适 用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母 的近亲属关系的规定。 最高人民法院关于执行若干问题解释第 11 条：行政诉讼法第二十四 条规定的近亲属 ，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具 有抚养、赡养关系的亲属。 刑事诉讼法106 条第 6 项： “近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。 张明楷： 刑法学 （第三版） ，北京：法律出版社，2007 年版，第 685 页。 6 学家还是法官都需要对其进行填充式的理解，这无疑是对罪刑法定原则的挑战。 考虑到现代家庭形态的多样化， 有学者结合虐待罪追求的法益保护内容和婚姻家 庭法律的相关概念，提出了刑法规范中“家庭成员”的实质内容，即“家庭成员 是指基于婚姻、 血亲关系或者非血亲关系的赡养关系以及非婚同居关系在同一家 庭中一起长期共同生活的人” 。 上述“家庭关系”的概念包涵了传统的婚姻家庭关系和现代社会非婚姻家庭 关系的实质内容， 摒弃了传统社会强调血缘和婚姻所产生的家族式家庭关系的排 他性，充分考虑现代社会多类型的家庭关系。而亲属关系与“家庭成员”两个概 念之间存在一定的交叉重叠关系，但亲属关系是否一定包括不共同生活的近亲 属， 排斥共同生活的非近亲属以及其他共同生活又不具有血缘关系或婚姻关系的 人？ 笔者认为，亦应结合现代社会婚姻家庭关系的特殊性，充分考虑刑法对于 规范亲属关系犯罪的意义，作实质层面的理解。 第二，亲属关系与“关系密切的人” 。 刑法修正案（七） 所增利用影响力 受贿罪提出了“关系密切的人”这一较为模糊的概念，但多数学者都认为“关系 密切的人”的外延较为开放，包含“特定关系人”概念， 甚至是具有影响力的 一切关系人。 上述两个概念中包涵的近亲属范围只能参照刑事诉讼法的规定， 而该规定是最为狭窄的近亲属范围，这便与“关系密切人”和“特定关系人”本 身开放的外延背道而驰了。 故而笔者认为受贿类犯罪主体中的上述两个概念所包 涵的内容就不宜使用近亲属概念而应采用刑法上的亲属关系这一概念， 而亲属关 系的内涵和外延将在后文予以介绍。 因此，界定刑法中亲属关系的范围成为亟待解决的问题。当中国传统家族伦 理秩序延续到今天， 关于亲属关系范围虽然早已没有古代家族制度中规定的那么 复杂， 但仍然处在一种较为庞杂和模糊的地带，而作为刑法犯罪构成中的亲属关 系范围，无论如何界定都不能脱离罪刑法定原则的约束。然而我们在界定某一概 念的范围时，虽然明知其应该包涵某些内容，却很难准确描述它。正如哈特所说 “有些人常常感受到这种划定界限的需要，这些人所议论之词语的日常用法，但 高什银： “传统与现代之间：虐待罪家庭成员概念新论” ， 浙江工商大学学报 ，2011 年第 4 期， 第 24 页。 参见于志刚： “ 关系人受贿的定罪规则体系之思考” ，载人民检察 ，2009 年第 7 期。2007 年两高 司法解释将特定关系人的范围明确为：与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。 参见戚进松、田美妍： “ 关系密切人利用影响力受贿罪之解读” ，载法治研究 ，2011 年第 1 期， 第 71 页。 7 无法说出或解释他们所意识到的，将某类事物从另一类事物分开的区别。 ” 为 了确保亲属范围的明确性，本文将分类阐述亲属关系的范围。 首先，基于血缘和婚姻产生的亲属关系。 按照各国的规定，直系血亲和配 偶都纳入了刑法中的亲属关系，行为人与被害人存在这种极其亲近的关系，刑法 在调整时不得不考虑他们之间的亲情伦理。 这里的血亲关系当然包括非婚生的父 母子女关系，而对于旁系血亲，各国规定就不太一致，但大体都会影响刑罚的裁 量。 笔者认为不宜将所有的旁系血亲都纳入亲属关系的范围，但可参考其他因素 确定其对于刑罚裁量的影响。 如台湾刑法规定了同财共居的亲属在亲属相盗时与 直系血亲、配偶具有近似的亲疏关系，适用和后两者同等的刑罚。 因此，笔者 认为对于旁系血亲，如兄弟姐妹、姑、叔、姨、舅等长期共同生活的，在犯罪行 为时亦处于该共同生活的状态， 应当纳入刑法中亲属关系的范围， 反之则不纳入。 其次，基于法律拟制的亲属。