（法学专业论文）宅基地使用权流转法律制度研究.pdf

摘要 土地是人类赖以生存和发展的基础，我国人多地少，土地资源显得尤为珍贵。 农村土地曾经对我国亿万农民的生活居住发挥着巨大保障作用，但随着市场经济 的发展，城市化进程进一步加快，人口向城市集中，宅基地居住保障作用渐渐弱 化。出现一方面农村宅基地大量闲置，另一方面，城市住房需求大幅增加，城市 建设用地紧张的局面。现行法律政策受计划经济时代影响，从保障农民居住的角 度考虑，限制农村宅基地使用权的流转，从而导致现实中农村宅基地使用权的流 转隐形市场的出现。要使目前的隐形市场变成公开市场，接受法律的规制和调节， 避免隐形市场带来的无序混乱和大量纠纷。修改和完善土地管理法等相关宅基地 使用权流转的法律政策是很有必要的，也是顺应社会发展潮流的。 本文从农村宅基地使用权基础理论出发，驳斥了反对农村宅基地使用权流转 的观点，论述农村宅基地使用权流转必要性和可行性。最后本文结合农村宅基地 使用权流转的现状和存在的障碍，提出完善我国农村宅基地使用权流转制度的建 议。 除引言和结语外，本文的主要内容分为四章： 第一章界定了我国农村宅基地使用权的概念，分析了学者对我国农村宅基地 使用权性质的不同观点，把农村宅基地使用权性质重新界定为一种特殊的不动产 用益物权，并对其特点予以归纳。为农村宅基地使用权流提供理论支持。 第二章分析农村宅基地使用权流转的不同观点，对反对农村宅基地使用权流 转的观点予以驳斥，并阐述了农村宅基地使用权流转必要性和可行性。得出放开 农村宅基地使用权流转是适应社会发展潮流的结论。 第三章分析了我国农村宅基地使用权流转的现状，揭示了农村宅基地使用权 流转隐形市场存在的法律和社会原因，研究了农村宅基地使用权流转存在的一些 不利因素。 第四章在前面对农村宅基地使用权流转理论和现实研究的基础上，提出完善 我国农村宅基地使用权流转制度的建议。 关键词：宅基地使用权用益物权流转 a bs t r a c t l a n di st h eb a s i sf o rh u m a n ss u r v i v a la n dd e v e l o p m e n ta n di ti so fp a r t i c u l a r i m p o r t a n c ef o rac o u n t r y 、) l ，i t l ll a r g ep o p u l a t i o nb u ts m a l ll a n da r e al i k ec h i n a t h e r u r a ll a n dp l a y sah u g er o l ei nt h em i l l i o n so fc h i n e s ef a r m e r s l i f e ，b u tt h e d e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ya n dc o n s e q u e n ta c c e l e r a t e dp r o c e s so f u r b a n i z a t i o n a r ed r i v i n gt h ep o p u l a t i o nt oc i t i e s ，m a k i n gt h er u c t i o no fh o m e s t e a d sg r a d u a l l y w e a k e n e d t h a ti s ，o nt h eo n eh a n dl a r g en u m b e ro fr u r a lh o u s e - s i t e sa r el e f tu n u s e d ， o nt h eo t h e rh a n d ，t h ec i t yh o u s i n gd e m a n ds o a r e da n dc o n s t r u c t i o nl a n dd e c r e a s e d c u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sw h i c ha r eh e a v i l yi n f l u n e c e db yt h ep l a n n e d e c o n o m ya n da i ma tp r o t e c t i n gf a r m e r s r i g h to fh a b i t a t i o nl i m i tt h et r a n s f e ro fr i g h to f u s eo fh o m e s t e a d st h u sl e a d i n gt ot h ee m e r g e n c eo fi n v i s i b l em a r k e tf o rt h e c i r c u l a t i o no fr i g h to fu s eo fh o m e s t e a d s t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r ya n dc o m p a t i b l et o t h ec u r r e n tt r e n dt om o d i f ya n dp e r f e c tt h el a w sa n dr e g u l a t i o nc o n c e r n i n gt h et r a s f e r o fr i g h to fu s eo fh o m e s t e a d si nt h el a n dm a n a g e m e n tl a ws oa st oc h a n g et h e c u r r e n ti n v i s i b l em a r k e ti n t ot h eo p e nm a r k e tw h e r er e l e v a n tl a w sa r ep r a t i c e d ， d i s o r d e r sa n dd i s p u t e sa r ea v o i d e d t h i sa r t i c l ef k s td i s p r o v e st h ev i e w sa g a i n s tt h en s er i g h to fl a n df l o w i n ga n d t h e nf u l l yd i s c u s s e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h et r a n s a c t i o no fu s er i g h to fl a n d f i n n a l l y ，t h i sp a p e rw i l lp r o p o s es o m es u g g e s t i o n so np e r f e c t i n gt h e c i r c u l a t i o n s y s t e mo f t h ec o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s ea f t e ra n n a l y z i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o n o fc i r c u l a t i o no ft h ec o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s ea n di t se x i s t i n gp r o b l e m s t h eb o d yo ft h i sa r t i c l ec o n s i t so ff o u rc h a p t e r s ： c h a p t e ro n ed e f i n e st h ec o n c e p to ft h ec o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s ei n c h i n aa n da n a l y s e st h ed i f f e r e n ta p p r o a c h e so nt h en a t u r eo ft h ec o u n t r y s i d e h o m e s t e a dr i g h to fu s e b yd o i n gs o ，t h ep a p e rr e d e f i n e st h ec o u n t r y s i d eh o m e s t e a d r i g h to fu s ea s as p e c i a lr e a le s t a t eu s u f r u c t u a r yr i g h ta n dc o n c l u d e si t sm a i n c h a r a c t e r i s t i c s i i t h es e c o n d c h a p t e ra n a l y z e s t h ed i f f e r e n tv i e w so nt h ec i r c u l a t i o no f c o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s ea n dr e f u t e st h eo p p o s i t i o no nt h ec i r c u l a t i o n c o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s e i nt h i sc h a p t e rt h ea u t h o re x p o u n d st h en e c e s s i t y a n df e a s i b i l i t yo ft h ef l o wo fu s er i g h to fl a n da n db e l i e v e st h a tt h el i b e r a t i o no ft h e c o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s eg o e sw i t ht h et r e n d t h et h i r dc h a p t e ra n a l y z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h ec o u n t r y s i d eh o m e s t e a d r i g h to fu s ea n dr e v e a l st h el e g a la n ds o c i a lr e a s o n sf o rt h ee x i s t e n c eo ft h