按照婚姻法和继承法的规定，对于养父母子女 之间和有抚养关系的继父母子女之间享有同生父母子女间的权利和义务， 亦将前 两者称为拟制的血亲。 这种依据法律拟制的血亲产生于收养的事实或者抚养关系 的形成，他们和依据血缘形成的血亲一样，受到法律的保护，且在伦理层面形成 了等同于血亲的亲属关系。 最后，其它具有抚养、赡养关系的亲属。这一类型的亲属关系充分考虑了因 为抚养、赡养形成的密切的亲属关系，例如指定监护的未成年人与监护人之间、 指定监护的孤寡老年人与监护人之间， 基于长期的共同生活和法律规定权利义务 关系， 刑法在调整时都需要予以考量。例如德国刑法典亦规定了盗窃监护人财物 的，也应当从宽适用刑罚。 又比如，丧偶儿媳和丧偶女婿对另一方父母一直尽 赡养义务，且长期共同生活，行为时仍处于该状态的，也应视为刑法上的亲属关 系。 综上所述，本文采用了该限定的亲属关系范围，将亲属关系限定在合理的范 围内。首先，刑法中的亲属关系范围不应限定在刑事诉讼法规定的近亲属范围， 该法规定的近亲属范围过于狭窄，在刑事司法中会赋予法官过大的自由裁量权， 英h.l.a.哈特： 法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006 年第 1 版，第 14 页。 通常计算亲属关系远近的方法有罗马法亲等制和寺院法亲等制，但为了与我国其他法律制度保持一致， 本文采用我国通行的世代亲等制即“代”数来计算亲属关系的范围。详情参见陈苇： 婚姻家庭继承法学 ， 北京：群众出版社，2005 年第 1 版，第 3134 页。 台湾刑法（2002 年修正）第三百二十四条规定：于直系血亲、配偶或同财共居亲属之间，犯本章之罪 者，得免除其刑。前项亲属或其它五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，须告诉乃论。 吴大华： “试论家庭内部人员相盗窃的定性问题” ，载公安研究 ，1999 年第 4 期，第 41 页。 8 导致适用上的困难。其次，亦不能完全照搬其他部门法律的亲属范围，他们对于 亲属关系范围的规定又过于漫无边界，无法实现刑法对于亲情伦理的特殊保护。 因此， 采用限定的亲属关系范围考虑了刑法中亲属关系作用的实质，强调了亲情 伦理的刑法保护，不再采用完全形式化的近亲属范围；同时防止亲属关系的过度 扩张，避免伦理价值主宰了刑法规范价值，理性地摒弃了古代庞杂的亲属范围， 在现代法治的视野下，参考其他地域刑法规范，将伦理价值合理地纳入刑法的调 整之中。刑法规范中采用这种实质意义上的亲属关系范围，一方面保障了法律的 稳定性，另一方面解决了适用亲属关系范围的过窄和过宽的现象。另外，本文确 立了刑法中统一的亲属关系范围，避免概念在前后的冲突，并且完全可以通过亲 属关系的不同类型确立其对于定罪量刑的作用，实现亲属关系范围内部的调和。 （二）（二）亲属关系在刑法中的地位亲属关系在刑法中的地位 亲属关系在刑法中被统一放置在主体要件中， 笔者认为它属于主体所具有的 一种特殊身份，即是身份犯的范畴，我们将结合身份犯的概念、特征和作用类型 讨论亲属关系在刑法中的存在基础。 1.1.亲属犯罪符合身份犯之证成亲属犯罪符合身份犯之证成 身份犯是指客观构成要件中要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加重减轻 以具备特殊身份为前提的犯罪。 刑法通说将亲属关系作为身份犯之身份予以讨 论，属于犯罪特殊主体所具备的特殊身份，如虐待罪和遗弃罪之规定。 按照身 份犯的分类，亲属犯罪首先属于一种自然身份犯，值得指出的是上述亲属关系中 有的是基于法律拟制的， 但这种拟制是将不具备亲属关系但事实上符合亲属间人 情伦理关系的人作为亲属关系予以考量， 然后才因其亲属身份在犯罪中作为身份 犯的一种类型，归根结底法律拟制的亲属都是来源于人的自然本能或情感的事 实。 故按照获取方式不同区分刑法中身份的标准，亲属关系理应属于自然身份的 范畴。 其次，亲属犯罪既属于积极身份犯又属于消极身份犯，即亲属犯罪可能导致 同前注13，第 127 页。 参见马克昌： 犯罪通论 ，武汉：武汉大学出版社，2006 年第 3 版，第 292296 页。 参见狄世深： 刑法中的身份论 ，北京：北京大学出版社，2005 年第 1 版，第 75 页。 