ei n v i s i b l e m a r k e to ft h ec i r c u l a t i o no fr u r a ll a n du s er i g h t t h ew r i t e rs t u d i st h eu n f a v o r a b l e f a c t o r se x i s t i n gi nt h et r a n s f e ro fc o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s e t h ef o u r t hc h a p t e rp r o p o s e ss u g g e s t i o no np e r f e c t i n gt h ec i r c u l a t i o ns y s t e mo f t h ec o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s ea f t e rt h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls t u d yo nh e c i r c u l a t i o ns y s t e mo ft h ec o u n t r y s i d eh o m e s t e a dr i g h to fu s e i i i k e yw o r d s ：h o m e s t e a dr i g h to fu s eu s u f r u c t u a r yr i g h t r a n s a c t i o n i i i 引言 引言 建国后至今，我国宅基地法律制度有几段明显变化，大致可以分成四个阶 段： 从新中国成立后至上世纪六十年代初，我国允许农民对农村宅基地所有权 私人所有，农民对宅基地和地上房屋的所有权国家也一并予以承认，农民可以 自由交易地上房屋和宅基地，政府对此没有通过法律和政策加以限制。这是我 国农村宅基地制度发展的第一阶段。在这一阶段里，为了废除几千年的封建土 地制度，没收地主的土地分给无地或少地的农民，我国农村大规模开展了土改 运动。通过这一时期土地改革运动，新中国政府用农民阶级个人土地所有制替 代了封建土地的地主阶级所有制，实现了“耕者有其田”，在这一阶段里，农民 获得了较为完整的土地所有权。 从上世纪六十年代初到上世纪八十年代初，是我国农村宅基地制度发展的 第二个阶段。在这一阶段，农村宅基地一律不准出租、抵押和买卖，所有权归 生产小组集体所有，农民拥有长期占有和使用宅基地的权利，但农民自己宅基 地上房屋可以自主买卖或者租赁。中共中央1 9 6 3 年3 月发通知，宣布四条政策， 对宅基地问题做一些补充规定，要求地方遵照执行，对我国农村宅基地使用权 进一步明确和限制。 这些政策中规定的“一宅两制、房地分离，无偿取得，长 期使用”的制度，基本架构了我国现行宅基地制度的基本框架。 从上世纪八十年代初始至上世纪九十年代的中后期，是我国农村宅基地制 度发展的第三个阶段。八十年代初，我国农村实行改革，推行联产承包责任制 并取得成功，很快解决了农民温饱问题，很多农民率先发家致富，有了余钱的 1 9 5 0 年土地改革法中明确规定：废除封建地主阶级剥削的土地所有制，实行农民阶级的土地所有制： 没收和征收得来的土地，统一公平合理地分配给我国无地少地的贫苦农民：土改完成以后，政府发给农民 土地所有权证，并承认一切土地所有者有自由经营、交易其土地的权利，从而建立了农民私人所有的土地 制度。 第一：社员( 即农民) 的宅基地，包括有地上建筑物的和没有建筑物的，全部都归该生产队集体所有，一 律不准出租和买卖；生产队应保护社员( 即本集体农民) 的使用权，不能想收l 口j 就收回，想调剂给谁就调剂 给谁：第二：农村宅基地上的附着物，如房屋、树木、猪圈、侧所等永远归社员( 即本集体农民) 所有。社 员( 即本集体农民) 有买卖宅基地k 房屋或者租赁宅基地f ：房屋的权利。房屋售h 以后，宅基地的使用权即 随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归原生产队集体所有；第三：社员( 即本集体农民) 需建新的农宅 又没有宅基地时，由该农民个人提 i 申请，经社员( 本集体成员) 大会讨论同意后，由生产队统一规划、解 决，并且一律不收地价；第网：社员( 即本集体农民) 不能借口修建宅院，随便扩大宅院围墙，扩大宅基地 使用范围，从而侵占集体的耕地、已经扩大侵占的必须按原状退出并恢复。 皇茎丝堡旦壑鎏茎婆堡型堡竺壅 农民便开始建房造屋。于是在上世纪整个8 0 年代，一股大范围的建房高潮在我 国农村掀起。农村同时出现了乱占农地、随意盖房等问题。政府针对这种现象， 就开始颁布相关法律，强化对农村宅基地的管理。内容主要包括：分配农村宅基 地使用权，以“农户 为单位的申请的原则，宅基地一户村民只能拥有一处； 出租出卖宅基地上房屋的村民不能再申请；农村宅基地的面积有一定限额，不 同区域根据当地情况有不同规定；申请宅基地的主体也具有一定的身份性，宅 基地选址符合整体规划要求等。这些规定，很好地起到了保护耕地的作用，农 村宅基地管理相对更加规范了。在此阶段里，政策还允许某些特殊非农业人口， 如海外归国的华侨、想回原家乡居住的离休、退休干部或部队转业军人，在农 村工作的医务科技人员，教师等，需要在农村建房的，可以根据各自不同情况， 无偿或有偿使用农村宅基地建房居住。这一阶段，除我国农村村民外，城镇 居民特定条件下也可以取得宅基地使用权。 从上世纪9 0 年代末期至今，是我国农村宅基地制度发展的第四个阶段。上 世纪九十年初，随着改革开放力度进一步加大，各地大力发展工业，政府经济 开发区建设、城市住房商品化导致房地产热都需要大量土地，城市急剧扩张， 我国耕地面积迅速减少，耕地保护面临十分严峻的形势。政策上对农村宅基地 管理开始出现了逆向的调整，前期的对允许某些非农业人口使用农村宅基地的 情况逐渐取消，政府出台了一系列强化土地管理的文件。这些文件对农村宅基 地使用权乃至宅基地上的农房流转设置了很多限制。 我国现行的农村宅基地使用权制度在很大的程度上受计划经济体制影响， 注重土地的资源属性和土地对农民的居住保障功能，宅基地所有权的物权属性 被相对弱化。物权法虽然将宅基地使用权作为一种独立的用益物权进行了 专章规定，确定了宅基地使用权的用益物权性质，但是所赋予的用益物权权能 仍然设定了限制，有人称之为“不完全物权 。这也许是基于我国改革过渡阶 段的一种带有妥协性的选择。 在计划经济时期，国家对土地实行无偿分配，土地的物权属性很难彰显， 人们的土地财产意识也十分淡薄。随着我国深化改革不断推进，市场经济的迸 在1 9 8 6 年通过并颁布，并于1 9 8 8 年修正的上地管理法第4 l 条规定：“城镇非农业户口的居民经 过批准可以使用集体十地建住宅，但需参照国家建设征地标准支付补偿费和安置补助费”。 张庆华：土地物权疑难法律问题解析。法律出版社，2 0 0 7 年版，第9 页 2 引言 一步发展，人们的竞争意识、财富意识越来越强。土地使用权作为一项重要的 财产权利也渐渐为人们所重视。然而，我国现行的宅基地使用权制度却在宅基 地使用权的流转上有很多的限制，不允许农村宅基地使用权主体按自己意愿转 让其宅基地使用权。这违背了市场经济所倡导的“物尽其用 的价值理念，同 时妨碍了农民实现其财产权益，不利于农民权益的保护。 本文通过分析我国宅基地制度的发展及现行宅基地使用权制度的性质和特 征，对照现实生活中宅基地使用权流转的现状和存在的障碍，研究了宅基地使 用权流转的必要性和可行性，并对完善我国宅基地使用权流转法律制度提出建 议，希望有完善的法律指导现实中的宅基地使用权流转，平息纠纷，真正保护 农民的财产权利。 宅基地使用权流转法律制度研究 一、农村宅基地使用权概述 ( 一) 我国宅基地使用权概念 民事权利都有相对应的权利客体，不同的权利客体影响着该民事权利行使的 范围和方式。作为一项民事权利的农村宅基地使用权，农村宅基地就是它的客体。 所以要讨论农村宅基地使用权，必须分析界定它的客体一农村宅基地。但是对 农村宅基地的概念，我国现行的法律法规没有给出明确具体的表述。农村宅基地 主要是农村集体经济组织内部成员，从本集体获取的建设用地，主要用于建造住 宅及附属构筑物，如住宅、灶房、猪舍、鸡舍、厕所、庭院等设施，宅基地类型 包括已经规划好但尚未建房的空白建设用地、正在建设中的或已经建好的建设用 地和没有建筑物但尚未复垦成耕地的原宅基地。我们对农村宅基地的理解，是 通过对农村宅基地的外延，即农村宅基地应包括的范围来把握的。 同样，对于农村宅基地使用权的概念，法律法规也没有明确的解释和说明。 但很多学者从不同角度对农村宅基地使用权的概念作出阐释。吕来明的观点是宅 基地使用权是指公民个人享有的在他人( 在我国即农民集体) 所有的土地上的权 利，如依法占有某块土地并在上面建造住宅、庭院等并使用和收益的权利。圆王 利民教授认为，农村宅基地使用权是指农村居民及极少数城镇居民对集体土地所 享有的占有、使用的权利，用于建造自有居住房屋。 王卫国教授认为，宅基地 使用权是经过农村集体经济组织申请，依法审批的土地使用权，农村集体经济组 织成员用于建造住宅，没有使用期限限制。固郭明瑞认为，宅基地使用权是指权 利主体在他人所有的土地上建造住宅等附属设施的权利。 学者们对农村宅基地 使用权的概念的观点基本大同小异，只是下定义的角度稍有不同。 对于农村宅基地使用权这个概念，民法通则、土地管理法、土地 管理条例等法律并未使用，直到2 0 0 7 年出台的物权法正式采用了宅基地 赵勇山房地产法论，法律出版社2 0 0 5 版，第2 1 3 页。 吕来明：走向市场的土地地产法新论，贵州人民出版社1 9 9 4 年版，第2 1 4 页。 王利明：物权法论( 修订本) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 7 2 页。 王卫国、王广华：中国土地权利指南，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 8 页。 郭明瑞：关于宅基地使用权的立法建议，法学论坛，2 0 0 7 年第1 期。 4 一、宅基地使用权概述 使用权这一名称。物权法规定的是“宅基地使用权”，不明确为“农村宅 基地使用权 。这是因为我国1 9 8 2 年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对 原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。在城市土地收归国家所有后，国 家向原空闲宅基地所有人继续征收的地产税，事实上已属土地使用税性质。作为 正式税种，根据国务院发布的中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例规定， “城镇土地使用税 从1 9 8 8 年开始征收。至此，法律明确宅基地应分为两种类 型，即农村宅基地和城市商业居住用地。