9 犯罪的成立或者从重处罚的，属于积极身份犯，如韩国刑法典 250 条规定之杀害 亲属罪： “ （一）杀人的，处死刑，无期或者五年以上劳役。 （二）杀害自己或者 配偶的直系尊亲属的，处死刑或者无期劳役。 ” 该规定便将亲属身份作为从重 处罚的积极身份。 亲属关系可能导致犯罪不成立或者从轻、 减轻甚至免除刑罚的， 属于消极的身份犯， 如目前多数国家和地区都对亲属间财产犯罪予以从轻、 减轻、 免除刑罚甚至不作为犯罪处理。 最后， 亲属关系根据其身份是对定罪产生影响还是量刑产生影响而分为定罪 身份和量刑身份。日本刑法第 65 条 亦规定了该两种身份犯，学界称为“构成 的身份犯”和“加减的身份犯” 。 “由于具备身份方才成为犯罪行为的叫构成的 身份犯 （亦称真正身份犯） ，此时的身份具有连带作用 ；没有身份亦能成立 犯罪， 但由于身份的存在而导致刑罚的加重、 减轻的场合， 这叫 加减的身份犯 ， 此时的身份则具有个别作用 。 ” 亲属犯罪符合这两种身份犯的情形前文已 经论证，此处不再赘述。 2.2.亲属犯罪于身份犯之特殊性亲属犯罪于身份犯之特殊性 前文关于亲属犯罪同时存在于消极身份犯和积极身份犯中， 又分别属于定罪 身份和量刑身份的范畴，亦可见其特殊性。另外，身份犯根据犯罪主体还是犯罪 对象所具备的身份分为主体身份和对象身份， 意大利学者将这种区分称为犯罪 主体的身份和犯罪被动主体的身份。 但是亲属关系并不是犯罪主体或者犯罪对 象单独所具备的身份，而是犯罪主体和犯罪对象具有的一种特殊关系，属于相对 的身份关系。笔者认为正是这种特殊性奠定了亲属关系影响定罪量刑的规范意 义，因为在亲属犯罪中，除了相关具体犯罪所保护的法益遭受了侵害，犯罪主体 与犯罪对象之间这种亲情伦理关系也受到一定程度的破坏。 刑法在惩罚犯罪保护 韩金永哲译，韩大元校： 韩国刑法典及单行刑法 ，北京：中国人民大学出版社，1996 年版，第 40 页。 日本刑法典第六十五条第一项规定： “对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这 种身份的，也是共犯。 ”第二项规定： “因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处 通常的刑罚。 ”原文为：1、犯人身分構成犯罪行為加功、身分者 、共犯。2、身分特刑軽重、身分者通常刑科 。 日山口厚： 刑法总论（第 2 版） ，付立庆译，北京：中国人民大学出版社，2011 年版，第 328 页。 “ 同前注23，第 75 页。 参见意杜里奥 帕多瓦尼： 意大利刑法学原理 ，陈忠林译，北京：法律出版社，1998 年版，第 8794 页。 10 法益的同时， 也应该维护亲属间的这种亲情伦理关系， 防止对其进行第二次破坏。 在法律规范的限度内实现刑法的目的，同时重视亲属关系、维护家庭和睦、尊重 人类情感，这何尝不是促进社会和谐的法治进步所应有的举措。 3.3.亲属身份犯对于共犯之影响亲属身份犯对于共犯之影响 对于具有亲属身份与不具有亲属身份的共同犯罪定罪量刑问题， 其类型较为 复杂也有其特殊性，下面将分情形逐一讨论： 第一，真正身份犯的场合；有身份者才能构成该罪的正犯，无身份者可以构 成该罪的教唆犯或者帮助犯。 笔者认为，这种情形下无身份者之所以不能成为 正犯，一定程度上便是源于亲属身份的特殊性，如遗弃罪、虐待罪中，符合构成 要件的行为人必须具备亲属身份关系， 而这种身份关系通常赋予了有身份者特定 的义务，而该义务恰好成为了亲手犯的成立依据。故纯正身份犯中，有亲属身份 者属于亲手犯，其他无身份者不能构成该罪的正犯。 第二，不真正身份犯的场合，要作一定的区分；在加减身份的类型中，刑罚 加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用不具有加减身份的人。 如亲 属相盗减免刑罚的，无论是正犯还是共犯，有亲属身份者适用亲属相盗规定的减 免刑罚， 无亲属身份者适用普通盗窃罪的刑罚。 但是在特殊的消极身份的类型中， 如亲属相盗不作为犯罪处理的情况下，亲属身份属于合法身份，那么，无身份者 教唆、 帮助有身份者实施盗窃行为， 有身份者与无身份者都不构成犯罪； 相反， 有身份者教唆、帮助无身份者实施或与之共同实施盗窃的，有身份者成立盗窃罪 的教唆犯、帮助犯或共同正犯，无身份者构成盗窃罪的正犯或共同正犯。 值得 注意的是，上述的有亲