但是城市商业居住用地受其他法律调整， 故2 0 0 7 年出台物权法中正式使用的“宅基地使用权”概念，应当专指农村 宅基地使用权。 综上所述，学者们对农村宅基地使用权这个概念大同小异，基本一致，与现 行的物权法规定并无冲突。对农村宅基地使用权的概念，笔者认为可以总结 界定为：集体经济组织成员对依法取得的农村宅基地享有占用、使用和有限处分 的权利，享有在该宅基地上建造住宅及附属设施的权利。 ( 二) 我国农村宅基地使用权性质 1 、农村宅基地使用权法律性质的不同观点 对我国农村宅基地使用权的性质的理解定位，学者们有以下几种不同的观 点： 第一种观点认为农村宅基地使用权与地上权不同，作为一种特殊的用益物 权，根据物权的属性，应更多的在物权法体系中予以确定。在主持修订的民法 典( 草案) 物权法中，王利民教授将农村宅基地使用权与地役权等并列，列在 第三章“用益物权 ，成为我国特有的、一种独立的用益物权。该草案第八百九 十二条把宅基地使用权规定为，农村集体组织的成员依法享有的在本集体所有的 土地上建设住宅的权利。国王利明教授认为，鉴于与城镇宅基地有所区别，农村 宅基地与农村集体经济组织成员的身份具有紧密的联系性，在物权立法时，应对 参照中华人民共和国物权法第一百五十二条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有 和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。” 王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由物权编，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 7 2 2 7 3 页。 5 宅基地使用权流转法律制度研究 宅基地使用权的权利主体，内容等有明确的限定。目前，持这种观点的人数较 多，这一观点也是当前的主流。 第二种观点认为，与大陆法系的用益物权不同，我国的农村宅基地使用权乃 至整个土地使用权体系是中国特有的，在土地所有权公有的前提下，可以重新构 造我国农村土地使用权法律制度，而不是一味借鉴大陆法系中的地上权制度。如 孟勤国教授认为，可以将物权分为两类，即所有权和占有权，物之归属即所有权， 物之利用即占有权，并认为我国的土地使用权属于占有权的范畴，表征利用，他 主张变革现有的重视所有权，以所有权为中心、以担保物权和用益物权等为辅佐 物权法体系。孟勤国教授认为所有权与占有权是平等的，坚决反对基于权能分 离理论的他物权制度，他认为所有权与占有权的权利人可以相互对抗。 高富平 教授也认为我国宅基地使用权制度不能借鉴传统大陆法系的用益物权制度，他从 传统大陆法系的用益物权产生的基础出发，得出用益物权是以个人所有权为基础 的，个人为了自身利益最大化，同时也兼顾使用人的利益而授权他人使用自己的 财物。没有私人所有的基础，用益物权不能成立。围基于上述理论，高富平教授 又指出，我国的宅基地使用权不能完全套用大陆法系的用益物权，因为我国宅基 地使用权是建立在土地公有的基础之上，不是建立在个人所有的基础之上，是自 物权而非他物权。 持这种观点的人是从我国特有的土地所有制制度出发考虑的。 第三种观点认为，农村宅基地使用权属于大陆法系传统的地上权，作为用益 物权形式之一，可以界定为基地使用权。如杨立新教授主张创设统一的地上权制 度，把为建筑或培植林木等而使用国家、集体土地的，统统归为地上权，如现行 的国有土地使用权、宅基地使用权、承包国家或集体土地、水面种植养殖的等。 梁慧星教授认为不一定非得用地上权的名称，作为传统民法中的用语，地 上权的名称，无论是在立法上还是在司法实务中都基本不用，只是在学者的著 述中才会出现。而随着用益物权迅速发展，该范畴内的很多用语使用率一定会很 王利明：物权法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 7 2 页。 孟勤国：物权二元结构论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第4 9 页。 孟勤国：物权二元结构论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第4 9 页。 高富平：土地便用权和用益物权一我国不动产物权体系研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 9 页。 高富平：土地便用权和用益物权一我国不动产物权体系研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第6 0 页。 杨立新：疑难民事纠纷司法对策，吉林人民出版社1 9 9 8 年版，第1 1 4 1 - 1 1 4 2 页。 6 一、宅基地使用权概述 高，这就要求我们必须创立一个既通俗明了，让一般人能看懂，又突出该权利特 征的名称。“基地使用权 从字面上就能让人联想到土地上的建筑物或其它附着 物，足以表述土地使用权的内涵。立法中，“基地使用权”这一术语可以考虑， 能明显与其它土地使用权相区别。梁慧星教授同时指出基地使用权的外延应当 包括农村宅基地使用权，还有国有土地使用权和其它集体所有建设土地使用权， 因为它们的用途基本相同。罾在主持修订的物权法建议稿时，梁慧星教授把基地 使用权定义为在他人所有的土地上建造建筑物或其他附着物而使用他人土地的 权利。固这一概念与大陆法系传统的“地上权”概念相一致，两者只是名称不同 而已，实质都是一样的。作为立法建议者，梁慧星教授从保护农民土地利益的角 度出发，在借鉴传统地上权制度，完善我国特殊的宅基地使用权制度的同时，主 张严格限制流转，这从他的草案稿中关于宅基地使用权规定可以看出。固第三种 观点借鉴传统物权理论指导我国特有的国有土地使用权制度和集体土地使用权 制度，力图实现国有建设土地使用权与农村宅基地使用权制度的融合。 第四种观点认为，宅基地使用权应该是人役权。如解玉娟认为可以借鉴大陆 法系人役权的相关理论体系，改造和完善我国宅基地使用权制度，因为人役权的 立法目的、权利内容等许多方面都适合宅基地使用权，而借鉴地上权不能完全解 决目前宅基地使用权许多特殊规定，例外多了，制度的完整性会受到破坏。 解 玉娟认为，用益权是人役权标志性的制度，用益权是指无偿占用、使用他人的物 并收益，而不损坏或变更其物本质的权利，还可以适当处分该权利，这符合我国 当前宅基地使用权的特征。 持这种观点学者为数不多。 2 、从我国物权法的规定看农村宅基地使用权性质 物权法将宅基地使用权与建设用地使用权、土地承包经营权等并列为用 益物权，列在第三篇第十三章。物权法第一百五十二条对宅基地使用权人的 权利内容进行了规定，基本与现实情况也相符合，与各专家观点也没有太大争议。 梁慧星：中国物权法研究( 下) ，法律出版社2 0 0 2 年舨，第6 2 1 - 6 2 2 页。 梁慧星：中国物权法研究( 下) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 2 1 6 2 2 页。 梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由物权编，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 9 - 2 4 8 页。 梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由物权编，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 9 - 2 4 8 页。 解玉娟：农村宅罐地性质探析，河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 8 年第3 期。 解玉娟：农村宅基地性质探析，河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 8 年第3 期。 77 宅基地使用权流转法律制度研究 尤其是此条对农村宅基地使用权主体并没有作出必须是农村集体经济组织成员 的限制，符合民法主体平等的原则，这种立法推动对将来土地管理法修订具有深 远意义。第一百五十三条对宅基地使用权取得、行使和转让规定适用土地管理 法等法律和国家有关规定。此条规定明显有回避的意味，也折射出专家学者对宅 基地使用权的取得、行使和转让等重要内容存在很大分歧，同时也反映立法者的 重重顾虑。第一百五十四条规定明确了宅基地非人为处分消灭情况下的救济。圆第 一百五十五条规定是物权法有关登记的规定在宅基地使用权上的体现，有利于健 全我国不动产登记制度。 分析物权法中关于农村宅基地使用权所有条文， 我们可以得出如下结论：一是从立法体系上看， 物权法把农村宅基地使用权 与土地承包经营权、建设用地使用权处于并列地位，体现了农村宅基地使用权与 土地承包经营权、建设用地使用权一样，是一项独立的用益物权，既然定位为用 益物权，从理论上看，依据用益物权的一般属性，权利主体就可以对农村宅基地 使用权租赁、抵押和转让，以实现其权利利益的最大化；二是对农村宅基地使用 权的登记、消灭等规定仅用了几个条文予以原则性规定，缺乏可操作性。三是对 一些重要内容并不做出具体规定，如宅基地使用权的取得、行使和转让等采用准 用性规则，由土地管理法等法律法规调整，而土地管理法属公法范畴，对宅基地 使用权的转让有着严格限制，如宅基地使用权转让的受让者只能是本集体经济组 织成员、严禁城市居民购买农村宅基地建房造屋、宅基地使用权不能用于银行抵 押筹集资金等，所有这些体现了立法者在设计宅基地使用权时将宅基地使用权福 利性质和保障功能放在首位。在市场经济已成为中国必然选择并取得成功的背景 下，物权法关于农村宅基地使用权现行规定是跟不上经济发展潮流的，应当 更加注重从物权保护的角度保护公民的财产权，实现公民财产效益的最大化。法 律制度的设计必须能够满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和 提高社会内聚性的程度。所以，物权法关于农村宅基地使用权现行规定虽 物权法第一百五十二条：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法 利用该土地建造住宅及其附属设施。” 第一百五十四条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民， 应当重新分配宅基地” 第一百五十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登 记。” 【美】博登海默：法理学一法哲学及其方法，邓正来译，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第2 6 0 - 2 6 1 8 一、宅基地使用权概述 有进步，进一步明确了农村宅基地使用权用益物权的性质，但相关规定过于原则、 简单，从现实经济社会的发展来看，不能解决当下关于宅基地使用权的很多问题。 3 、农村宅基地使用权法律性质重新定位 基于我国土地制度的特殊性，我国土地法律制度自建国以来，就承担了“耕 者有其田，居者有其屋”的保障功能，在计划经济体制下，这点体现尤为突出。 虽然物权法明确了农村宅基地使用权用益物权的性质，把与建设用地使用权、 土地承包经营权等一起列在第三篇用益物权，但就现行法律规定看，农村宅基地 使用权同建设用地使用权、土地承包经营权仍有很大区别，在法律性质上，本文 认为农村宅基地使用权应定位为一种特殊的不动产用益物权。 第一，农村宅基地使用权属于物权，应受私法调整。从现有的规范调整农村 宅基地使用权的法律规定来看，属于公法范畴的法律法规更多，物权法虽然 对农村宅基地使用权有所规定，但是内容过于简单笼统，还有的规定转引至土地 管理法等法律和国家有关规定，似乎又回到公法范畴。所有这些很容易让人忽略 农村宅基地使用权的物权性质。从法理上看，我国农村宅基地使用权的各项要素 完全符合民事权利的构成要素，物权性质不可否认，毫无疑问应该属于私法调整 范畴。从现实生活中看，虽然农村宅基地使用权受到很多行政管理和干预，作为 物权的某些方面受到限制，很多重要权利还是受法律保障的，并没有妨碍农村宅 基地使用权成为一种物权。在农村宅基地使用权定性为物权的前提下，我们要做 的是尽量减少土地管理法等公法对农村宅基地使用权的限制，完善和细化物 权法等私法对农村宅基地使用权的调整。 第二，农村宅基地使用权属于不动产用益物权。农村宅基地使用权客体是宅 基地，土地属于不动产，农村宅基地权使属于不动产物权。我国农村土地属集体 所有，而农村宅基地使用权的主体是农村居民，但农村宅基地使用权人没有土地 所有权，所以农村宅基地使用权属他物权，是他物权中的用益物权，农村居民对 集体所有的宅基地享有占有、使用、收益的权利，并且还享有一定程度的处分权。 第三，农村宅基地使用权与建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权又 有所不同，是我国所特有的，一种特别的用益物权。我国是农业大国，农村人口 页。 99 宅基地使用权流转法律制度研究 众多，立法者从社会秩序角度出发，在设计宅基地使用权时，把“居者有其屋 的社会保障功能放在了很重要的位置，现有的关于农村宅基地使用权的法律法规 对农村宅基地使用权的处分权作出诸多限制，使其不能像其他用益物权一样可以 任意处分，弱化农村宅基地使用权的财产性质。所以，用传统的用益物权体系理 论考察农村宅基地使用权，它的不同之处还是很明显的。但这不能否认其用益物 权的属性，随着我国市场经济的发展，农村宅基地使用权的财产性能将得到进一 步彰显。 ( 三) 农村宅基地使用权法律特征 我国农村宅基地使用权是随着我国社会经济发展而不断演变的，在不同时期 农村宅基地使用权呈现出不同特征，学者们根据现有的法律规定和生活实际对农 村宅基地使用权的法律特征进行归纳总结，基本上大同小异，可以归纳如下： l 、农村宅基地使用权权利主体的身份性 农村宅基地使用权的主体，只能是本集体经济组织的成员才能享有这个权 利，本集体经济组织之外的人员则不能申请宅基地，除非是法律有特别规定。现 行的法律对农村宅基地使用权的主体也做出了明确的规定。 梁慧星教授在物权 法立法建议中也认为宅基地使用权是集体经济组织成员凭成员身份，从本集体那 分配来的，在内容、取得程序等方面受法律严格控制。 可见，农村宅基地使用 权具有严格的集体经济组织成员的身份性，其他人要想取得该权利，必须先成为 集体经济组织成员，把户口转入该集体经济组织。“由于农村宅基地是与集体经 济组织成员的资格联系在一起的，宅基地在一定程度上具有福利和社会保障功 能。 依照土地管理法规定这项权利行使主体是“农村村民 ，而国有土 朱岩、高圣平、陈鑫；中国物权法评注，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第3 1 9 页。 士地管理法第四十三条第一款的规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请 使用国有土地。但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的， 或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的t 地的除外。”第六十二条第二款及 第三款的规定“农村村民建住宅，应当符合乡( 镇) 土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内窄余 闲地，农村村民住宅用地，经乡( 镇) 人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照 本法的四十四条的规定办理审批手续。” 梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由物权编，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 9 2 页。 王利明：物权法论( 修订本) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 7 2 页。 l o 一、宅基地使用权概述 地使用权的主体是“建设土地使用权人”，这两个主体有显著不同，前者与农村 集体经济组织成员的利益紧密相联，有严格限制，后者是任何个人或单位均可申 请使用的。但物权法的规定却使用了“宅基地使用权人 为农村宅基地使用权的 主体，显然，这种表述并没有对农村宅基地使用权的主体作出严格的限制。土 地管理法对农村宅基地使用权主体之所以作出这种严格限制，主要因为在计划 经济时代和计划经济向市场经济过渡时代，政府习惯于对政治经济事务全面管 理，立法者把土地当做承载广大农民生活居住基本保障，农村宅基地使用权被看 做是集体经济组织成员的福利待遇。另外，立法者担心如果对农村宅基地使用权 主体不加限制，势必会导致城里人来农村大量占用宅基地建房造屋，占用农田， 我国人均耕地很少，当耕地得不到切实保护，可能会出现粮食危机，从而影响社 会稳定。 2 、农村宅基地使用权的取得具有无偿性 农村宅基地使用权制度设立之初就是为了解决广大农民的基本生计，保证 “居者有其屋 ，从而维护农村的稳定。农村集体土地为集体经济组织的成员共 同所有，集体经济组织的成员只要是为了自身居住的需要，就可以提出申请，经 过审批，不用支付使用费，就可以从本集体经济组织获得一处宅基地，该集体经 济组织的成员一律平等享有这种权利。这充分体现农村宅基地使用权制度的社会 保障性和福利性。这也是农村宅基地使用权不同于国有建设土地使用权的地方。 这种无偿获取的规定也会导致村民多占、乱占宅基地，造成事实上的不公。 3 、农村宅基地使用权的限制性 ( 1 ) 农村宅基地使用面积的限制性。一方面，一户仅能申请一处宅基地，即 “一户一宅 ；另外，申请获准的一处宅基地面积也不得超过省、直辖市、自治 区根据当地情况制定的标准。( 2 ) 农村宅基地使用权内容的限制性。农村村民 申请宅基地，主要是解决自身居住问题，主要用于村民建造自用住宅，包括村民 自己住房及与方便生活有关的其它附属建筑物和设施，如厕所、仓库、天井、庭 院等。虽然庄前屋后也允许种植一定的竹木等，但这仅是美化环境的附带种植， 根据中华人民共和国土地管理法第六十二条第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅 基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。” 宅基地使用权流转法律制度研究 或用于编制生活生产用具，不能作为产业。( 3 ) 农村宅基地使用权流转上的限制 性。依据我国现阶段的法律对宅基地使用权流转没有明确的完全禁止的规定，但 由于宅基地的主体的身份性、客体的特定性以及取得的无偿性，宅基地使用权流 转还是受到种种限制，如果流转，也只限定在本集体成员之间流转。不可否认， 这些限制立法初衷是好的，不过随着社会不断发展，这很可能适得其反。 4 、农村宅基地使用权的无期限性 农村宅基地使用权没有固定的存续期限。首先，法律对于这项权利的存续期 限没有进行限制；第二，农村宅基地是以户为单位申请设立的，即组成户的家庭 成员的减少不影响农村宅基地使用权的存续，该户只要还存在，哪怕只有一个人， 宅基地使用权就不会丧失；第三，农村宅基地上建造起房屋后，只要有继承人， 该继承人就有权利对被继承人的遗产包括该房屋进行继承，根据房地一体原则， 只要房子在，宅基地使用权也是不会消亡的。综上所述，农村宅基地使用权没 有期限性，不会因为使用期限的届满而终止，只可能因法定原因或自然原因而终 止，前者如政府的征用，后者如土地的灭失，在这两种情况下都有权重新申请宅 基地使用权。我国物权法中其它用益物权，如建设用地使用权、土地承包经营权 等都规定有一定期限。宅基地使用权没有规定固定的存续期限容易导致用益物权 和所有权相冲突，从理论上讲宅基地使用权作为他物权不应该没有期限。 高福平：土地使用权和用益物权一我国不动产物权体系研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 4 6 页。 1 2 二、农村宅基地使用权流转的必要性和可行性 二、农村宅基地使用权流转的必要性和 可行性分析 ( 一) 农村宅基地使用权流转的不同观点 农村宅基地使用权流转是禁止还是放开，学者中形成两种不同主张，江平、 韩世远等学者，主张农村宅基地使用权可以自由流转，主要有如下一些理由： 第一，我国正在建立社会主义市场经济体系，土地使用制度改革是建立市场 经济体制的根本性任务，放开宅基地使用权的流转是符合市场经济规律的。江平 教授认为，中国改革开放这么多年，农村还相对贫困，主要因为市场化不够，尤 其是农村土地没有参与市场，他主张让宅基地也借鉴国有土地出让的办法进入流 通领域。现行的对农村宅基地使用权流转法律法规，是计划经济观念的残留， 阻碍农村深化改革，不利于当前市场经济的发展，也不利于对农民权益的保护。 第二，受传统思想影响，不管在国内国外，城市乡村，中国人都勤俭节约、 爱置家产，而最大的家产就是房屋，很多人倾其一生所得建房造屋。现在城市房 产可以担保融资，可以出让变现金，而农村房屋因为建在集体土地上而受到重重 限制。江平教授认为无论从房屋所有权角度还是从解决城乡差距、推进城乡一体 化的角度，都应该让农村房屋和城市房屋一样可以自由买卖。 允许农村宅基地 使用权自由流转，可以更好保护农民财产权利，也有利于推进城乡一体化，实现 更广泛的社会公平。 第三，现行法律把宅基地使用权的流转限制在农村集体内部成员之间进行， 现实中不具有操作意义，因为作为农村集体经济成员，都平等享有宅基地使用权。 既然宅基地使用权作为一种福利，可以无偿申请，又何必花钱购买呢? 而且法律 规定一户只能有一处宅基地，拥有宅基地使用权的村民也不可能购买宅基地使用 权。这样，其实就没有了流转的受让方，也就没有了流转市场。 第四，隐形流转市场客观存在，法律规定跟不上社会发展，体现了法律的滞 后性，有必要对现行法律法规进行修改，放开对农村宅基地流转的限制，以适应 江平访谈：“主要问题足财产权利的城乡二元分割”，南方周末，2 0 0 5 年7 月2 1 日。 江平：农村土地立法三难